I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.6/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_6/2009
Urteil vom 11. März 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph M. Bertisch,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Miriam Küng.
Gegenstand
Leasingvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 14. November 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) schloss am 22. Mai 2002 als Leasingnehmer mit der
X.________ AG (Beschwerdegegnerin) einen Leasingvertrag auf 48 Monate über ein
Fahrzeug BMW 530iA Limousine zu einem Nettopreis von Fr. 68'760.--. Der erste
Leasingzins betrug Fr. 19'000.--, die Monatsraten im Übrigen Fr. 1'147.--. Für
den Fall vorzeitiger Kündigung bestimmt Ziff. 15 des Leasingvertrages was
folgt:
"15.1 Im Falle einer vorzeitigen Vertragsauflösung hat der Leasingnehmer BMW
das Fahrzeug nach Ablauf der Kündigungsfrist, bei fristloser Vertragsauflösung
sofort zurückzugeben, und es erfolgt eine Schlussabrechnung gemäss
nachstehender Aufstellung:
15.2 Verfallene Leasingzahlungen
+ Verzugszins und Kosten gemäss Ziff. 14.1
+ Summe der bis zum Vertragsende noch ausstehenden Leasingzahlungen
+ Restwert gemäss Kaufvertrag mit dem Lieferanten
= BRUTTOFORDERUNG
./. Verminderung um einen marktüblichen Diskont
./. Kaution gemäss Leasingvertrag
./. Fahrzeugwert Eurotax blau, abzüglich Instandstellungskosten,
welche durch die Kaskoversicherung nicht gedeckt sind
= NETTOFORDERUNG / Schaden BMW
15.3 Bei Streitigkeiten über die Abrechnung der Instandstellungskosten, wird
eine neutrale Expertise durch einen neutralen, sachverständigen Fahrzeugexperte
- nach und auf Kosten des Leasingnehmers - eingeholt, dessen Entscheid beide
Parteien als verbindliches Schiedsgutachten anerkennen.
15.4 Kann das Fahrzeug BMW nicht zurückgegeben werden, erhöht sich der gemäss
oben stehender Methode berechnete Schaden noch um den Fahrzeugwert, den das
Fahrzeug zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung noch aufweisen würde."
Beide Parteien sind alsdann ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen. Mit
Schreiben vom 26. Mai 2003 kündigte der Beschwerdeführer den Leasingvertrag per
31. Juli 2003 vorzeitig und gab den Wagen am 25. Juli 2003 zurück. Gemäss
Schlussabrechnung der Beschwerdegegnerin schuldet der Beschwerdeführer ihr noch
Fr. 2'851.--, was dieser bestritt.
B.
Am 17. Mai 2005 klagte der Beschwerdeführer vor dem Bezirksgericht Dielsdorf
gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von Fr. 34'924.90 nebst Zins und auf
Bekanntgabe der Höhe aller Entschädigungen an die Y.________ AG für den mit ihm
abgeschlossenen Leasingvertrag. Ausserdem sei davon Vormerk zu nehmen, dass es
sich um eine Teilklage handle. Mit Urteil vom 17. Juni 2007 verpflichtete das
Bezirksgericht die Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer Fr. 851.--
zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2004 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die
Klage ab. Auf Berufung des Beschwerdeführers hin stellte das Obergericht des
Kantons Zürich am 14. November 2008 fest, dass das erstinstanzliche Urteil mit
Bezug auf die Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 851.-- zuzüglich Zins seit 24.
August 2004 in Rechtskraft erwachsen ist und wies die Klage im darüber
hinausgehenden Betrag ab.
C.
Der Beschwerdeführer erhebt gegen das Urteil des Obergerichts vom 14. November
2008 Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, ihm Fr. 34'924.90 nebst 5 % Zins seit 24. August 2004 abzüglich
rechtskräftig zugesprochener Fr. 851.-- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung
des angefochtenen Urteils betreffend den in der Beschwerde gestellten
Hauptantrag sowie auf Nichteintreten betreffend den Eventualantrag. Der
Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht, die der
Beschwerdegegnerin zugestellt wurde.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Parteien hätten am 22. Mai 2002 einen
gültigen Leasingvertrag abgeschlossen. Dieser sei damals weder in den
Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes vom 8. Oktober 1993
(Konsumkreditgesetz; aKKG; SR 221.214.1) noch der dieses ergänzenden bzw.
überlagernden Regelung in Art. 226a-m OR über Abzahlungsverträge gefallen (E.
III.2.6).
Dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll, macht der
Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
2.
2.1 Das Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 8. Oktober 1993 wurde am 23.
März 2001 revidiert. Die revidierte Fassung ist am 1. Januar 2003 in Kraft
getreten. Sie bezweckte die Verbesserung des Konsumentenschutzes im Bereich des
Konsumkredits und die Vermeidung einer Überschuldung von Konsumentinnen und
Konsumenten, die nicht in der Lage sind, ihre wirtschaftliche Situation richtig
einzuschätzen (Botschaft vom 14. Dezember 1998 betreffend die Änderung des
Bundesgesetzes über den Konsumkredit, BBl 1999 S. 3155 ff., 3166). Zu diesem
Zweck sieht das revidierte KKG vor, dass der Leasinggeber vor Vertragsabschluss
die Kreditfähigkeit des Leasingnehmers prüfen muss (Art. 22 und 29 KKG).
Verstösst die Kreditgeberin in schwerwiegender Weise gegen diese
Prüfungspflicht, so verliert sie die von ihr gewährte Kreditsumme samt Zinsen
und die Konsumentin oder der Konsument kann bereits erbrachte Leistungen nach
den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern (Art. 32 Abs. 1
KKG). Weiter muss der schriftliche Leasingvertrag gemäss Art. 11 Abs. 2 KGG
verschiedene Angaben enthalten. Namentlich sind die Elemente anzugeben, die der
Kreditfähigkeitsprüfung zu Grunde gelegt worden sind (Art. 11 Abs. 2 lit. h
KKG). Die Nichteinhaltung von Art. 11 KGG bewirkt die Nichtigkeit des Vertrages
im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KGG, welche zur Folge hat, dass bei einem
Leasingvertrag die Konsumentin oder der Konsument den ihr oder ihm überlassenen
Gegenstand zurückzugeben und die Raten zu zahlen hat, die bis zu diesem
Zeitpunkt geschuldet sind. Ein damit nicht abgedeckter Wertverlust geht
zulasten der Leasinggeberin (Art. 15 Abs. 4 KKG).
2.2 Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, mit der
Revision des KKG sei der Sozialschutz des Leasingnehmers erheblich ausgeweitet
worden. Damit sei die Grundlage für eine rückwirkende Anwendung des revidierten
KKG auf den Leasingvertrag gegeben. Da dieser den formellen Anforderungen des
KKG in verschiedener Hinsicht nicht entspreche, sei er nichtig. Dies habe unter
Berücksichtigung, dass nie eine Kreditfähigkeitsprüfung stattgefunden habe, zur
Folge, dass die Beschwerdeführerin nicht nur Zinsen und Kosten, sondern auch
die Kreditsumme verliere und alle Raten zurückzuzahlen habe.
2.3 Die Vorinstanz erwog, die Unterstellung altrechtlicher Verträge unter neues
Recht setze gemäss Art. 2 SchlT ZGB voraus, dass die Anwendung des alten Rechts
zur Verletzung grundsätzlicher sozialpolitischer und ethischer Anschauungen
führen würde. Das revidierte KKG verfolge zwar sozialpolitische Zielsetzungen.
Darin unterscheide es sich aber nicht von dem zuvor geltenden KKG und den
dieses ergänzenden bzw. überlagernden Bestimmungen über das
Teilzahlungsgeschäft. Die Revision des KKG habe mithin keinen geänderten
sozialpolitischen oder ethischen Anschauungen zum Durchbruch verholfen, sondern
den bereits bestehenden Schutz des Konsumkreditnehmers in einem Gesetz
zusammengefasst, inhaltlich weitergeführt und teilweise ausgedehnt. Neu sei
einzig das Erfordernis einer individuellen Prüfung der Kreditfähigkeit des
Leasingnehmers und die damit zusammenhängende Verpflichtung, die Elemente
derselben im Vertrag aufzuführen. Dabei handle es sich zwar um wichtige
Neuerungen gegenüber dem früheren Recht, die aber einzig der Erreichung des
bereits unter altem Recht verfolgten gesetzgeberischen Ziels dienten, die
Überschuldung von Privathaushalten möglichst zu verhindern. Vor diesem
Hintergrund verletzte der Fortbestand altrechtlich gültig abgeschlossener
Verträge nach Inkrafttreten des neuen Rechts keine sozialpolitischen oder
ethischen Anschauungen.
2.4 Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde sinngemäss vor, entgegen der
Auffassung der Vorinstanz müsse jede Revision eines sozialpolitisch motivierten
Gesetzes, soweit sie ihrerseits sozialpolitisch motiviert sei, mit ihrem
Inkrafttreten nach Art. 2 SchlT ZGB sowohl auf alt- als auch auf neurechtliche
Tatsachen Anwendung finden. Ob bereits die frühere Gesetzgebung die mit der
Revision angestrebten Ziele verfolgt habe, sei nicht ausschlaggebend, sondern
einzig der Umstand, dass die Mittel, um diese Ziele zu erreichen, als
ungenügend beurteilt und daher durch weiter gehende, den Schutz des Konsumenten
besser gewährleistende Instrumentarien ersetzt worden seien. Bei neuem Recht
zwingender Natur sei nach der Rechtsprechung zwar nicht durchwegs, aber in
aller Regel ein überwiegendes öffentliches Interesse zu bejahen. Dies treffe
auch im vorliegenden Bereich zu. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der
Sozialschutz für Konsumenten greifen sollte, die nach Inkrafttreten des
revidierten KKG Konsumkreditverträge abschliessen, nicht aber für solche, die
bereits zuvor derartige Geschäfte eingegangen sind, zumal seit Ablauf der
Referendumsfrist am 12. Juli 2001 bis zum Inkrafttreten des revidierten
Gesetzes am 1. Januar 2003 genügend Zeit zur Verfügung gestanden habe, um die
altrechtlichen Verträge den neuen Vorschriften anzupassen.
2.5
2.5.1 Im KKG findet sich keine Übergangsregelung, weshalb sein zeitlicher
Geltungsbereich nach den für das gesamte Privatrecht massgeblichen
intertemporalen Grundsätzen im Schlusstitel des ZGB (Art. 1 ff. SchlT ZGB) zu
beurteilen ist (BERND STAUDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4.
Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 226a-226m OR; DENIS PIOTET, L'intégration de la
nouvelle LCC dans le système général du droit privé et public, in: Nouvelle loi
fédérale sur le crédit à la consommation; Lausanne 2002, S. 67 ff., 97; vgl.
auch BGE 133 III 105 E. 2.1).
2.5.2 Gemäss Art. 1 SchlT ZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen,
die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss
den Bestimmungen des Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser
Tatsachen gegolten haben (Abs. 1). Die nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts
eingetretenen Tatsachen werden dagegen nach diesem beurteilt (Abs. 3). Diese
Regelung bringt den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen zum
Ausdruck (BGE 133 III 105 E. 2.1.1 S. 108). Danach bleiben Rechtsverhältnisse,
die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begründet worden sind und in diesem
Zeitpunkt noch bestehen (negotia pendentia), auch danach unverändert gültig,
soweit das intertemporale Recht nichts anderes vorsieht (MARKUS VISCHER, in:
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 6, 9 und 11 zu Art. 1
SchlT ZGB). Damit soll das Vertrauen der Parteien, die ihre Beziehungen einem
ihnen bekannten Recht unterstellt haben, geschützt werden. Darüber hinaus soll
verhindert werden, dass durch einen Rechtsakt gültig erworbene Rechtspositionen
ihren Inhabern einzig aus Gründen des geänderten Rechts wieder entzogen werden
(BGE 133 III 105 E. 2.1.1; 126 III 421 E. 3c/cc; je mit Hinweisen).
2.5.3 Vom Grundsatz der Nichtrückwirkung sehen Art. 2 - 4 SchlT ZGB
verschiedene Ausnahmen vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB die um der
öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Bestimmungen eines
Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das
Gesetz (Übergangsrecht) eine Ausnahme nicht vorgesehen hat. Demgemäss finden
Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts
der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen
Inkrafttreten keine Anwendung mehr (Art. 2 Abs. 2 SchlT ZGB). Der
Ordre-public-Charakter einer Vorschrift ergibt sich nicht bereits daraus, dass
sie zwingender Natur ist. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit
rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer Norm vielmehr erst, wenn diese
zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört, wenn sie mit anderen
Worten grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen verkörpert (BGE
100 II 105 E. 2 S. 112; 133 III 105 E. 2.1.3 S. 109; je mit Hinweisen). Zudem
muss das öffentliche Interesse an der Durchsetzung dieser Norm gegenüber dem
Interesse am Schutz des Vertrauens in erworbene Rechtspositionen überwiegen,
weshalb das Gericht bei der Anwendung von Art. 2 SchlT ZGB eine
Interessenabwägung vorzunehmen hat (BGE 133 III 105 E. 2.1.4, mit Hinweisen).
2.5.4 Gemäss Art. 3 SchlT ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig
vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen
Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind.
Daraus ergibt sich e contrario, dass für vertraglich erworbene Rechte, d.h.
rechtsgeschäftliche Rechtspositionen, bei Rechtsänderungen der Grundsatz der
Nichtrückwirkung nach Art. 1 SchlT ZGB gilt (VISCHER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art.
3 SchlT ZGB; vgl. auch E. 2.5.2 hiervor). Nach Art. 4 SchlT ZGB stehen sodann
alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten
sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein
rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung
unter dem neuen Recht.
2.5.5 Gemäss Art. 50 SchlT ZGB behalten Verträge, die vor dem Inkrafttreten
eines Gesetzes abgeschlossen wurden, ihre Gültigkeit, auch wenn ihre Form den
Vorschriften des neuen Rechts nicht entspricht. Diese Regelung gilt zur Wahrung
der Rechtssicherheit auch dann, wenn die nach Vertragsschluss in Kraft
getretenen Formvorschriften der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit wegen
eingeführt wurden (BGE 45 II 43 E. 1 S. 46 f.; ANDREAS KLEY, in: Basler
Kommentar, ZGB II, 3. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 50 SchlT ZGB; PAUL MUTZNER, in:
Berner Kommentar, ZGB, Schlusstitel, 2. Aufl. 1926, N. 2 zu Art. 50 SchlT ZGB).
2.6 Schliesslich unterscheidet die Rechtsprechung zwischen eigentlicher oder
echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein
Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor
dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann
verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem
Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen
Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem
schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte
respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die
zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten
des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als
verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegen
stehen (BGE 126 V 134 E. 4a; 122 V 405 E. 3b/aa; 122 V 6 E. 3a S. 8; je mit
Hinweisen).
2.7 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Leasingvertrag sei bei Anwendung
des revidierten KKG ursprünglich nichtig. Diese Rechtsfolge soll vorliegend ein
seinerzeit rechtsgültig vereinbartes Dauerschuldverhältnis treffen, denn die im
massgeblichen Zeitpunkt in Kraft stehenden zwingenden Vorschriften wurden
eingehalten. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Zeitspanne
zwischen dem Ablauf der Referendumsfrist und dem Inkrafttreten des Gesetzes
nichts zu ändern. Eine Verpflichtung, noch nicht in Kraft stehenden
gesetzlichen Anforderungen nachzukommen, besteht nicht. Demgemäss stellt sich
die vom Beschwerdeführer geforderte als eine echte Rückwirkung dar: Das
nachträglich in Kraft getretene Gesetz soll auf die Verhältnisse im Zeitpunkt
der Entstehung des Vertrages zurückwirken und wegen der nachträglich
eingeführten Gültigkeitserfordernisse einem rechtsgültig zustande gekommenen
Vertragsverhältnis, dem während über eines Jahres nachgelebt wurde, die
Gültigkeit entziehen. Nach der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 2.6 hiervor)
kommt unter diesen Umständen mangels spezifischer gesetzlicher Grundlage und
wegen fehlender zeitlicher Limitierung eine Rückwirkung aus
verfassungsrechtlichen Gründen von vorneherein nicht in Frage, ohne dass es
einer Interessenabwägung bedürfte. Es kann nicht Sinn der
Konsumentenschutzgesetzgebung sein, Leasinggeber, die in Wahrung der in Kraft
stehenden Regeln gewerbsmässig Leasingverträge abschliessen und erfüllen und
dafür Investitionen tätigen, nach Monaten oder Jahren zufolge einer
zwischenzeitlich eingetretenen Verschärfung der gesetzlichen Schutzvorschriften
mit namhaften Rückforderungen zu konfrontieren, auch wenn es sich bei den
Bestimmungen über die Kreditfähigkeitsprüfung nicht um blosse Formvorschriften
handelt, die ohnehin nicht zum Dahinfallen des Vertrages führen könnten (Art.
50 SchlT ZGB). Die im KKG vorgesehene Nichtigkeitsfolge soll den Kreditgeber
davon abhalten, zunächst einmal zu versuchen, den Vertrag ohne Einhaltung der
zwingenden Regeln zu schliessen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3178). Der
Präventivwirkung dieser Sanktion gemäss Art. 32 KKG für die unterlassene
Prüfung der Kreditfähigkeit des Leasingnehmers bedarf es beim seinerzeit
rechtskonform abgeschlossenen Leasingvertrag nicht, weshalb es nicht
gerechtfertigt erscheint, diese eintreten zu lassen. In solchen Fällen ist
vielmehr die erworbene Rechtsposition des Leasinggebers zu schützten.
Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die vor dem Inkrafttreten des
revidierten KKG geschlossenen Verträge hätten auch dann weiterhin Bestand, wenn
sie nicht den neuen Form- und Inhaltsanforderungen gemäss Art. 9 - 12 KKG und
den Vorschriften zur Kreditfähigkeitsprüfung in Art. 22 - 32 KKG entsprechen
(STAUDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 226a-226m OR; PETER SCHATZ, Das neue KKG: Das
Übergangsrecht für Leasingverträge, in: Das neue Konsumkreditgesetz, Markus
Hess/Robert Simmen (Hrsg.), 2002, S. 197 ff., 202, 205; PIOTET, a.a.O., S. 98;
JÖRG SCHMID, Überschuldungsprävention nach revidiertem KKG, in: Jahrbuch des
Schweizerischen Konsumentenrechts [JKR] 2002, S. 51 ff., 74; vgl. auch HEINZ
HAUSHEER, Anwendungsbereich und Abgrenzungsprobleme des KKG, in: Berner
Bankrechtstag 1994, Das neue Konsumkreditgesetz (KKG), Wolfgang Wiegand
(Hrsg.), S. 51 ff., 70; vgl. auch Urteil 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E.
2, wo das Bundesgericht zum Ergebnis kam, das neue KKG sei für die Folgen der
vorzeitigen Auflösung des vor dessen Inkrafttreten geschlossenen
Leasingvertrages übergangsrechtlich nicht massgebend). Die Vorinstanz hat somit
kein Bundesrecht verletzt, wenn sie bezüglich der Gültigkeit des
Leasingvertrages auf das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Recht
abgestellte.
3.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, wobei der
Beschwerdeführer als unterliegende Partei kosten- und entschädigungspflichtig
wird (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Gelzer