I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.535/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_535/2009
Urteil vom 25. März 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Ulrich,
gegen
W.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Kaufmann.
Gegenstand
Gesamtarbeitsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als
Appellationsinstanz,
vom 22. September 2009.
Sachverhalt:
A.
Die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Luzern
(Beschwerdeführerin) veranlasste bei der W.________ AG (Beschwerdegegnerin)
gestützt auf Art. 76 Abs. 3 Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (LMV)
Lohnbuchkontrollen für die Zeitabschnitte 1. Januar 2000 bis 31. März 2002, 1.
Dezember 2002 bis 31. März 2003 und 1. Oktober 2003 bis 30. April 2006. Der
Lohnbuchrevisor erstattete am 8. August 2006 seinen Bericht. Mit Beschluss vom
27. November 2006 stellte die Beschwerdeführerin fest, dass die
Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern in den kontrollierten Zeitabschnitten
geldwerte Leistungen von total Fr. 55'465.37 vorenthalten habe und auferlegte
ihr gestützt auf Art. 79 LMV eine Konventionalstrafe von Fr. 18'500.-- sowie
Kontrollkosten von Fr. 5'109.40 und Verfahrenskosten von Fr. 1'620.--. Gegen
die in der Folge eingeleitete Betreibung erhob die Beschwerdegegnerin
Rechtsvorschlag.
B.
Mit Klage vom 8. Juni 2007 beim Amtsgericht Luzern-Stadt beantragte die
Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin sei zur Bezahlung des Gesamtbetrags
von Fr. 25'229.40 nebst 5 % Zins seit 29. Dezember 2006 zu verpflichten und der
Rechtsvorschlag sei aufzuheben. Am 13. Februar 2009 hiess das Amtsgericht die
Klage gut.
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess eine gegen dieses Urteil erhobene
Appellation der Beschwerdegegnerin am 22. September 2009 teilweise gut und
sprach der Beschwerdeführerin Fr. 10'229.40 nebst 5 % Zins seit 27. Januar 2007
zu. Anders als das Amtsgericht, das vorenthaltene geldwerte Leistungen in einem
Betrag von Fr. 50'560.70 als erwiesen betrachtet hatte, kam das Obergericht zum
Schluss, die Beschwerdegegnerin habe ihren Arbeitnehmern lediglich Fr. 9'816.70
vorenthalten. Demzufolge setzte es die Konventionalstrafe auf einen Betrag von
Fr. 3'500.-- herab. Den erstinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der
Verfahrens- und Kontrollkosten bestätigte es.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen und
subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts
sei aufzuheben, das Urteil des Amtsgerichts zu bestätigen und festzustellen,
dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Fr. 25'229.40 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 27. Januar 2007 zu bezahlen habe, nämlich Fr. 5'109.40
Kontrollkosten, Fr. 1'620.-- Verfahrenskosten und Fr. 18'500.--
Konventionalstrafe. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht
einzutreten, eventuell sie abzuweisen, und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
abzuweisen. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen
Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs.
1 BGG; BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1,
nicht publ. in: BGE 134 III 399; Urteil 4A_283/2008 vom 12. September 2008 E.
1, nicht publ. in: BGE 134 III 541).
1.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1
BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
reformatorische Rechtsmittel sind (Art. 107 Abs. 2 BGG in Verbindung mit Art.
117 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf
beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern
muss einen Antrag in der Sache stellen. Er muss demnach angeben, welche Punkte
des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (BGE 134
III 379 E. 1.3; 133 III 489 E. 3.1).
Soweit die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht beantragt, es sei
festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihr Fr. 25'229.40 nebst Zins
schulde, erscheint es als fraglich, ob ihr Begehren rechtsgenüglich ist, wäre
es ihr doch ohne weiteres möglich, ein Leistungsbegehren zu stellen, mit dem
ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden könnte (BGE 135 III 378 E. 2.2 S.
380; 123 III 49 E. 1a S. 51). Es kann allerdings offen bleiben, wie es sich
damit verhält, da sie auch den Antrag stellt, das Urteil des Amtsgerichts zu
bestätigen. Daraus ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass sie eine
Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung des genannten Betrages
anstrebt.
1.2 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier unbestrittenermassen eine
vorliegt (vgl. BGE 118 II 528 E. 2c S. 531 f. mit Hinweisen), ist die
Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn in arbeits- und mietrechtlichen
Fällen der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt, in allen übrigen
Fällen, wenn der Streitwert 30'000 Franken erreicht (Art. 74 Abs. 1 BGG).
Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in
Zivilsachen u.a. dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).
1.2.1 Die Beschwerdeführerin geht zu Recht davon aus, dass hier keine
arbeitsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt.
Diese Bestimmung wurde in der parlamentarischen Beratung zum Zweck des
Sozialschutzes eingeführt (DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in:
Wurzburger et al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne, 2007, S.
62 f.). Diesem Ziel entsprechend sind ihr Streitigkeiten zu unterstellen, die
Ansprüche zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer oder zwischen
Rechtsnachfolgern derselben aus einem Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben.
Nicht davon erfasst werden hingegen Streitigkeiten, in denen sich - wie hier -
ein in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vorgesehenes Kontrollorgan und eine
Arbeitgeberin gegenüberstehen und es nicht um die unmittelbare Durchsetzung von
Ansprüchen aus einem Einzelarbeitsvertrag geht (CORBOZ, in: Corboz et al.
[Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu Art. 74 BGG; vgl. dazu auch
RUDIN, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 74 BGG; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal
fédéral, Commentaire, 2008, Art. 74 N. 2246; Frage noch offen gelassen in den
Urteilen 4A_283/2008 vom 12. September 2008 E. 2, nicht publ. in: BGE 134 III
541 und 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 1).
1.2.2 Der massgebliche Streitwert nach Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG beläuft sich
im vorliegenden Fall unbestrittenermassen auf Fr. 25'229.40, liegt mithin unter
30'000 Franken. Demnach ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
1.2.3 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist sehr restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E.
1.1). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von
Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich
nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3
S. 4, 397 E. 1.2 S. 399; 133 III 493 E. 1 S. 494 ff., je mit Hinweisen). Die
Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein
allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage
höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung
des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit
auszuräumen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2; 133 III 645 E. 2.4 S. 648
f.). Es ist erforderlich, dass die Frage von allgemeiner Tragweite ist (BGE 134
III 267 E. 1.2). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt
werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich,
wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden
(BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung
zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist
in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist
(Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdeführerin behauptet das Vorliegen mehrerer Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung.
1.2.3.1 Eine erste betrifft die Berechnung des in den massgeblichen Perioden
von der Beschwerdegegnerin effektiv bezahlten Lohnes, der in den Lohnvergleich
einzubeziehen ist. Das Amtsgericht hatte die Auffassung der Beschwerdegegnerin
verworfen, wonach auch Spesen und von ihr übernommene Arbeitnehmerbeiträge an
die Pensionskasse und die SUVA als effektiv ausbezahlter Lohn zu
berücksichtigen seien, soweit die Ausgleichskasse diese als Lohn abgerechnet
habe. Es hatte dazu ausgeführt, Art. 41 LMV (der in Verbindung mit Anhang 9 LMV
die Basislöhne festlegt, auf welche die Arbeitnehmer Anspruch haben) beziehe
sich auf den Basisbruttolohn, der dem Arbeitnehmer im Minimum zustehe.
Leistungen, auf welche die Arbeitnehmer nach dem LMV nicht Anspruch hätten,
fielen nicht darunter, weil sie freiwillig geleistet würden. Die Vorinstanz
folgte dem nicht. Sie hielt dafür, die Vertragsverletzung bestehe nach der
Feststellung des Amtsgerichts ausdrücklich in der Vorenthaltung geldwerter
Leistungen. Hätten Spesen nicht Auslagencharakter, handle es sich ebenso wie
bei den von der Beschwerdegegnerin übernommenen Arbeitgeberbeiträgen um
geldwerte Leistungen, die den Arbeitnehmern als Entgelt für geleistete Arbeit
zugeflossen seien. Es sei von der sozialversicherungsrechtlichen Definition des
Bruttolohnes auszugehen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei für sie wie auch für alle anderen
in der Schweiz tätigen paritätischen Berufskommissionen, die aufgrund der
Allgemeinverbindlicherklärung des GAV für die Anwendung und Durchsetzung des
Vertrages verantwortlich zeichneten, von grundsätzlicher Bedeutung zu wissen,
welche Leistungen des Arbeitgebers an die zwingenden Minimallöhne anzurechnen
seien, damit die gesetzliche Pflicht zur Vornahme von Lohnbuchkontrollen
überhaupt erfüllt werden könne. Das angefochtene Urteil führe aber insofern zu
einer immensen Rechtsunsicherheit für die bisher vorgenommenen und in Zukunft
durchzuführenden Lohnbuchkontrollen. Würde den Erwägungen des Obergerichts
gefolgt, könnte in der ganzen Schweiz keine korrekte Lohnbuchkontrolle mehr
durchgeführt werden. So müsste der Kontrolleur, sofern die einzelnen Positionen
weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den periodischen Lohnabrechnungen
eruierbar seien, feststellen, welche Geld- und Naturalleistungen, die der
Arbeitnehmer erhalten habe, auf den Lohn aufzurechnen seien. Effektive
Kontrollen würden dadurch verunmöglicht. Die aufgeworfene Frage sei aufgrund
von Dutzenden gleichartiger Fälle im Zusammenhang mit der Durchsetzung von GAV,
die von den unteren Instanzen zu beurteilen seien, von allgemeiner Tragweite
bzw. von grundsätzlicher Bedeutung .
Mit diesen Behauptungen ist das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung nicht dargetan. Die Vorinstanz verwarf die Auffassung des
Amtsgerichts, wonach Leistungen, auf die der Arbeitnehmer nach LMV keinen
Anspruch habe, nicht unter den Basisbruttolohn fielen. Sie hielt dabei nicht
fest, es seien auch Leistungen, die in den Individualarbeitsverträgen nicht
vorgesehen seien, bei der Eruierung des ausgerichteten Bruttolohnes zu
berücksichtigen. Die Vorinstanz hat sich beim angefochtenen Schluss im Rahmen
der bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts bewegt. Nach dieser wird das
in Art. 357 Abs. 1 OR festgehaltene Prinzip der Unabdingbarkeit von
gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen durch das Günstigkeitsprinzip (Art. 357
Abs. 2 in fine) eingeschränkt, das für den Arbeitnehmer günstigere Abreden
zulässt und die individuelle Vertragsfreiheit im Rahmen der kollektiven
Arbeitsbedingungen sichern will. Die Zulässigkeit einer Einzelabrede ist danach
im Rahmen des sog. Gruppenvergleichs anhand einer Gegenüberstellung des
monatlichen Gesamtlohnes gemäss GAV und gemäss Einzelabrede zu bestimmen (BGE
134 III 399 E. 3.2.4.3 S. 402; 116 II 153 E. 2a/aa; vgl. auch SENTI,
Lohnbuchkontrollen bei allgemeinverbindlichen GAV und NAV, AJP 2010 S. 14 ff.,
22). Die Vorinstanz hat daher weder eine neue noch eine umstrittene Rechtsfrage
von allgemeiner Tragweite beurteilt, wenn sie bei der Feststellung der
ausgerichteten geldwerten Vorteile Leistungen berücksichtigte, die der Form
nach im GAV nicht vorgesehen sind, aber im Einzelarbeitsvertrag zulässig
vereinbart werden konnten. Ihr Schluss lässt sich vielmehr ohne weiteres aus
der erwähnten Rechtsprechung ableiten. Im Übrigen wird von der
Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich aufgezeigt, weshalb es für einen
Lohnbuchkontrolleur, anders als für die Sozialversicherungsbehörden, nicht
möglich oder zumutbar sein soll, Spesen, die durch effektive Auslagen begründet
sind, und bereits in den Arbeitsverträgen vorgesehene Spesenzahlungen, denen
keine effektiven Auslagen gegenüberstehen und die daher als Lohn zu
qualifizieren sind, nach Belegen auszuscheiden. In diesem Zusammenhang ist
darauf hinzuweisen, dass die Arbeitgeber seit der Einführung des neuen
Lohnausweises in den meisten Kantonen der Schweiz unter Strafandrohung
verpflichtet sind, darin sämtliche Leistungen bzw. geldwerten Vorteile zu
deklarieren, die den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis
zugeflossen sind, mithin die entsprechende Ausscheidung vorzunehmen (vgl. unter
www.steuerkonferenz.ch). Dies dürfte insoweit auch die Lohnbuchkontrolle
erleichtern. Dass sich in Bezug auf die Berücksichtigung der Übernahme von
Arbeitnehmerbeiträgen an Sozialversicherungen durch den Arbeitgeber im Rahmen
der Kontrolle besondere Probleme ergeben würden, macht die Beschwerdeführerin
nicht geltend.
1.2.3.2 Im vorliegenden Fall muss auch die weitere - wohl grundsätzliche -
Frage nicht beantwortet werden, ob die paritätischen Berufskommissionen
Vertragsverstösse zeitlich unbeschränkt sanktionieren können oder ob der
Ahndung zeitliche Schranken, ähnlich der Verfolgungsverjährung im Strafrecht,
gesetzt sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Denn vorliegend wurde eine
Sanktion (Konventionalstrafe) ausgesprochen. Die Vorinstanz liess dabei zwar
die vorgeworfenen Lohnunterschreitungen in den Fällen A.________ (Fr. 487.50)
und B.________ (Fr. 2'578.35) von vornherein mit der Begründung ausser
Betracht, diese allfälligen Verstösse aus den Jahren 2000 und 2001 seien
"verjährt". Ob diese Begründung der Vorinstanz zutreffend ist oder nicht,
braucht nicht entschieden zu werden, da nicht ersichtlich ist und die
Beschwerdeführerin in keiner Weise aufzeigt, dass die Ausserachtlassung dieser
vergleichsweise geringen Verstösse auf die Bemessung der zugesprochenen
Konventionalstrafe überhaupt einen Einfluss hatte oder haben musste. Dies zumal
bei der Bemessung der Konventionalstrafe nicht bloss auf die infolge der
Verletzung des GAV erzielten Vorteile des Arbeitgebers oder auf den
tatsächlichen oder möglichen Schaden der Arbeitnehmer abzustellen ist, sondern
auch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGE 116 II 302 E. 3).
Mangels Entscheidrelevanz stellt sich demnach auch im Zusammenhang mit der
Ausserachtlassung der Verstösse aus den Jahren 2000 und 2001 keine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung.
Damit stellt sich auch die in diesem Kontext von der Beschwerdeführerin
aufgeworfene und von ihr als von grundsätzlicher Bedeutung betrachtete Frage
nach der rechtlichen Qualifikation der Konventionalstrafe nicht. Ohnehin geht
die Beschwerdeführerin dabei von der unzutreffenden Annahme aus, die Vorinstanz
habe die Konventionalstrafe als öffentlich-rechtliche Busse qualifiziert. Diese
hielt indessen lediglich fest, dass eine Konventionalstrafe im Sinne von Art.
357b Abs. 1 lit. c OR einen pönalen Charakter habe (vgl. VISCHER/ALBRECHT,
Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 357b OR) und eine ähnliche Funktion erfülle
wie eine öffentlich-rechtliche Busse.
1.2.3.3 Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin in der Auslegung von Art. 43
Abs. 2 LMV eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Nach dieser
Bestimmung kann der Q-Zonen-Basislohn in einem Ausnahmefall für einen gelernten
Bau-Facharbeiter, wie Maurer oder Strassenbauer usw. im Anschluss an die
erfolgreich abgeschlossene Berufslehre im ersten Jahr um höchstens 12 % und im
zweiten Jahr um höchstens 10 % unterschritten werden. Die Beschwerdeführerin
bringt vor, es sei für das schweizerische Bauhauptgewerbe von zentraler
Bedeutung zu wissen, ob die Frist der zwei Jahre nach dem Lehrabschluss zu
laufen beginne, wie es das Amtsgericht festgestellt habe, oder erst nach
Annahme einer Arbeitsstelle, wie es das Obergericht aus Art. 43 Abs. 2 LMV
herauslesen möchte. Eine weitere sehr bedeutende Frage sei die Definition des
Ausnahmefalles. Das Obergericht vertrete die Auffassung, eine Weiterbildung sei
als Ausnahmefall zu deklarieren, der die Unterschreitung des Mindestlohnes
rechtfertigen könne. Richtigerweise könne es jedoch nur darum gehen, dass
diejenigen Berufsabgänger, die noch berufliche Defizite hinsichtlich der
praktischen Erfahrung aufwiesen, die entsprechende Praxis nachholen könnten.
Zunächst ist dazu zu bemerken, dass das Obergericht einen Ausnahmefall nicht
damit begründete, dass zwei in casu betroffene Angestellte eine Weiterbildung
absolviert hätten. Vielmehr bejahte es einen Ausnahmefall schon mit anderer
Begründung und hielt fest, es spiele keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin
einen Ausnahmefall auch mit beruflicher Weiterbildung der beiden Arbeitnehmer
begründe. Insoweit fällt somit das Vorliegen einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung von vornherein ausser Betracht.
Auch hinsichtlich der Frage, wann die Zweijahresfrist zu laufen beginnt, kann
der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, dass es sich dabei um
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Es ist nicht dargetan,
dass sie in der Vollzugspraxis von GAV zu häufigen und erheblichen
Unsicherheiten führen würde. Zudem betrifft die angeschnittene Frage nur einen
kleinen Teil der im Bauhauptgewerbe beschäftigten Personen. Auch aus diesem
Grund kann nicht von einer Rechtsfrage von allgemeiner Tragweite gesprochen
werden, an deren Beantwortung ein allgemeines und dringendes Interesse bestehen
würde.
1.2.4 Stellt sich somit vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG, ist die Beschwerde in
Zivilsachen nicht zulässig und auf diese nicht einzutreten. Damit erweist sich
zugleich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, deren weitere
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, als zulässig (Art. 113 BGG). Unter
Vorbehalt ihrer rechtsgenüglichen Begründung (nachfolgende Erwägung 1.3) ist
demnach auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht
kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche
Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117
i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert
anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2; 134
V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 393 E. 6, 589 E. 2 S. 591 f.,
je mit Hinweisen). Das Bundesgericht untersucht nicht von sich aus, ob der
angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist, sondern prüft nur
rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen;
auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Macht der Beschwerdeführer
eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn
er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat
vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar
ist (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352). Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss
die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE
135 V 2 E. 1.3; 134 II 124 E. 4.1; 133 I 149 E. 3.1).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher
Weise prozentuale Abzüge von den festgestellten vorenthaltenen geldwerten
Leistungen vorgenommen. Dies unter der unhaltbaren Annahme, die
Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer seien nicht vollumfänglich, sondern nur
partiell den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstellt.
2.1 Es ist in diesem Zusammenhang unbestritten, dass die Mitarbeiter der
Beschwerdegegnerin auch bei der X.________ AG und bei der Einzelfirma
Y.________ angestellt sind und dass die X.________ AG nicht dem LMV unterstellt
ist. Ebenso anerkennt die Beschwerdeführerin, dass Betriebsteile von der
Anwendung eines allgemeinverbindlichen GAV ausgenommen sein können, wenn sie
eine selbständige organisatorische Einheit bilden. Sie hielt indessen im
vorinstanzlichen Verfahren dafür, die drei Unternehmen unterstünden einer
einzigen Geschäftsleitung. Die Arbeitsverträge, die von allen drei Firmen
unterzeichnet seien, verwiesen uneingeschränkt auf die jeweiligen GAV. Die
Beschwerdegegnerin erbringe nicht den Beweis, wie sich die Arbeit der
Mitarbeiter auf diese drei Firmen aufteile.
Die Vorinstanz hielt dem entgegen, es sei einzig die Beschwerdeführerin
eingeklagt. Diese sei bezüglich einer allfälligen Vertragsverletzung der
X.________ AG nicht passivlegitimiert. Die Beschwerdeführerin, die aus der
behaupteten Vertragsverletzung einen Anspruch auf Konventionalstrafe ableite,
habe die Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen, zu denen auch der Umfang der
Vertragsverletzung als Bemessungskriterium für die Konventionalstrafe gehöre.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin beweise nicht, wie
sich die Tätigkeit der Mitarbeiter auf die drei Unternehmen aufteile, gehe
daher fehl. Die beweisbelastete Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass die
Arbeitnehmer zu rund einem Drittel für die X.________ AG tätig seien und diese
im Jahr 2005 mit der Ausgleichskasse 35,33 % der Gesamtlohnsumme der drei
Betriebe als beitragspflichtig abgerechnet habe. Dieser Durchschnittswert werde
bei der Prüfung der Vertragsverletzung bezüglich der einzeln aufgeführten
Arbeiten berücksichtigt, nachdem die Beschwerdeführerin selbst nicht beweise,
wie sich die Tätigkeit der Arbeitnehmer jeweils aufteile. Auch wenn nicht zu
verkennen sei, dass ein strikter Beweis kaum zu erbringen sei, wenn die
X.________ AG betrieblich von der Beschwerdegegnerin nicht getrennt sei, könne
ein nicht bestrittener Durchschnittswert zur Feststellung des Ausmasses der
Vertragsverletzung in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR genügen.
2.2 Die Beschwerdeführerin setzt sich ungenügend mit diesen Erwägungen
auseinander und zeigt nicht auf, weshalb die Vorinstanz mit dem damit
begründeten Entscheid in Willkür verfallen sein soll. So beschränkt sie sich im
Wesentlichen darauf, den Erwägungen der Vorinstanz diejenigen der Erstinstanz
gegenüberzustellen, denen sich die Vorinstanz ihrer Ansicht nach hätte
anschliessen müssen, ohne darzulegen weshalb. Ferner wirft sie der Vorinstanz
vor, die in BGE 134 III 11 E. 2.1 und 2.2 veröffentlichte bundesgerichtliche
Rechtsprechung über die Unterstellung von Betrieben und Betriebsteilen unter
den Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten GAV unbeachtet
gelassen zu haben, ohne aber aufzuzeigen, inwiefern der Entscheid der
Vorinstanz im Lichte derselben offensichtlich unhaltbar sein soll.
Keine hinreichend begründeten Willkürrügen erhebt die Beschwerdeführerin auch,
soweit sie ohne nähere Ausführungen dazu rügt, die Vorinstanz habe sich auf
eine nicht relevante Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin an die
Ausgleichskasse gestützt, um irgendwelche Abzüge in Bezug auf die
festgestellten, den Arbeitnehmern vorenthaltenen geldwerten Leistungen zu
konstruieren, und sie habe die Bestimmung von Art. 2 Abs. 3 und 4 der
Allgemeinverbindlicherklärung des LMV (Definition des betrieblichen und
persönlichen Geltungsbereichs) in willkürlicher Art und Weise verletzt.
Auf die Beschwerde kann somit in diesem Punkt mangels rechtsgenügend
begründeter Rüge nicht eingetreten werden.
3.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe Art. 41 LMV in
Verbindung mit den Anhängen 8 und 9 LMV willkürlich ausgelegt, indem sie auch
ausgerichtete Pauschalspesen, die dazu bestimmt seien, die dem Arbeitnehmer
durchschnittlich anfallenden Kosten abzudecken, sowie von der
Beschwerdegegnerin übernommene Arbeitnehmerbeiträge an Pensionskasse und SUVA
zum Basislohn nach Art. 41 LMV hinzugerechnet habe (vgl. dazu Erwägung 1.2.3.1
vorne).
Die Rüge ist unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich motiviert wurde.
3.1 Die Vorinstanz stellte, wie bereits aufgezeigt, die von der
Beschwerdegegnerin ausbezahlten geldwerten Leistungen gemäss Einzelabreden auch
insoweit den monatlichen Gesamtlöhnen gemäss GAV gegenüber, als die
Arbeitnehmer darauf nach dem GAV keinen Anspruch hatten, was
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. Erwägung 1.2.3.1 vorne).
Art. 41 LMV bestimmt die Basislöhne, auf die die Arbeitnehmenden im Sinne eines
Minimallohnes Anspruch haben, für verschiedene Lohnklassen nach Franken pro
Monat bzw. pro Stunde. In Anhang 9 zum LMV wird die geografische Einteilung der
Basislöhne festgelegt, d.h. festgehalten auf welche Mindestlöhne Arbeitnehmende
in verschiedenen Lohnklassen und Regionen Anspruch haben. Die
Beschwerdeführerin legt nicht dar und es ist nicht ersichtlich, weshalb es nach
diesen Bestimmungen offensichtlich unhaltbar sein soll, beim Vergleich der
ausbezahlten Leistungen mit den Mindestlöhnen vom Arbeitgeber übernommene
Arbeitnehmerbeiträge und Pauschalspesen, denen keine effektiven Auslagen
gegenüber stehen, zu berücksichtigen, wie dies die Vorinstanz getan hat. Soweit
sie dafür hält, es sei willkürlich, Pauschalspesen zu berücksichtigen, die dazu
bestimmt seien, die dem Arbeitnehmer durchschnittlich anfallenden Kosten
abzudecken, argumentiert sie an der Sache vorbei. Denn die Vorinstanz
berücksichtigte nur Spesenvergütungen, die nicht durch effektive Auslagen
begründet sind und von den Sozialversicherungsbehörden als Lohn aufgerechnet
worden sind.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass nach Anhang 8 zum LMV
"Vergütungen und Spesen aller Art" gemäss Position 605 sowie vom Arbeitgeber
übernommene Beiträge an AHV/IV/EO/ ALV und Steuern bei der Berechnung des
prozentualen Ferienlohns und des prozentualen 13. Monatslohns nicht zu
berücksichtigen seien. Die Ausrichtung solcher Leistungen anstelle von solchen
mit Lohncharakter führe daher zu einer Schlechterstellung des Arbeitnehmers, da
die Ferienentschädigung und der 13. Monatslohn in diesem Fall nicht auf dem
gesamten Lohn berechnet werde. Dies laufe in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwider.
Auch damit vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür darzutun. Soweit die
hier ausgerichteten Zahlungen für Spesen, die nicht durch effektive Auslagen
begründet sind, und die Übernahme von Arbeitnehmerbeiträgen an die
Pensionskasse und die SUVA von den angerufenen Positionen im Anhang 8 deren
Wortlaut nach überhaupt erfasst werden, mag es zwar zutreffen, dass deren
Nichtberücksichtigung bei der Berechnung des Ferienlohnes und des 13.
Monatslohnes zu einer Benachteiligung der Arbeitnehmer und unter Umständen dazu
führen kann, dass ihnen jährliche Leistungen ausgerichtet werden, die insgesamt
unter dem Jahresmindestlohn liegen. Dies hat indessen nichts mit der Frage zu
tun, ob es willkürlich ist, diese Spesen- und Beitragszahlungen bei der
Bestimmung des Betrags von vorenthaltenen geldwerten Leistungen im Rahmen des
Lohnvergleichs zu berücksichtigen.
4.
Weitere Willkürrügen der Beschwerdeführerin betreffen den vorinstanzlichen
Entscheid, dass Mindestlohnunterschreitungen in den Jahren 2000 und 2001 bei
der Bemessung der Konventionalstrafe infolge Verjährung nicht zu
berücksichtigen seien (Erwägung 1.2.3.2 vorne).
Auf diese Rügen kann nicht eingetreten werden. Denn die Beschwerdeführerin
zeigt - wie schon ausgeführt (Erwägung 1.2.3.2) - in keiner Weise auf, dass die
Ausserachtlassung der vergleichsweise geringen behaupteten Verstösse gegen den
GAV in den Jahren 2000 und 2001 auf die Bemessung bzw. die Herabsetzung der
ausgesprochenen Konventionalstrafe überhaupt einen Einfluss hatte oder haben
musste. Ebenso wenig tut sie dar, weshalb der vorinstanzliche Entscheid über
die Bemessung bzw. die Herabsetzung der Konventionalstrafe auch im Ergebnis
unhaltbar sein soll, wenn davon ausgegangen würde, die Vorinstanz habe
willkürlich angenommen, dass die Verstösse in den Jahren 2000 und 2001 infolge
Zeitablaufs nicht mehr geahndet werden können (vorstehende Erwägung 1.3 in
fine).
5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Auslegung von Art.
43 Abs. 2 LMV als willkürlich (vgl. dazu Erwägung 1.2.3.3 vorne).
5.1 Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz einen
Ausnahmefall im Sinne der genannten Bestimmung mit der Absolvierung einer
Weiterbildung durch die betroffenen Angestellten begründet habe, stösst ihre
Rüge ins Leere (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 1.2.3.3, 2. Absatz).
5.2 Die Beschwerdeführerin hält die Auslegung von Art. 43 Abs. 2 LMV durch die
Vorinstanz für unhaltbar, weil diese entgegen dem klaren Wortlaut der
Bestimmung in Erwägung gezogen habe, dass die Zweijahresfrist, während welcher
der Q-Zonen-Basislohn in einem Ausnahmefall für einen gelernten
Bau-Facharbeiter unterschritten werden kann, erst nach Annahme einer
Arbeitsstelle und nicht schon im Zeitpunkt des Lehrabschlusses zu laufen
beginne.
Die Auslegung einer normativen, d.h. auf die Vertragsbeziehungen zwischen
Arbeitnehmern und Arbeitgebern anwendbaren Bestimmung eines
Gesamtarbeitsvertrages, wie sie hier strittig ist, richtet sich nach den für
Gesetze geltenden Grundsätzen (BGE 127 III 318 E. 2a mit Hinweisen). Gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in
erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen
Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen von
einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige
Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung
entspricht (BGE 133 III 257 E. 2.4; 131 III 314 E. 2.2, 623 E. 2.4.4; 127 III
418 E. 2b, je mit Hinweisen).
Es trifft zwar zu, dass Art. 43 Abs. 2 LMV von einer Mindestlohnunterschreitung
im ersten und zweiten Jahr im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene
Berufslehre spricht. Die Vorinstanz hat aber mit einleuchtender Begründung
dargelegt, weshalb sie von diesem Wortlaut abwich. So erwog sie mit Hinweis auf
die Zielsetzungen von Gesamtarbeitsverträgen, wie sie in BGE 134 III 11 E. 2.2
umschrieben wurden, Art. 43 Abs. 2 LMV solle den Lehrabgängern den Marktzutritt
erleichtern und der Arbeitgeber solle im Wettbewerb mit seinen Konkurrenten
nicht schlechter gestellt sein, wenn er bereit sei, Lehrabgänger mit wenig
Berufspraxis einzustellen. Nach der Zweckbestimmung der Norm könne es nicht
darauf ankommen, ob die Lehrabgänger unmittelbar nach Erlangung eines
Lehrdiploms die Berufsarbeit aufnähmen oder dies erst nach ein paar Monaten
Stellensuche möglich sei. Im Lichte dieser Begründung, mit der sich die
Beschwerdeführerin nicht auseinandersetzt, erscheint die Auffassung der
Vorinstanz keineswegs als unhaltbar. Von Willkür kann insoweit nicht die Rede
sein, soweit auf die bloss mit dem Abweichen vom Wortlaut von Art. 43 Abs. 2
LMV begründete Rüge überhaupt einzutreten ist.
6.
Zusammenfassend kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten
werden. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I.
Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer