I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.639/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_639/2009
Urteil vom 17. März 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Verfahrensbeteiligte
X.________ SA,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Maag,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Leonz Meyer.
Gegenstand
Agenturvertrag; Provision,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16.
Oktober 2008.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ SA (Beschwerdeführerin) akquirierte seit 1999 für die
AAY.________ (vorerst für die AAY.________ Frankreich, später für die neu
gegründete AAY.________ Schweiz) Unternehmen für Kinoreklame. Die
Beschwerdeführerin war selbst für das Inkasso zuständig und hatte der
AAY.________ SA die eingezogenen Gelder abzüglich ihrer Provision innert 90
Tagen nach der Fakturierung weiterzuleiten. Per 1. Januar 2004 wurde die
AAY.________ Schweiz von der AY.________ AG (heute Y.________ AG;
Beschwerdegegnerin) übernommen. In diesem Zusammenhang wurde das
Abrechnungssystem umgestellt. Die Beschwerdegegnerin übernahm das Inkasso und
verpflichtete sich zur Bezahlung von Provisionen an die Beschwerdeführerin.
Zudem wurden neue Verträge abgeschlossen und die Beschwerdeführerin zusätzlich
mit der Vermarktung von TV T.________-Werbung betraut. Im Zeitpunkt der
Übernahme schuldete die Beschwerdeführerin erhebliche Beträge zur Ablieferung.
Infolge Verrechnung von Provisionsansprüchen, welche die Beschwerdegegnerin
seit der Umstellung der Abrechnungsmodalitäten der Beschwerdeführerin
auszurichten hatte, verringerte sich dieser Saldo. Im Herbst 2004 beendete die
Beschwerdegegnerin die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin im Bereich der
TV T.________-Werbung fristlos. Im Frühling 2005 kündigte die
Beschwerdeführerin ihrerseits die übrigen Verträge per 30. Juni 2005.
B.
Im Dezember 2005 erhob die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons
Zürich Klage. Mit dem Hauptklagebegehren 1 forderte sie Provisionsansprüche von
Fr. 228'267.-- nebst Zins, da ihre Provisionsforderungen die Ablieferungsschuld
überstiegen. Mit dem Hauptklagebegehren 2 verlangte sie Schadenersatz infolge
ungerechtfertigter Beendigung der Zusammenarbeit im Bereich der TV
T.________-Werbung. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits machte widerklageweise
einen Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 177'702.47 nebst Zins sowie einen
Schadenersatzanspruch für die Auflösung der übrigen Verträge durch die
Beschwerdeführerin geltend. Mit Urteil vom 16. Oktober 2008 hiess das
Handelsgericht das Hauptklagebegehren 1 teilweise gut und verpflichtete die
Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Fr. 97'531.50 nebst Zins an die
Beschwerdeführerin. Im Übrigen wies es die Klage und die Widerklage ab. Die von
der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. November 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, zusätzlich zu den bereits zugesprochenen
Fr. 97'531.40 (recte Fr. 97'531.50) insgesamt noch Fr. 237'302.60 nebst Zins zu
bezahlen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und das Verfahren zur
Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Den Beschluss des
Kassationsgerichts ficht die Beschwerdeführerin nicht an.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines
oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach
den Artikeln 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen
Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids
dieser Instanz. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann unter dieser
Voraussetzung auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden,
soweit im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen dem höchsten
kantonalen Gericht nicht unterbreitet werden konnten (BGE 134 III 92 E. 1.1 S.
93 f. mit Hinweis). Der Anhandnahme der Beschwerde steht mithin kein
Fristablauf entgegen. Nicht einzutreten ist hingegen auf die bezüglich des
Entscheids des Obergerichts erhobenen Aktenwidrigkeitsrügen und auf die Rügen
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. auf genügende
Begründung. Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen
Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesverwaltungsgerichts.
Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG bedeutet, dass der kantonale
Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden,
ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen). Da
Aktenwidrigkeit bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie die Verletzung
des Gehörsanspruchs unter Vorbehalt von Art. 8 ZGB mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können (§ 281 des Gesetzes vom
13. Juni 1976 über den Zivilprozess [ZPO; LS 271]), sind entsprechende gegen
das obergerichtliche Urteil vorgetragene Rügen nicht zu hören.
2.
Das Handelsgericht stellte fest, die Beschwerdeführerin habe der
Beschwerdegegnerin bis zur Übernahme der AAY.________ SA durch diese
unbestrittenermassen die bei den Kunden einkassierten Gelder abzüglich der ihr
zustehenden Provisionen jeweils 90 Tage nach der Fakturierung weiterleiten
müssen. Dadurch sei gemäss Aufstellung der Beschwerdeführerin per 1. Januar
2004 eine Schuld von Fr. 1'348'988.52 aufgelaufen. Zwischen März und August
2004 habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mehrmals gemahnt, diese
Gelder abzuliefern. Die Beschwerdeführerin habe nicht bestritten, im Herbst
2004 der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.--
geschuldet zu haben. Die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 6. September
2004 gedroht, unter anderem das Vertragsverhältnis betreffend TV T.________
vorzeitig aufzulösen, wenn die Beschwerdeführerin nicht innert 20 Tagen
wenigstens Fr. 400'000.-- zahle. Am 17. September 2004 habe sie der
Beschwerdeführerin angeboten, diese dürfe den Betrag auf ein Sperrkonto
überweisen. Die Beschwerdeführerin sei aber ihrer Ablieferungspflicht weiterhin
nicht nachgekommen. Das Handelsgericht hielt fest, die Beschwerdeführerin habe
mit ihrer Bank Kreditverhandlungen führen müssen, damit sie in der Lage gewesen
wäre, die von ihr eingezogenen Gelder an die Beschwerdegegnerin weiterzuleiten;
mithin sei die Beschwerdeführerin nicht ablieferungsfähig gewesen. Vor diesem
Hintergrund sei die Beschwerdegegnerin zur am 12. Oktober 2004 ausgesprochenen
Kündigung des Agenturvertrags betreffend TV T.________-Werbung aus wichtigem
Grund berechtigt gewesen. Das Handelsgericht liess die Frage offen, ob die
Beschwerdegegnerin auch die weiteren Verträge gekündigt habe. Die Parteien
seien sich einig gewesen, diese weiterzuführen, und hätten dies auch getan. Es
habe der Beschwerdegegnerin frei gestanden, alle Verträge aus wichtigem Grund
aufzulösen oder nur den sich im Aufbau befindenden Geschäftsbereich der TV
T.________-Werbung zurückzunehmen und die offensichtlich nicht
ablieferungsfähige Beschwerdeführerin in dem von ihr seit Jahren bearbeiteten
Bereich der nationalen und lokalen Werbung ihre Schulden durch Verrechnung mit
ihren Provisionsansprüchen zur beidseitigen Schadensminderung abarbeiten zu
lassen.
2.1 Nach Art. 418r OR kann sowohl der Auftraggeber als auch der Agent bei
Vorliegen wichtiger Gründe den Vertrag jederzeit sofort auflösen (Abs. 1). Was
als wichtiger Grund anzusehen ist, beurteilt sich kraft Verweisung von Art.
418r Abs. 2 OR auf die "Bestimmungen über den Dienstvertrag" nach Art. 337 f.
OR (BGE 125 III 14 E. 2a S. 16 mit Hinweisen), insbesondere nach Art. 337 Abs.
2 OR. Somit ist ein wichtiger Grund gegeben, wenn sich der Gekündigte auf eine
Weise verhalten hat, welche geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen den
Parteien derart zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern,
dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrags nach Treu und Glauben nicht
mehr zuzumuten ist (vgl. BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f.; 127 III 153 E. 1a S.
154; je mit Hinweisen). Ob das Fehlverhalten die erforderliche Schwere
erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten
Umständen des Einzelfalls ab, worüber das Gericht nach seinem Ermessen
entscheidet (vgl. Art. 337 Abs. 3 OR). Derartige Ermessensentscheide überprüft
das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet
nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung
anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat,
die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder
wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten
beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in
Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 125 III
226 E. 4b S. 223; je mit Hinweisen). Allgemein bilden Treueverletzung,
Untätigkeit, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen, ungerechtfertigte Vorenthaltung
oder unkorrekte Abrechnung der Provisionen wichtige Gründe im Sinne von Art.
418r OR (THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 2000, N. 5 zu Art. 418r OR).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es habe kein wichtiger Grund für
eine fristlose Vertragsauflösung bestanden. Es sei unbestritten geblieben, dass
sie alle Verträge tadellos erfüllt habe und das Handelsgericht habe auch nichts
Gegenteiliges festgestellt. Ihre Kreditunfähigkeit sei nicht dadurch erwiesen,
dass sie im Herbst 2004 mit der Bank Kreditverhandlungen geführt habe. Vielmehr
sei die fehlende Einigung über die definitiven Provisionsansprüche der Grund
dafür gewesen, dass die Bank ihr im Herbst 2004 keinen Kredit gewährt habe.
Daran treffe die Beschwerdegegnerin das Alleinverschulden, da sie mit immer
wieder neuen und haltlosen Interpretationen des Vertrags nach Wegen gesucht
habe, die berechtigten Provisionsansprüche der Beschwerdeführerin zu kürzen.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie der Beschwerdegegnerin im Herbst
2004 Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- schuldete. Obwohl sie unter dem alten
Abrechnungssystem die von ihr eingezogenen Gelder abzüglich der Provision
innert 90 Tagen nach der Fakturierung der Beschwerdegegnerin weiterzuleiten
hatte, war sie dazu nicht in der Lage. Vielmehr hätte sie gemäss den
Feststellungen des Handelsgerichts hierfür einen Bankkredit benötigt. Somit
kann keine Rede davon sein, dass sie "alle Verträge tadellos erfüllt" hätte.
Aus welchem Grund die Beschwerdeführerin keinen Kredit erhielt, ist
unerheblich. Selbst wenn die Kreditunfähigkeit nicht festgestellt ist, bleibt
es dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, die für die
Beschwerdegegnerin eingezogenen und dieser zustehenden Gelder an diese
weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin muss die - ihr nicht zustehenden -
Gelder demnach anderweitig verwendet haben. Es trifft mithin nicht zu, dass die
Beschwerdeführerin bloss mit einer Schuld im Verzug war. Dass die Vorinstanz
derartige Geschäftspraktiken als wichtigen Grund für die fristlose Auflösung
eines Agenturvertragsverhältnisses genügen liess, ist bundesrechtlich nicht zu
beanstanden.
2.3 Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, die Beschwerdegegnerin habe
sie in allen anderen Geschäftsbereichen weiterarbeiten lassen. Dies zeige, dass
das für die Geschäftsbeziehung vorausgesetzte Vertrauensverhältnis nicht
zerstört gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich im Gegenteil mit
Schreiben vom 3. Januar 2005 für das Vertrauen bedankt und sich auf eine
weiterhin angenehme Zusammenarbeit gefreut. Die Beschwerdegegnerin habe den TV
T.________-Vertrag nur gekündigt, weil dieser Geschäftszweig sehr
erfolgsversprechend gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin weist zwar an sich zutreffend darauf hin, dass wer in
Kenntnis von einem wichtigen Grund zur Vertragsauflösung bereit ist, mit der
Gegenpartei weiterzuarbeiten, den Vertrag nicht nachträglich unter Anrufung
dieses Grundes beenden kann (BGE 99 II 308 E. 5a S. 310). Auch trifft zu, dass
betreffend die TV T.________-Werbegelder keine Ausstände bestanden, da die
Beschwerdegegnerin das Inkasso besorgte und die Provisionen abrechnete. Die
Abrechnungsmodalitäten wurden indessen ab 2004 hinsichtlich aller Verträge
umgestellt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin angesichts der
Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin und des damit einhergehenden
Vertrauensverlusts die Zusammenarbeit mit dieser nicht ausweiten wollte und
daher den Vertrag betreffend den sich im Aufbau befindlichen Geschäftsbereich
auflöste. Ob dieser Bereich sehr erfolgsversprechend war, ist unerheblich.
Daraus, dass die Beschwerdegegnerin die anderen Verträge weiterführte und sich
positiv hinsichtlich der künftigen Zusammenarbeit äusserte, kann die
Beschwerdeführerin nichts ableiten, da es lediglich darum ging, so einen Teil
der aufgelaufenen Schulden durch Verrechnung zurückzuerhalten. Wenn die
Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin
berechtigterweise die Geschäftsbeziehungen einzuschränken wünscht, kann von ihr
nicht gefordert werden, deswegen ihre ausstehenden Forderungen zu gefährden,
indem verlangt wird, sie müsse sämtliche Verträge auflösen oder keinen. Der
Tatsache, dass das Handelsgericht die Bestreitung der Provisionsansprüche durch
die Beschwerdegegnerin und deren Abrechnung teilweise nicht schützte, kommt
keine Bedeutung zu, da dies nichts am Umstand ändert, dass die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis
Fr. 400'000.-- schuldete, welche sie ohne Kredit nicht zu zahlen vermochte.
Dies ist das Fehlverhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird.
2.4 Anstatt im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen
überschritten hat, weicht die Beschwerdeführerin vom Sachverhalt ab, den die
Vorinstanz festgestellt hat, was nicht zulässig ist, da sie damit an das
Kassationsgericht hätte gelangen können (vgl. E. 1). Ihre Rüge erweist sich als
unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Die fristlose
Kündigung des TV T.________-Vertrags durch die Beschwerdegegnerin war somit
gerechtfertigt, weshalb der Beschwerdeführerin weder ein Anspruch auf
Schadenersatz noch auf Kundschaftsentschädigung zusteht.
3.
Mit Bezug auf die Provisionsabrechnung reduzierte die Beschwerdegegnerin den
provisionspflichtigen Umsatz der Publicité Locale vom 1. März bis 31. Dezember
2004 aufgrund von Debitorenverlusten um Fr. 23'454.25, da die
Beschwerdeführerin keine Provision erhalte, wenn ein Kunde nicht zahle. Das
Handelsgericht gelangte zum selben Schluss und hielt fest, die Parteien hätten
unmissverständlich Folgendes vereinbart: "AY.________ assume le risque du
ducroire, et X.________ ne recevra pas de commission en cas de non-paiement
d'un client." Die Folgen der Nichtzahlung eines Kunden seien somit klar
geregelt. Für Art. 418h OR bleibe kein Raum. Die Beschwerdegegnerin habe den
(weitaus grösseren Anteil) des Zahlungsausfalls zu tragen, während die
Beschwerdeführerin ihres Anspruchs auf Provision verlustig gehe.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, vertraglich sei festgehalten, dass
sie sämtliche Inkassomassnahmen in Absprache mit der Beschwerdegegnerin zu
treffen habe. Dies bedeute, dass Letztere als Rechnungsstellerin die
Beschwerdeführerin über Zahlungsausstände habe informieren und zu
Inkassoschritten bevollmächtigen müssen. Die Wiedergabe des Handelsgerichts,
die Beschwerdeführerin habe eine Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen
Information nur hinsichtlich der eigentlichen Zahlungsausfälle von Fr. 5'982.60
geltend gemacht, sei unvollständig bzw. aktenwidrig. Die Rüge der
Aktenwidrigkeit hätte die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht unterbreiten
können, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Abgesehen davon ist
in Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der vertraglichen Vereinbarung
festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen einzieht ("Les
Annonceurs X.________ seront facturés au nom d'AY.________ et leurs paiements
seront encaissés par AY.________") und die Beschwerdeführerin ihr dabei auf
deren Verlangen hilft ("X.________ aidera à l'encaissement des factures auprès
des annonceurs selon demande d'AY.________."). Da die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin nur auf deren Verlangen beim Inkasso der Forderungen zu
helfen hatte, ergibt sich aus dem Vertrag keine Informationspflicht oder eine
Pflicht, die Beschwerdeführerin zu Inkassomassnahmen zu bevollmächtigen. Soweit
sich die Beschwerdeführerin auf solche Pflichten stützt und eine Verletzung von
Art. 82 OR, von der allgemein geltenden Schadenminderungspflicht und von Art. 2
ZGB behauptet, gehen ihre Vorbringen somit an der Sache vorbei.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf ihre Replik vor, das
Handelsgericht habe ihren Einwand unberücksichtigt gelassen, die
Beschwerdegegnerin habe einen Umsatzverlust von Fr. 17'471.65 verschuldet,
indem diese gegenüber Kunden gar keine oder keine gehörige Leistungen erbracht
habe. Sie rügt eine Gehörsverweigerung sowie eine Verletzung der
Begründungspflicht. Beide Rügen sind der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
zugänglich, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Damit ist der
Rüge, bei Nichterfüllung bestehe keine "Verbindlichkeit des Kunden", weshalb
der Ausfall im Sinne von Art. 418h OR von der Beschwerdegegnerin zu vertreten
sei, die Grundlage entzogen.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe
ausser Acht gelassen, dass das Gesetz bei einer Delkredere-Vereinbarung
zwingend ein Entgelt zugunsten des Agenten verlange.
3.3.1 Nach Art. 418c Abs. 3 OR erhält ein Agent, der die Pflicht übernimmt, für
die Zahlung oder anderweitige Erfüllung der Verbindlichkeiten des Kunden
einzustehen oder die Kosten der Erbringung von Forderungen ganz oder teilweise
zu tragen, einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes
Entgelt. Auch eine bloss teilweise Kostenübernahme durch den Agenten begründet
diesen Anspruch. Das Entgelt ist selbst dann fällig, wenn sich die versicherte
Gefahr nicht verwirklicht hat (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 418c
OR).
3.3.2 Ziffer 3 Abs. 6 der zwischen den Parteien getroffenen Regelung sieht vor:
"En cas de non-paiement d'un client, X.________ effectue toutes les démarches
de recouvrement nécessaires en accord avec AY.________. AY.________ assume le
risque du ducroire, et X.________ ne recevra pas de commission en cas de
non-paiement d'un client." In Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der
vertraglichen Vereinbarung wird hingegen festgehalten, dass AY.________ die
Zahlungen einziehe und dass X.________ ihr dabei auf Verlangen helfe. Das
eigentliche Delkredere-Risiko lag somit bei der Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerdeführerin riskierte einzig das Dahinfallen ihrer Provision. Da sie
jedoch für Inkassomassnahmen von der Beschwerdegegnerin in Anspruch genommen
werden konnte, trug die Beschwerdeführerin das Risiko einer teilweisen
Kostenübernahme. Eine solche Vereinbarung wäre nur gültig, wenn hierfür ein
besonderes Entgelt nach Art. 418c Abs. 3 OR vorgesehen wäre. Das ist nicht der
Fall, weshalb die getroffene Vereinbarung Art. 418c Abs. 3 OR nicht genügt. Die
Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin indessen nicht in Anspruch
genommen, obwohl sich das entsprechende Risiko verwirklicht hat. Es erscheint
nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin ein besonderes Entgelt nach Art.
418c Abs. 3 OR zuzuerkennen, wenn sie tatsächlich kein Kostenrisiko bezüglich
der Eintreibung der Forderungen getragen hat.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann