I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.66/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_66/2009
Urteil vom 8. April 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Jaeger,
gegen
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rieder,
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jodok Wyer,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; Ferienentschädigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Zivilgericht I, vom 8.
November 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) schloss mit dem Verein "Y.________"
(Beschwerdegegner 2) einen Vertrag, gemäss welchem er auf den 1. November 1999
die Funktion als Chefarzt eines Fachbereichs übernahm, in welchem er zuvor als
Oberarzt angestellt gewesen war. Er sollte nach den in den Rahmenbedingungen
der Vereinigung der Krankenanstalten des Kantons Wallis (Groupement des
établissements hospitaliers du canton du Valais, GEHVAL) festgelegten Ansätzen
entlöhnt werden. Es war kein fixer Lohn vereinbart, sondern die Vergütung
erfolgte gemäss seiner Einzelleistung ("à l'act." Ansätzen). Daneben war er
berechtigt, im Spital eine Privatpraxis zu führen, wobei der Beschwerdegegner 2
das Inkasso und die Kosten für das Sekretariat, das Material und die Miete
übernahm und hierfür 40 % des fakturierten Jahresumsatzes einbehielt. Der
Beschwerdeführer erhielt monatliche Akontozahlungen, welche über die gesamte
Anstellungsdauer zwischen Fr. 9'200.-- und Fr. 42'000.-- schwankten (im Monat
Dezember 2002 lag die Zahlung bei Fr. 4'300.--, weil vorgängig ein Betrag von
Fr. 15'800.-- in Abzug gebracht worden war). Der exakte Lohnanspruch aufgrund
der Einzelleistungen wurde mit der Abrechnung Ende Jahr berechnet.
B.
Gemäss den Rahmenbedingungen hatte ein Chefarzt pro Jahr Anspruch auf maximal 6
Wochen Ferien und zwei Wochen für die Teilnahme an Kongressen und
Fortbildungskursen. Beim nach Einzelleistung bezahlten Chefarzt war das Gehalt
für Ferien im Lohn inbegriffen. Der Beschwerdeführer war sich dessen bewusst
und hat die Regelung gemäss eigener Aussage "zähneknirschend" akzeptiert.
C.
Der Beschwerdeführer war mit dem vorgeschlagenen Vertrag in mehreren Punkten
nicht einverstanden, welche er vor Vertragsunterzeichnung zur Diskussion
stellte. Den auf den 8. Januar 2000 datierten Arbeitsvertrag hat er erst am 6.
Februar 2000 gegengezeichnet. In diesen Verhandlungen war die Ferienregelung
kein Thema.
D.
Mit Wirkung ab 1. Januar 2004 übernahm X.________ (Beschwerdegegner 1) den
Betrieb und die Leitung der Walliser Spitäler und unterbreitete den Ärzten nach
Leistungsvergütung eine Zusatzvereinbarung betreffend die Übernahme der
Vertragsverhältnisse. Diese Vereinbarung unterzeichnete der Beschwerdeführer
nicht. Das Arbeitsverhältnis wurde im gegenseitigen Einverständnis per 31. Juli
2004 beendet. Knapp ein Jahr danach machte der Beschwerdeführer rückwirkend für
die gesamte Vertragsdauer einen Anspruch auf Vergütung der jährlichen
Ferienentschädigung geltend und erhob schliesslich Klage beim Bezirksgericht
Visp. Nachdem im Laufe des Verfahrens das Lohneinkommen für das Jahr 2004
bereinigt worden war, bezifferte der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Fr.
162'297.-- brutto nebst Zins und verlangte diesen Betrag von den
Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit, wobei diese zu verpflichten
seien, auf dem geforderten Betrag die Sozialversicherungsbeträge mit den
entsprechenden Organen abzurechnen.
E.
Nachdem das Bezirkgericht die Akten an das Kantonsgericht des Kantons Wallis
gesandt hatte, wies dieses die Klage mit Urteil vom 8. November 2008 ab. Es
stellte fest, weder der Vertrag noch die einzelnen Abrechnungen enthielten
Angaben zum Ferienlohnanteil. Dies sei grundsätzlich aber notwendig, wenn der
Ferienlohn mit dem gewöhnlichen Lohn ausbezahlt werde. Aufgrund der konkreten
Umstände warf es dem Beschwerdeführer aber rechtsmissbräuchliches Verhalten
vor, weil dieser der Regelung bewusst zugestimmt und die Beschwerdegegner erst
nachträglich auf deren Unzulässigkeit hingewiesen habe, so dass sie ihre
Interessen nicht hätten wahren können. Mit den monatlichen Akontozahlungen sei
zudem dem Gesetzeszweck Genüge getan. Ausserdem sei der Anspruch des
Beschwerdeführers auch mit Blick auf seine teilweise selbständige Tätigkeit
nicht gerechtfertigt.
F.
Mit Beschwerde in Zivilsachen hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen an
seinem im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest. Die Beschwerdegegner
schliessen in separaten Eingaben auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde,
während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs.
2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der
gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497).
1.1 Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zu
beachten (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259) wie die
Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem
krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 132 III 115 E.
2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit Hinweis). Rechtsmissbrauch liegt
auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen
verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 128 II 145 E. 2.2
S. 151 mit Hinweisen). Die Geltendmachung eines Rechts ist ferner
missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und
dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S.
497; 125 III 257 E. 2a S. 259). Widersprüchliches Verhalten und damit
Rechtsmissbrauch kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in
einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen
Verhaltensweise gesehen werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.202/2006 vom 29.
September 2006 E. 3.1 mit Hinweisen).
1.2 Im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der
nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes
Recht ist nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche
besondere Umstände gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der
zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB
wieder entzogen. Solche Umstände können vorliegen, wenn jene Partei sich auf
zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in
eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen und
damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche die
Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch
zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen
entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der
Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der
anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren
(BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f.).
2.
Der Anspruch auf Ferien hat insofern einen Doppelcharakter, als es einerseits
um die Befreiung von der Arbeitspflicht während einer bestimmten Dauer und
andererseits um die Entschädigung während dieser Zeit geht (VISCHER, Der
Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl. 2005, S.
183). Dabei steht der Anspruch auf Freizeit im Vordergrund (STAEHELIN, in:
Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 3 zu Art. 329a OR). Das Gesetz hält
ausdrücklich fest, dass während der Ferien der gesamte auf die entsprechende
Zeit entfallende Lohn auszurichten ist (Art. 329d Abs. 1 OR) und dass die
Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen
oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Art. 329d Abs. 2 OR;
Urteil des Bundesgerichts 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.2, nicht publ. in
BGE 134 III 399).
2.1 Der Ferienlohn ist grundsätzlich dann zu bezahlen, wenn die Ferien bezogen
werden. Der Arbeitnehmer darf während der Ferien lohnmässig nicht schlechter
gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 132 III 172
E. 3.1 S. 174; 129 III 493 E. 3.1). Art. 329d OR soll sicherstellen, dass der
Arbeitnehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über
das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können, und dass
der Arbeitnehmer im richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für diesen
Zeitabschnitt gespart ist. Soweit der Ferienlohn überhaupt laufend mit dem Lohn
ausgerichtet werden darf, ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
notwendig, in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen den für die Ferien
bestimmten Lohnanteil ausdrücklich auszuweisen und zudem - sofern ein
schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt - auch in diesem schriftlich den
entsprechenden Lohnanteil festzuhalten (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.1 S. 401 f.;
129 III 493 E. 3.2 und 3.3 S. 495 f.).
2.2 Soweit es um den gesetzlichen Anspruch nach Art. 329d Abs. 1 OR geht, kann
als Ferienlohn grundsätzlich nur gelten, was zusätzlich zum vereinbarten Lohn
bezahlt wird, da ansonsten der Arbeitgeber jeweils geltend machen könnte, er
hätte einen niedrigeren Lohn vereinbart, wenn er gewusst hätte, dass er noch
zusätzlich etwas für die Ferien bezahlen müsse. Massgebend ist grundsätzlich,
ob der Arbeitnehmer für die Zeit seiner Ferien gleich viel bezahlt bekommen
hat, wie er erhalten hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 134
III 399 E. 3.2.4.2 S. 402).
3.
Vor dem dargelegten Hintergrund bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer mit Fug Rechtsmissbrauch vorwerfen konnte.
3.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Beschwerdeführer hätte nicht bis
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuwarten dürfen, um die
Beschwerdegegner darauf aufmerksam zu machen, dass die im Vertrag vorgesehene
Bestimmung den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche. Durch sein langes
Zuwarten habe er den Beschwerdegegnern verunmöglicht, ihre eigenen Interessen
zu wahren. Nach Auffassung der Vorinstanz wäre es dem Beschwerdeführer schon zu
Beginn des Arbeitsverhältnisses vor der Vertragsunterzeichnung zuzumuten
gewesen, das Thema anzusprechen, zumal er Mitglied der "commission des intérêts
des hospitaliers" gewesen sei, die sich in den Diskussionen mit dem GEHVAL und
dem Beschwerdegegner 1 genau mit dem Thema der Ferienansprüche und der
einzelnen Verträge beschäftigt habe.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bei Vertragsunterzeichnung nicht
gewusst, dass die vereinbarte Regelung gesetzwidrig sei. An die Feststellungen
des kantonalen Gerichts über die Umstände des Vertragsschlusses und das Wissen
der Vertragsparteien ist das Bundesgericht aber grundsätzlich gebunden (BGE 133
III 61 E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz aus der
Mitgliedschaft zur "commission des intérêts des hospitaliers" implizit
ableitet, der Beschwerdeführer habe um die Gesetzwidrigkeit der Vereinbarung
gewusst, handelt es sich dabei um Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht nur
überprüfen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist
(Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Voraussetzung ist allerdings, dass
eine hinreichend begründete Rüge erhoben wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II
249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügen die
Vorbringen des Beschwerdeführers nicht. Er macht geltend, weder die Vorinstanz
noch die Beschwerdegegner hätten ein entsprechendes Wissen behauptet geschweige
denn rechtsgenügend nachgewiesen. Im Übrigen stellt er einfach seine eigene
Sicht der Dinge dar. Aus dem Zusammenhang ergibt sich deutlich, dass die
Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe die Unzulänglichkeit der
Vereinbarung bereits bei Vertragsunterzeichnung erkannt. Die Vorbringen des
Beschwerdeführers genügen nicht, um diese Auffassung als offensichtlich
unrichtig auszuweisen. Konnte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, der
Beschwerdeführer habe mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung
derart lange zugewartet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde,
ihre eigenen Interessen zu wahren, durfte sie gestützt darauf ohne
Bundesrechtsverletzung Rechtsmissbrauch bejahen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498
mit Hinweisen). Bereits unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Beschwerde
als nicht stichhaltig.
4.
Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers annehmen wollte, er habe die
Klausel bei Vertragsschluss für gültig erachtet, würde dies im Ergebnis nichts
ändern:
4.1 Der Beschwerdeführer erklärt selbst, er habe seine Ferien jeweils bezogen.
Die Ferien wurden mithin nicht in Geld abgegolten, so dass kein Verstoss gegen
Art. 329d Abs. 2 OR vorliegt. Beide Parteien waren sich von Anfang an bewusst,
dass der Ferienlohn im normalen Lohn enthalten sein sollte. Wird der Lohn nach
Leistung ausgerichtet, ist für den Ferienlohn grundsätzlich ein
Durchschnittswert einzusetzen (BGE 129 III 664 E. 7.3 S. 674 mit Hinweisen).
Mit dieser Regel ist grundsätzlich vereinbar, den Ferienlohn bereits auf den
Anspruch für die einzelnen Leistungen aufzurechnen, denn auf diese Weise wird
gewährleistet, dass der Arbeitnehmer den der tatsächlich geleisteten Arbeit
entsprechenden Ferienlohn erhält. Allerdings müsste der Ferienlohn separat
ausgewiesen werden.
4.2 Die detaillierte Abrechnung erfolgte jeweils auf Ende Jahr, nachdem der
Beschwerdeführer monatliche Akontozahlungen erhalten hatte, und zwar auch dann,
wenn er infolge Ferienabwesenheit seine Arbeistleistung nicht oder nur
teilweise erbracht hatte. Diese Art der Lohnabgeltung ist mit erheblicher
Unsicherheit behaftet, wenn sie wie vorliegend durch Abschlagszahlungen
unterschiedlicher Höhe erfolgt. Sie kann für den Arbeitnehmer problematisch
sein, namentlich wenn eine Akontozahlung nicht ausreicht, um die monatlichen
Ausgaben zu decken. Beim Beschwerdeführer war dies indessen mit Blick auf die
Höhe der Akontozahlungen und die Ersparnisse, die er bilden konnte,
offensichtlich nicht der Fall. Da der Beschwerdeführer die Akontozahlungen auch
erhielt, wenn er Ferien bezog, war er in diesen Zeiten nicht schlechter
gestellt als wenn er gearbeitet hätte. Er musste aus seinen Einkünften keine
Rückstellungen für die Ferien bilden, sondern konnte die Akontozahlung dafür
verwenden, im Wissen, dass er im nächsten Monat mit einer neuen Zahlung rechnen
konnte, die für die Bestreitung des Unterhaltes ausreichen würde. Die Gefahr,
dass das für die Ferien notwendige Geld vorzeitig verbraucht und dadurch der
Ferienzweck vereitelt würde, bestand somit nicht (BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 496
mit Hinweisen). Darin unterscheidet sich die Situation des Beschwerdeführers
von derjenigen eines Arbeitnehmers, der nur Lohnzahlungen erhält, wenn er
tatsächlich gearbeitet hat.
4.3 Dass der Beschwerdeführer Ende Jahr je mit einer Rückforderung konfrontiert
worden wäre oder ernsthaft damit hätte rechnen müssen, ist nicht festgestellt
und macht er nicht geltend. Zwar trifft zu, dass die Gefahr der Pflicht zur
Rückzahlung geeignet ist, den sorgenfreien Feriengenuss zu beeinträchtigen, wie
der Beschwerdeführer vorbringt. Daraus kann er indessen nichts für seinen
Standpunkt ableiten, da für ihn keine derartige Gefahr bestand. Daher war er
für seine Ferienplanung nicht darauf angewiesen, dass der Ferienlohn separat
ausgewiesen wurde. Ohnehin hätte er nach dem vereinbarten System über den
definitiven Ferienlohn erst nachträglich orientiert werden können, mit dem
Zugang der Schlussabrechnung auf das Jahresende.
4.4 Art. 329d OR sichert dem Arbeitnehmer die nötige Erholung frei von
finanziellen Sorgen. Diesem Zweck könnte eine Abrede über den Ferienlohn, wie
sie die Parteien getroffen haben, unter Umständen zuwiderlaufen. Dass dies
jedoch beim Beschwerdeführer nicht der Fall war, ergibt sich aus seinen eigenen
Vorbringen. Die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen wurden
gewahrt (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f. mit Hinweisen), indem der
Beschwerdeführer seine Ferien beziehen konnte und ihm die dafür notwendigen
Mittel zur Verfügung standen. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer das
Fehlen von Angaben zum Ferienlohn in den Lohnabrechnungen und im Vertrag nicht
etwa beanstandet, weil er sich in den Ferien nicht frei von finanziellen Sorgen
hätte erholen können, sondern um nachträglich einen höheren Lohn zu erwirken.
Die Rechtsausübung erfolgt damit zweckwidrig, was die Vorinstanz zu Recht als
missbräuchlich eingestuft hat.
5.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der
Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig. Da die Beschwerdegegner
sich beide haben vernehmen lassen und durch unterschiedliche Anwälte vertreten
sind, steht ihnen je eine Parteientschädigung zu. Die Kosten richten sich nach
dem Streitwert, da dieser Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit je Fr. 6'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Zivilgericht I,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak