I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.71/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_71/2009
Urteil vom 25. März 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Wyttenbach,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christof Steger.
Gegenstand
Werkvertrag; Bestellungsänderung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, vom 21. Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ GmbH (Beschwerdeführerin) übertrug der Y.________ AG
(Beschwerdegegnerin) mit zwei Werkverträgen Fensterarbeiten zu Preisen und
Mengen gemäss Leistungsverzeichnissen vom 9. Dezember 2004. Der Pauschalpreis
für die Fenster von drei Doppeleinfamilienhäusern "A.________" in B.________
betrug laut Werkvertrag vom 4. März 2005 Fr. 61'747.-- und für das
Doppeleinfamilienhaus "C.________" an der D.________-Strasse in E.________ laut
Werkvertrag vom 11. März 2005 Fr. 42'603.--.
Zwischen den Parteien entstand in der Folge Streit über den Umfang der
vereinbarten Werkleistungen bzw. ausserhalb des Pauschalpreises anrechenbare
Bestellungsänderungen.
B.
Die Beschwerdegegnerin beantragte dem Bezirksgericht Höfe mit Klage vom 13.
November 2006 im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr
Fr. 77'714.10 nebst Zins und Betreibungskosten zu bezahlen, und der
Rechtsvorschlag in der angehobenen Betreibung sei aufzuheben. Das
Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 20. März 2008 im Betrag von Fr.
77'714.10 gut, wobei die Bezahlung eines Teilbetrages von Fr. 13'065.70 von der
Übergabe der Garantiescheine abhängig gemacht wurde. Den Rechtsvorschlag
beseitigte es in der Höhe von Fr. 64'648.40 nebst Zins zu 5 % ab dem 4. Juli
2006.
Eine dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin schrieb das
Kantonsgericht Schwyz am 21. Oktober 2008 infolge einer Teilzahlung von Fr.
8'033.75 teilweise als erledigt ab. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab,
soweit es darauf eintrat. Das angefochtene Urteil bestätigte es mit der
Abänderung, dass der Rechtsvorschlag (infolge der Teilzahlung) für nur noch Fr.
62'775.45 nebst Zins von 5 % seit 20. Mai 2008 beseitigt wurde.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Sie
beantragt dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage. Die Teilzahlung der
Beschwerdeführerin von Fr. 8'033.75 sei vollständig an die Forderung
anzurechnen. Eventualiter sei die Klage im Betrag von Fr. 13'065.70 abzuweisen,
subeventualiter der Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht und die Beschwerdegegnerin schliessen auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Die Präsidentin der I. zivilrechtlichen Abteilung gewährte der Beschwerde mit
Verfügung vom 24. Februar 2009 die aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren die vollständige
Klageabweisung beantragt. Die Vorinstanz trat auf diesen Antrag insoweit nicht
ein, als sie damit auf die teilweise Klageanerkennung im Betrag von Fr.
10'664.45 vor der Erstinstanz zurückkam, und schrieb das Verfahren aufgrund
einer in der Folge geleisteten Teilzahlung von Fr. 8'033.75 als gegenstandslos
ab. Soweit die Beschwerdeführerin ohne jegliche Begründung beantragt, das
angefochtene Urteil sei auch insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen, als
die Vorinstanz auf ihre Berufung nicht eintrat, kann auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden.
Im Übrigen sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Unter Vorbehalt der
rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) ist
demnach auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2) ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2
BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss
substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer
Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre (vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286 E. 6.2).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Darlegungen von den
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz abweicht oder diese ergänzt, ohne
eine Ausnahme nach Art. 105 Abs. 2 BGG zu substantiieren, ist sie somit nicht
zu hören.
3.
Zwischen den Parteien ist streitig, welche Leistungen die Pauschalpreise der
beiden Werkverträge abdecken. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
bei der Feststellung des Vertragsinhalts Art. 8 ZGB und den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, indem sie verweigert habe, den in diesem
Zusammenhang angerufenen Zeugen F.________ einzuvernehmen, um das Ergebnis
einer Besprechung vom 9. Dezember 2004 festzustellen, in der die ursprünglichen
Offerten modifiziert worden seien. Zudem habe sie den normativen Konsens der
Parteien falsch festgestellt, weil sie nicht auf die den Werkverträgen
beiliegenden Pläne 1:50 abgestellt bzw. diese bei der Auslegung nicht
berücksichtigt habe.
3.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art.
18 Abs. 1 OR). Ob ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille besteht, kann
das Bundesgericht, da die Beweiswürdigung betreffend, nur unter dem Blickwinkel
der Willkür prüfen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249
E. 1.2.2). Nur wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III
24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2).
3.2 Die Vorinstanz folgte der Erstinstanz darin, dass für die Eruierung, welche
Leistungen die Pauschalpreise der beiden Werkverträge abdeckten, auf die den
Verträgen beigelegten Offerten als Leistungsverzeichnisse abzustellen sei,
denen gegenüber es auf beiden Baustellen zu Mehrvergütungen auslösenden
Bestellungsänderungen gekommen sei. Nach Art. 1 der beiden Werkverträge
bestimmten die Offerten vom 16. November bzw. 1. Dezember 2004 den Umfang der
vereinbarten Leistungen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bestehe
zur Berücksichtigung der Pläne zwecks Bestimmung des Leistungsumfangs kein
Anlass. Angesichts des klaren Wortlautes des Art. 1 der beiden Werkverträge,
wonach "Gegenstand des Vertrages" die beigelegten Offerten mit durch F.________
mit Datum "9.12.04" handschriftlich visierten Preisreduktionen seien, bestehe
kein Grund zur Annahme, die Parteien hätten aufgrund davon abweichender Pläne
andere Fensterlisten vereinbart. Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm 118, wonach es unter
anderem auch auf die von der Beschwerdeführerin monierten Pläne ankommen solle,
gelte vorliegend angesichts dieser individuellen, ranghöheren Vertragsabreden
nicht. Überdies ergebe sich die Anzahl und Grösse der (Vertragsgegenstand
bildenden) Fenster nicht einfach aus den Fensteröffnungen in den Plänen. Eine
Einvernahme von F.________ bringe sodann, selbst wenn mit diesem am 9. Dezember
2004 andere Fensterlisten abgemacht worden wären, keine neuen Erkenntnisse zum
Vertragsgegenstand und -umfang, da die bestrittenen Verhandlungsergebnisse
nicht in die Werkverträge eingeflossen seien.
3.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass es die Vorinstanz als erwiesen
erachtete, dass die Parteien vereinbart hatten, der Umfang der vereinbarten
Leistungen solle sich allein nach den Offerten bestimmen. Damit hat sie
gestützt auf ihre Beweiswürdigung den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
festgestellt und bleibt kein Raum für eine Ermittlung des Vertragsinhalts nach
dem Vertrauensprinzip (Erwägung 3.1 vorne). Dies verkennt die
Beschwerdeführerin, wenn sie rügt, die Vorinstanz habe den normativen Konsens
falsch festgestellt, indem sie nur den Wortlaut des Vertrages berücksichtigt
und den weiteren Umständen nicht Rechnung getragen habe (vgl. dazu BGE 133 III
606 E. 4.2). Die entsprechende Rüge stösst ins Leere.
3.4 Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast
insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden
Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen
Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind. Der bundesrechtliche
Beweisführungsanspruch gilt indessen nur für rechtserhebliche Tatsachen und
schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 129
III 18 E. 2.6; 126 III 315 E. 4a, je mit Hinweisen). Es bleibt daher dem
Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen,
weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen
zu beweisen oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen
gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen
Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223
f. mit Hinweisen). Ist der Richter nach einer beschränkten Beweisabnahme zur
Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, wird
die Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB gegenstandslos und der damit
korrelierende Beweisführungsanspruch durch die Nichtabnahme weiterer
Beweismittel nicht berührt (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a S. 291, 2. Absatz; 115 II
305 f., 440 E. 6b S. 450).
Die Vorinstanz erachtete es aufgrund der abgenommenen Urkundenbeweise als
erwiesen, dass sich der Vertragsinhalt allein nach den Leistungsverzeichnissen
in den Offerten bestimme, und betrachtete den vertraglich vereinbarten
Leistungsumfang danach als erstellt. Angesichts dieses positiven
Beweisergebnisses fällt eine Verletzung von Art. 8 ZGB wegen Verletzung des
daraus fliessenden Beweisabnahmeanspruchs ausser Betracht.
3.5 Auch der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Anspruch auf
Abnahme und Würdigung der angebotenen Beweise (vgl. BGE 124 I 241 E. 2 S. 242
mit Hinweisen) schliesst eine antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 131 I
153 E. 3 S. 157; 122 II 464 E. 4a). Das Recht auf Beweis hindert das Gericht
nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt,
dass weitere Beweismassnahmen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten,
weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine
rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei
davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht
erschüttert (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; 130 II 425 E. 2.1 S. 429; 129 I 151 E.
4.2; 124 I 208 E. 4a; 122 II 464 E. 4a S. 469).
Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie
willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, namentlich wenn sie eine
prozessuale Vorschrift oder einen unumstrittenen Grundsatz des Beweisrechts
krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft (BGE 132 III 209 E. 2.1; 131 I 153 E. 3 S. 157, 217 E. 2.1; 129 I
8 E. 2.1; 124 I 208 E. 4a). Die Verletzung von Grundrechten kann das
Bundesgericht zudem nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde
präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II
249 E. 1.4.2 S. 254; 133 III 393 E. 6, 439 E. 3.2). Auf rein appellatorische
Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 133 II 396 E. 3.1 S.
399). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 9 BV geltend, genügt
es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei
willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 349 E.
3 S. 352; 133 I 1 E. 5.5 S. 5; 133 II 396 E. 3.1/3.2; 133 III 439 E. 3.2).
Die Vorinstanz hat mit der vorstehend (Erwägung 3.2) dargestellten Begründung
nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie aufgrund der abgenommenen
Urkundenbeweise zur Auffassung kam, der vertragliche Leistungsumfang sei
vorliegend allein nach den Offerten zu bestimmen und er sei nach diesen als
erstellt zu betrachten. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die
Vorinstanz damit in Willkür verfallen sei, sondern beschränkt sich im
Wesentlichen darauf, dem Bundesgericht seine Sicht der Dinge zu unterbreiten,
wonach die Pläne Bestandteil des Werkvertrags bildeten und die
Verhandlungsergebnisse vom 9. Dezember 2004 sehr wohl in dieselben eingeflossen
seien, wobei sie sich auf verschiedene Sachverhaltsbehauptungen stützt, die im
angefochtenen Urteil keinen Halt finden, ohne dazu eine Sachverhaltsrüge zu
substantiieren (Erwägung 2 vorne). Damit vermag sie keine Verletzung des aus
dem rechtlichen Gehör fliessenden Beweisführungsanspruchs wegen willkürlicher
antizipierter Beweiswürdigung darzutun. Auf die Beschwerde kann insoweit
mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung ist ohnehin nicht erkennbar.
Zunächst enthalten die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
angerufenen Art. 2 der Werkverträge keinen Hinweis darauf, dass die Pläne, in
welche die Ergebnisse der Besprechung vom 9. Dezember 2004 angeblich
eingeflossen sein sollen, Vertragsbestandteil bilden würden. So sind in den
entsprechenden Artikeln der Verträge keinerlei Planbeilagen erwähnt, die als
"Bestandteile des Vertrages" zu berücksichtigen seien. Auch die Begründungen
der Vorinstanz, Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) gelte
vorliegend angesichts der individuellen, ranghöheren Vertragsabreden, die keine
Übernahme der Pläne in den Vertrag vorsähen, nicht (vgl. dazu Gauch, Kommentar
zur SIA-Norm 118, 1992, N. 10 zu Art. 40), und die Anzahl und Grösse der
Fenster ergebe sich nicht einfach aus den Fensteröffnungen in den Plänen,
halten einer Willkürprüfung ohne weiteres stand. Es erscheint damit keineswegs
als willkürlich, bei der Feststellung des Vertragsinhalts keine Pläne zu
berücksichtigen und auf die ergänzende Einvernahme von F.________ zu
verzichten. Es erübrigt sich bei dieser Sachlage, auf eine weitere
Eventualbegründung der Vorinstanz einzugehen, in deren Zusammenhang die
Beschwerdeführerin eine Aktenwidrigkeitsrüge erhebt, zu der sie allerdings
keine Aktenhinweise macht und die sie somit ohnehin nicht genügend begründet.
4.
Die Vorinstanz schützte die Klage hinsichtlich eines geltend gemachten
Teilbetrags von Fr. 5'958.90 für Podestabschlussbleche. Sie hielt dazu fest,
die Erstinstanz habe die Bestreitung der Beschwerdeführerin, dass diese
Arbeiten Bestandteil des für Schlosserarbeiten gemäss Vertrag vom 11. August
2005 bezahlten Werklohns seien, mangels Vorlage des entsprechenden
Leistungsverzeichnisses verworfen. Die Vorinstanz folgte dem Bezirksgericht
darin, dass nicht einzusehen sei, weshalb die Beschwerdeführerin nicht anhand
eines Leistungsverzeichnisses nachweise, dass die Podestabschlussbleche als
Bestandteil des Werkvertrags für die Schlosserarbeiten unter die belegte
Saldoklausel (über eine Zahlung von Fr. 107'868.40, welche für die
Schlosserarbeiten offenbar nachträglich vereinbart wurde) fallen würden.
Gründe, dass ihr dieser Beweis nicht möglich sein solle, führe die
Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren nicht auf. Unter solchen Umständen sei
anzunehmen, dass die zu diesem Streitpunkt beantragten Zeugen für den Beweis
(dass die Podestabschlussbleche unter die Schlosserarbeiten bzw. die dafür
abgeschlossene Saldoklausel fallen) ungeeignet seien.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie
die beantragten Zeugen nicht befragt habe, da es den Parteien überlassen sei,
wie sie ihre Behauptungen beweisen wollten, wobei Zeugen- und Urkundenbeweis
grundsätzlich gleichwertig seien. Soweit sie damit eine unzulässige
Beweismittelbeschränkung geltend machen will, die - was hier nicht gerügt wird
- gegen den Gehörsanspruch verstossen würde (BGE 130 III 328 E. 3.3; 114 II 289
E. 2a S. 291) und bezüglich der in der Lehre auch vertreten wird, sie verstosse
gegen Art. 8 ZGB (SCHMID, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 8 ZGB), geht die Rüge
an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat nicht ausgeführt, es könne vorliegend
von vornherein nur ein Urkundenbeweis geführt werden und nicht ein
Zeugenbeweis. Vielmehr hat sie mit der vorstehend wiedergegebenen Begründung in
antizipierter Beweiswürdigung entschieden, unter den gegebenen Umständen,
insbesondere mangels hinreichender Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen
Begründung im Berufungsverfahren, sei anzunehmen, dass die beantragten Zeugen
für die Abnahme (recte wohl: Erbringung) des verlangten Beweises nicht geeignet
seien. Angesichts des positiven Beweisergebnisses fällt auch eine Verletzung
des Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB ausser Betracht (vgl. die
vorstehende Erwägung 3.4).
5.
Die Vorinstanz folgte der Erstinstanz darin, dass die in der Überbauung
"C.________" erfolgte Ausführung mit einer Glasart, die gegenüber der im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Art einen erhöhten Schalldämmwert aufweise,
eine Bestellungsänderung darstelle, für die ein Mehrpreis geschuldet sei.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Parteien hätten sich anlässlich der
Besprechung vom 9. Dezember 2004 dahingehend geeinigt, dass die Glasart mit
höherem Schalldämmwert zum vereinbarten Preis eingebaut werde. Sie rügt, die
Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie die von der Beschwerdeführerin
zum Beweis offerierten Zeugen nicht einvernommen habe. Die Vorinstanz hat
insoweit auf ihre Begründung zur Feststellung des Vertragsinhalts im
Allgemeinen verwiesen, die sich in den vorstehenden Erwägung 3.4 und 3.5, auch
soweit die Beschwerdeführerin eine Gehörsverletzung geltend machen will, als
bundesrechtskonform herausgestellt hat. Auf die entsprechenden Erwägungen kann
verwiesen werden.
Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang die Feststellung der
Vorinstanz als aktenwidrig, wonach sie die Überprüfung der vom vereinbarten
Leistungsumfang abweichenden Fensterlisten durch G.________ nicht bestritten
habe. Sie habe bloss ausgeführt, dass G.________ der Beschwerdegegnerin
lediglich Masskorrekturen mitgeteilt habe. Darauf ist nicht einzutreten. Denn
die Beschwerdeführerin lässt jeden Hinweis darauf vermissen, inwiefern die
Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein
soll. Überdies genügt ihre Rüge den Begründungsanforderungen an eine
Aktenwidrigkeitsrüge insoweit nicht, als sie die Aktenstelle, mit der die
gerügte Feststellung im Widerspruch stehen soll, nicht bezeichnet und nicht
darlegt, weshalb es offensichtlich unrichtig sein soll, dass damit keine
Bestreitung erfolgt ist (vgl. die vorstehende Erwägung 2).
6.
Ein weiterer Streitpunkt betrifft den Aufwand für den Austausch des in der
Überbauung "C.________" in zwei Fenstern eingebauten Kathedralglases gegen
Klarglas. Die Vorinstanz erwog dazu, dieser Aufwand sei ausgewiesen, da der
Einbau von Kathedralglas gemäss der von G.________ für die Beschwerdeführerin
überprüften Fensterliste vorgesehen gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin beharrt im vorliegenden Verfahren auf ihrer Behauptung,
der Einbau von Kathedralglas sei im Werkvertrag nicht vereinbart gewesen und
die Beschwerdegegnerin habe ursprünglich falsches Glas geliefert. Sie hält
dafür, die Vorinstanz habe auch insoweit Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ohne
Durchführung eines Beweisverfahrens die Behauptung der Beschwerdegegnerin als
erstellt ansehe.
Die Vorinstanz hat aufgrund einer beschränkten Beweisabnahme geschlossen, der
von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Aufwand für den Austausch mit
Klarglas sei ausgewiesen. Eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs nach Art.
8 ZGB fällt in diesem Zusammenhang schon aus diesem Grund ausser Betracht
(Erwägung 3.4 vorne). Ohnehin würde es zu diesem Punkt insoweit an einer
genügenden Beschwerdebegründung fehlen, als es die Beschwerdeführerin
darzulegen unterlässt, welche tauglichen und prozessrechtskonform angebotenen
Beweismittel die Vorinstanz zu Unrecht nicht abgenommen haben soll und aus
welchen Gründen (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 3.4). Damit verfehlt sie
die Begründungsanforderungen an eine geltend gemachte Bundesrechtsverletzung im
Rahmen einer Beschwerde in Zivilsachen (Art. 42 Abs. 2 BGG) klar und ist auf
die Rüge nicht einzutreten. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, mangels
entsprechender Ausführungen in der Beschwerdeschrift aus den kantonalen Akten
herauszulesen, welche prozesskonform beantragten Beweismittel zur strittigen
Frage ungerechtfertigter Weise nicht abgenommen worden sein sollen.
7.
Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin schulde der Beschwerdegegnerin
den eingeklagten Betrag von Fr. 77'714.12, wovon Fr. 64'648.40 sofort fällig
und Fr. 13'065.70 erst nach Übergabe der Garantiescheine zu bezahlen seien.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin habe auf sofortige
Bezahlung des geschuldeten Betrags geklagt. Mit der bedingten Zusprechung des
erst nach Lieferung der Garantiescheine zu zahlenden Teils der Forderung habe
die Vorinstanz ihr willkürlich etwas anderes zugesprochen als sie beantragt
habe.
Die Beschwerdeführerin rügt damit sinngemäss eine Verletzung der
Dispositionsmaxime, bei der es sich um einen kantonalrechtlichen Grundsatz
handelt (vgl. BGE 111 II 358 E. 1 S. 360). Sie bezeichnet indessen keine
Bestimmung des kantonalen Rechts, gegen welche die Vorinstanz willkürlich
verstossen haben soll, und legt nicht dar, inwiefern eine offensichtlich
unhaltbare Rechtsanwendung vorliegen soll. Damit genügt sie den Anforderungen
an eine Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung nicht (vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2a
S. 3 f.; 132 I 13 E. 5.1 S. 18).
Ohnehin kann die bedingte Zusprechung einer Teilsumme in maiore minus vom
Antrag auf deren unbedingte Zusprechung ohne weiteres als umfasst betrachtet
werden, weshalb auch nicht ersichtlich ist, inwiefern eine willkürliche
Anwendung einer kantonalrechtlich statuierten Dispositionsmaxime vorliegen
könnte.
7.2 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorinstanz hätte die Klage
im Umfange der nicht fälligen Fr. 13'065.70 abweisen oder jedenfalls "zur Zeit"
abweisen müssen. Die Beschwerdegegnerin könne bis zur Übergabe der
Garantiescheine die Leistung nicht verlangen. Der Betrag sei damit noch nicht
fällig, weshalb es an einer Voraussetzung der Klagbarkeit der Forderung fehle.
Mit ihrem gegenteiligen Entscheid habe die Vorinstanz Art. 75 OR verletzt.
Die Rüge ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Klagbarkeit einer
Forderung deren Fälligkeit voraussetzt (LEU, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 75
OR). Die Beschwerdeführerin verkennt indessen, dass das Bundesrecht nach der
Rechtsprechung bei einem aufschiebend bedingten Anspruch ein Leistungsurteil
mit entsprechender Bedingung nicht ausschliesst und es dem kantonalen
Prozessrecht überlassen ist, die Zulässigkeit eines solchen zu regeln (BGE 103
II 110 E. 5a S. 113 f.). Die Vorinstanz hat sich für ihr bedingtes
Leistungsurteil auf § 232 Abs. 2 ZPO/SZ gestützt, nach dem das Gericht die
Verpflichtung einer Partei von einer Bedingung abhängig machen könne und
künftige Leistungen nicht prinzipiell uneinklagbar seien. Dass sie diese
Bestimmung willkürlich angewendet hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht
geltend.
8.
Die Beschwerdeführerin leistete nach Einlegung der kantonalrechtlichen Berufung
für den anerkannten Teil der Klage eine Teilzahlung von Fr. 8'033.75. Die
Vorinstanz erwog, mangels Erklärungen der Parteien sei die Teilzahlung nach
Art. 85 f. OR zunächst an die Betreibungskosten und Zinsen anzurechnen, womit
noch Fr. 1'872.95 auf die Forderung entfielen und bei der Beseitigung des
Rechtsvorschlages zu berücksichtigen seien.
8.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, die Vorinstanz habe damit Art. 85 OR
verletzt. Es sei der Beschwerdegegnerin nach dem Verfahren vor dem
Bezirksgericht Höfe bekannt gewesen, dass es sich bei dem mit der Teilzahlung
geleisteten Betrag um den unbestrittenen Forderungsbetrag gehandelt habe,
hinsichtlich dessen die Beschwerdeführerin die Klage anerkannt habe. Sodann sei
in der Ziffer 49 der Berufungsbegründung ausdrücklich ausgeführt worden, dass
es sich beim fraglichen Betrag um eine Zahlung an die Hauptforderung gehandelt
habe, wogegen die Beschwerdegegnerin nicht opponiert habe. Wenn nun die
Vorinstanz die Teilzahlung zunächst an die bestrittenen Zinsen und Kosten und
lediglich im Restbetrag von Fr. 1'872.95 an die Hauptforderung angerechnet
habe, sei ihr entgangen, dass der Gläubiger nach Art. 69 Abs. 2 OR das
unbestrittene Kapital entgegennehmen müsse, wenn Zinsen und Kosten bestritten
seien. Art. 69 Abs. 2 gehe insoweit als lex specialis Art. 85 OR vor.
8.2 Die Rüge ist teilweise begründet. Nach Art. 69 Abs. 1 OR braucht der
Gläubiger eine Teilzahlung grundsätzlich nicht anzunehmen, wenn die gesamte
Schuld feststeht und fällig ist (BGE 133 III 598 E. 4.1 S. 602 f.). Kommt er
dem Schuldner entgegen, indem er dennoch eine Teilleistung annimmt, soll er
dadurch keinen Schaden erleiden, sondern ist die Leistung auf die für ihn
günstigste Weise anzurechnen. Art. 85 Abs. 1 OR sieht daher für diesen Fall
vor, dass der Schuldner eine Teilzahlung nur insoweit auf das Kapital anrechnen
kann, als er nicht mit Zinsen oder Kosten im Rückstand ist (vgl. BGE 133 III
598 E. 4.2.1 S. 604).
Es verhält sich indessen anders, wenn die Kosten und Zinsen für die
Hauptforderung vom Schuldner bestritten werden, ohne dass die Bestreitung
rechtsmissbräuchlich erfolgt. In diesem Fall ist der Gläubiger gehalten, eine
Teilzahlung für den anerkannten Teil der Hauptforderung anzunehmen und muss die
Teilzahlung nach der Spezialbestimmung von Art. 69 Abs. 2 OR auf den
anerkannten Teil der Hauptforderung angerechnet werden (BGE 133 III 598 E.
4.1.2 und 4.2.2).
Im vorliegenden Fall anerkannte die Beschwerdeführerin in der Klageantwort ein
Guthaben der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 21'099.45. Sie bestritt
indessen die Fälligkeit dieser Forderung im Teilbetrag von 10'435.-- mangels
Übergabe der Garantiescheine (Erwägung 7 vorne). Sie beantragte daher, die
Klage im Umfang von Fr. 10'664.45 gutzuheissen und im Mehrumfang abzuweisen.
Damit bestritt sie auch die geltend gemachten Verzugszinsen für den nicht
anerkannten Teil der Forderung, wogegen keine Anhaltspunkte dafür vorliegen,
dass sie ihre Bestreitung der Betreibungskosten und Verzugszinsen für den
anerkannten Teil der Forderung aufrecht erhielt.
Das Bezirksgericht hiess die Klage im Wesentlichen gut, wobei es Fr. 13'065.70
(10 % des in Rechnung gestellten Gesamtwerklohns), und nicht nur Fr. 10'435.--,
von der Übergabe der Garantiescheine abhängig machte. Daraufhin beantragte die
Beschwerdeführerin bei Erhebung ihrer gegen diesen Entscheid gerichteten
Berufung zwar die vollumfängliche Klageabweisung, leistete aber in der Folge
dennoch eine Teilzahlung in der Höhe von Fr. 8'033.75. Es ist ohne weiteres
erkennbar, dass es sich dabei um den nach dem erstinstanzlichen Urteil fälligen
Teil des anerkannten Guthabens handelte (Fr. 21'099.45 - Fr. 13'065.70 = Fr.
8'033.75), zumal nicht anzunehmen ist, die Beschwerdeführerin hätte während des
hängigen Berufungsverfahrens einen von ihr bestrittenen Teil der Forderung
bezahlen wollen.
8.2.1 Die Zahlung von Fr. 8'033.75 ist nach den vorstehend dargelegten Regeln
insoweit auf die Verzugszinsen anzurechnen, als diese zum anerkannten und
fälligen Teilbetrag von Fr. 8'033.75 gehören, mit dem sich die
Beschwerdeführerin in Verzug befand, und die nach dem vorstehend Gesagten nicht
mehr als bestritten zu betrachten sind, so dass Art. 85 Abs. 1 OR zum Zuge
kommt und Art. 69 Abs. 2 OR nicht anwendbar ist. Soweit sich die
Beschwerdeführerin sinngemäss auf eine Erklärung nach Art. 86 Abs. 1 OR beruft,
nach der sie die ganze Zahlung von Fr. 8'033.75 auf die Hauptforderung
angerechnet haben will, übersieht sie, dass Art. 86 OR nur anwendbar und der
Schuldner nur zur Abgabe einer Erklärung nach dieser Bestimmung berechtigt ist,
wenn mehrere selbständige Schulden bestehen, die ihr eigenes rechtliches
Schicksal haben, andernfalls die Regelung von Art. 85 Abs. 1 OR zum Tragen
kommt (WEBER, Berner Kommentar, N. 4 und 16 f. zu Art. 86 OR; SCHRANER, Zürcher
Kommentar, N. 2 und 4 zu Art. 86 OR). Bei Verzugszinsen - im Gegensatz zu
fortlaufenden Darlehenszinsen - und Betreibungskosten, wie sie hier zur
Diskussion stehen, liegt indes keine selbständige Schuld vor (BECKER, Berner
Kommentar, N. 4 zu Art. 86 OR; WEBER, N. 10 f. zu Art. 85 OR). Einer
Anrechnungserklärung der Beschwerdeführerin kommt somit in diesem Zusammenhang
keine Wirkung zu.
Die Beschwerdeführerin befindet sich nach den unbestrittenen Feststellungen im
angefochtenen Urteil seit dem 4. Juli 2006 in Verzug. Die Teilzahlung von Fr.
8'033.75 erfolgte mit Valuta 19. Mai 2008, somit 675 Tage verspätet, so dass
darauf bei 360 Zinstagen/Jahr und einem Zinssatz von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR)
ein Verzugszins von Fr. 753.15 anfällt. Dieser Betrag sowie die
Betreibungskosten von Fr. 100.-- sind durch den Teilzahlungsbetrag vorab zu
decken.
8.2.2 Der verbleibende Betrag von Fr. 7'180.60 (Fr. 8'033.75 - Fr. 753.15 - Fr.
100.--) ist nach den vorstehend dargestellten Regeln nicht auf die weiterhin
bestrittenen Zinsen, sondern nach Art. 69 Abs. 2 OR auf den anerkannten Teil
der Hauptforderung anzurechnen. Dies hat die Vorinstanz verkannt. Der Umfang,
in dem der Rechtsvorschlag in der angehobenen Betreibung von der Erstinstanz
beseitigt wurde, ist somit entsprechend zu reduzieren.
9.
Die Beschwerde ist somit insoweit teilweise gutzuheissen, als der Antrag der
Beschwerdeführerin, die Teilzahlung von Fr. 8'033.75 sei in vollem Umfang und
nicht bloss für Fr. 1'872.95 an die Hauptforderung anzurechnen, im Betrag von
Fr. 7'180.60 entsprochen wird. Dies hat zur Folge, dass das angefochtene Urteil
in Ziff. 1 des Dispositivs aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen
ist:
"Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten und sie nicht als
durch Teilzahlung von Fr. 8'033.75 erledigt abzuschreiben ist, und das
angefochtene Urteil mit der Abänderung bestätigt, dass der Rechtsvorschlag in
der Betreibung Nr. 75978 Höfe für Fr. 57'467.80 nebst Zins zu 5 % seit 4. Juli
2006 beseitigt wird."
Im Mehrumfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführerin obsiegt lediglich im Nebenpunkt über die Anrechnung der
erfolgten Teilzahlung an die Hauptforderung teilweise, unterliegt aber mit
ihrer Bestreitung der Werklohnmehrforderung vollumfänglich. Bei diesem Ausgang
wird sie für das bundesgerichtliche Verfahren voll kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des
Kantonsgerichts Schwyz vom 21. Oktober 2008 in Ziffer 1 Dispositiv aufgehoben
und durch folgende Fassung ersetzt:
"Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten und sie nicht als
durch Teilzahlung von Fr. 8'033.75 erledigt abzuschreiben ist, und das
angefochtene Urteil mit der Abänderung bestätigt, dass der Rechtsvorschlag in
der Betreibung Nr. 75978 Höfe für Fr. 57'467.80 nebst Zins zu 5 % seit 4. Juli
2006 beseitigt wird."
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer