I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.526/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_526/2009
Urteil vom 21. Dezember 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Tomas Poledna,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin 1,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erich Stieger,
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, Postfach,
5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin 2.
Gegenstand
Arbeitsgerichtsverfahren betreffend Lohnzahlung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht,
2. Kammer, vom 20. August 2009.
Sachverhalt:
A.
Y.________ (Beschwerdegegnerin 1) arbeitete gemäss Vertrag vom 3. Januar 2004
ab dem 5. Januar 2004 als Zahnarztassistentin bei X.________
(Beschwerdeführer). Die den Lohn betreffende Bestimmung des Arbeitsvertrages
lautet wie folgt: "Die Arbeitnehmerin erhält einen Bruttolohn von Fr. 5'000.--
monatlich Aconto. Abrechnung jeweils alle 6 Monate mit 33 % Umsatzbeteiligung."
Am 9. Oktober 2006 vereinbarten die Parteien schriftlich, die
Umsatz-Akontozahlung ab 31. Oktober 2006 auf Fr. 8'000.-- zu erhöhen. Die
Umsatzbeteiligung blieb wie bis anhin bei 33 %, und alle weiteren
Vertragsbestandteile blieben unverändert. Am 27. November 2006 kündigte der
Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2007.
B.
Mit Klage vom 6. Juni 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin 1 dem
Arbeitsgericht Baden, den Beschwerdeführer zu verpflichten, ihr als Restschuld
der Umsatzbeteiligung 2005 und 2006 Fr. 35'834.20 netto nebst Zins und die
Sozialversicherungsbeiträge auf diesem Betrag zu bezahlen sowie für den Monat
Januar 2007 Fr. 10'027.85, abzüglich Sozialversicherungsbeiträge, zuzüglich
Zins. Mit Eingabe vom 5. März und 15. April 2008 beantragte die öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau (Beschwerdegegnerin 2), als Nebenklägerin
zugelassen zu werden mit einer Forderung von total Fr. 13'591.85. Mit Urteil
vom 27. Juni 2008 schützte das Arbeitsgericht die Klage beider
Beschwerdegegnerinnen und verpflichtete den Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegnerin 1 Fr. 30'928.95 nebst Zins sowie der Beschwerdegegnerin 2
Fr. 13'591.85 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer appellierte ans Obergericht des
Kantons Aargau mit dem Begehren, der Beschwerdegegnerin 2 Fr. 12'408.30
zuzusprechen und die Klagen im Übrigen vollumfänglich abzuweisen. Das
Obergericht wies die Appellation am 20. August 2009 ab.
C.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen
im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, den Beschwerdeführer
zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin 2 Fr. 12'408.30 zu bezahlen und die
Klage im Übrigen abzuweisen. Beide Beschwerdegegnerinnen schliessen auf
Abweisung der Beschwerde, während das Obergericht auf eine Vernehmlassung
verzichtet hat.
Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages ist im Wesentlichen umstritten, ob
die Umsatzbeteiligung der Beschwerdegegnerin 1, welche deren Entlöhnung
darstellt, auf der Basis des Brutto- oder des Nettoumsatzes (d.h. nach
Verrechnung mit offen gebliebenen Forderungen gegenüber Patienten) zu berechnen
ist.
1.1 Die Vorinstanz kam in Würdigung der Beweise zum Ergebnis, der
Beschwerdeführer sei in Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin 1
ursprünglich davon ausgegangen, deren Lohn richte sich nach dem von ihr
erzielten Bruttoumsatz. Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, der
Beschwerdegegnerin 1 ausdrücklich erklärt zu haben, ihr Lohn betrage 33 % ihres
in Rechnung gestellten Umsatzes nach Abzug uneinbringlicher Forderungen, d. h.
des Nettoumsatzes. Er habe jedoch vorgebracht, es habe im Aufgabenbereich und
in den Möglichkeiten der Beschwerdegegnerin 1 gelegen, offene Guthaben
erhältlich zu machen, bzw. einzutreiben. Er habe ihr die Weisung erteilt, vor
jeglicher Behandlung die Bonität der Patienten zu prüfen. Bei negativer Bonität
habe sie nur nach Eingang eines Kostenvorschusses arbeiten dürfen. Nach
Auffassung der Vorinstanz führen diese Umstände nicht zwingend zum Schluss, der
Beschwerdegegnerin 1 sei klar gewesen, dass definitive Ausstände auf von ihr
generiertem Umsatz zur Verrechnung gelangen würden oder dass bei einem Verstoss
gegen die genannte Weisung und in den Fällen, in denen die Patienten ihre
Kosten nicht bezahlen würden, die betreffenden Ausstände vom Bruttoumsatz in
Abzug gelangen würden. Aus diesen Gründen hielt die Vorinstanz dafür, die zu
diesen Umständen angerufenen Beweismittel (Bestätigungen, Zeugen) seien mangels
Relevanz nicht abzunehmen.
1.2 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz sei bei der
Beweiswürdigung in Willkür verfallen. Er wirft ihr zudem eine Verletzung von
Art. 8 ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast und Vereitelung seines
Gegenbeweises vor.
1.2.1 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen
eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die
Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten. (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S.
254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.2.2 Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei einen bundesrechtlichen
Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu
werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des
kantonalen Rechts entspricht (BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet Art. 8 ZGB ebenfalls
das Recht zum Gegenbeweis, d.h. er gibt dem Gegner der beweisbelasteten Partei
einen Anspruch darauf, zum Beweis von konkreten Umständen zugelassen zu werden,
die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises
bildenden Sachbehauptung wach halten und diesen dadurch vereiteln können (BGE
130 III 321 E. 3.4 S. 326; 115 II 305; je mit Hinweisen). Auch dieser
Beweisführungsanspruch schliesst aber die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht
aus, verbietet dem Gericht also nicht, einem beantragten Beweismittel die
Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen. Zudem wird Art. 8 ZGB auch
hinsichtlich des Gegenbeweises gegenstandslos, wenn das dem Hauptbeweis
unterstellte Tatbestandsmerkmal beweismässig bereits feststeht. Dies gilt
mindestens insoweit, als das Sachgericht seine Feststellungen nicht allein auf
Erfahrungssätze oder mittelbare Indizien stützt (BGE 115 II 305, 120 II 393 E.
4b S. 397). Mithin gibt Art. 8 ZGB keinen Anspruch auf Weiterungen eines
erfolgreichen Beweisverfahrens, weil die Bestimmung stets an den Begriff und
die Folgen der Beweislosigkeit anknüpft. Wird allerdings eine substanziierte
Sachverhaltsrüge erhoben, kann das Bundesgericht prüfen, ob die Beschränkung
des Beweisverfahrens zu einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts im
Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG geführt hat.
1.2.3 Mit Bezug auf den übereinstimmenden tatsächlichen Willen zweier
Vertragsparteien trägt jede Partei die Beweislast für den von ihr behaupteten
Parteiwillen. Misslingt der Beweis, kommt die Vertragsauslegung nach dem
Vertrauensprinzip zum Zuge (Art. 18 OR; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit
Hinweisen). Die Vorinstanz erachtete als erwiesen, dass beide Parteien für den
Lohn der Beschwerdegegnerin 1 tatsächlich übereinstimmend den erzielten
Bruttoumsatz für massgeblich hielten. Die Behauptung, bei der Umsatzberechnung
seien von den Patienten nicht erhältlich zu machende Beträge abzuziehen, sei
demgegenüber nicht erwiesen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nicht das
Recht zum Gegenbeweis abgeschnitten, sondern die Darstellung der
Beschwerdegegnerin 1 trotz der Vorbringen und Beweismittel des
Beschwerdeführers für zutreffend befunden. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist
insoweit nicht gegeben.
1.2.4 Bezüglich der Beweiswürdigung beschränkt sich der Beschwerdeführer im
Wesentlichen darauf, die aus seiner Sicht willkürlich gewürdigten
Zeugenaussagen wiederzugeben und der Vorinstanz einseitige und willkürliche
Beweiswürdigung vorzuwerfen, ohne darzulegen, inwiefern die angeführten Beweise
zum Schluss hätten führen müssen, mit der Beschwerdegegnerin 1 sei eine
Beteiligung auf dem von ihr erzielten einbringlichen Umsatz verabredet worden.
Mangels hinreichender Begründung sind die betreffenden Vorbringen nicht zu
hören. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erscheint eine
Vereinbarung, nach welcher der Arbeitgeber das Risiko der Einbringlichkeit des
von seiner Angestellten erarbeiteten Umsatzes trägt, keineswegs absurd, wenn
wie vorliegend zwei Drittel, also mehr als die Hälfte des Gesamtumsatzes seiner
Angestellten ihm zugutekommen. Zudem hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers die Aussage der Beschwerdegegnerin 1 nicht unbesehen
übernommen, sondern insbesondere auch das Verhalten des Beschwerdeführers
selbst berücksichtigt. Von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Eine
Aktenwidrigkeit der Feststellung, der Beschwerdeführer sei ursprünglich selbst
davon ausgegangen, dass sich der Lohn der Beschwerdegegnerin 1 nach dem von
dieser erzielten Bruttoumsatz richte, lässt sich schliesslich mit dem blossen
Hinweis auf die Akten ohne Wiedergabe des Inhalts der bezeichneten Stelle in
der Beschwerdeschrift selbst nicht begründen (vgl. BGE 126 III 198 E. 1d S. 201
mit Hinweis).
1.2.5 Der Beschwerdeführer rügt überdies, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
von ihm angerufenen Zeugen nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz verzichtete auf
die Anhörung der für die vom Beschwerdeführer angeordnete Bonitätsprüfung
angerufenen Zeugen, da nur über rechtserhebliche Tatsachen Beweis zu erheben
sei. Der Beschwerdeführer zeigt nicht rechtsgenügend auf, inwiefern die
Einschätzung der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein sollte, wonach sich
aus den behaupteten Umständen nicht zwingend ergeben muss, die
Beschwerdegegnerin 1 habe gewusst, dass sie sich bei einem Verstoss gegen eine
Weisung oder bei Uneinbringlichkeit einer von ihr generierten Forderung einen
entsprechenden Abzug vom Umsatz und damit vom Lohn gefallen lassen müsse. Dass
die Zeugen, wie in der Beschwerde angeführt wird, auch zum Beweis dafür
angeboten worden wären, dass allfällige Debitorenverluste in der Praxis des
Beschwerdeführers zu Lasten des Umsatzes der angestellten Zahnärzte gingen,
geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, und der Beschwerdeführer erhebt
diesbezüglich keine Sachverhaltsrüge, abgesehen davon, dass damit die mit der
Beschwerdegegnerin 1 getroffene Vereinbarung nicht ohne Weiteres nachgewiesen
wäre. Aus der Stelle der kantonalen Appellationsschrift, auf die der
Beschwerdeführer verweist, geht nichts Entsprechendes hervor. Isoliert
betrachtet könnte die Stelle zwar dahingehend ausgelegt werden, die angerufenen
Zeugen könnten aus eigener Wahrnehmung darlegen, wie die Beschwerdegegnerin 1
die Vereinbarung verstanden hatte. Die Berücksichtigung des
Gesamtzusammenhangs, namentlich der vom Beschwerdeführer eingereichten
schriftlichen Bestätigungen, erhellt aber, dass das Beweisangebot nicht in
diesem Sinne zu verstehen war. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund
annahm, die angebotenen Beweise bezögen sich auf unerhebliche Umstände und von
einer Abnahme absah, verfiel sie damit nicht in Willkür (Art. 9 BV) und
verstiess weder gegen Art. 8 ZGB noch gegen den Gehörsanspruch des
Beschwerdeführers nach Art. 29 Abs. 2 BV.
2.
2.1 Gemäss Arbeitsvertrag hatte die Beschwerdegegnerin 1 während 4 Wochen pro
Kalenderjahr Anspruch auf Ferien und den darauf entfallenden Lohn, wie die
Vorinstanz unangefochten feststellte. Im Januar 2007 arbeitete die
Beschwerdegegnerin 1 nur noch zehn Tage und beanspruchte den Rest als Ferien.
Die Vorinstanz bejahte unter Hinweis auf BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 495 einen
Anspruch auf Ferienentschädigung und berechnete diesen entsprechend dem Umsatz
der Beschwerdegegnerin 1 in den letzten zwölf Monaten vor Januar 2007 von Fr.
359'210.70, wovon der Lohnanspruch mit 33 % gerundet Fr. 118'540.-- betrage.
Davon sei ein Betrag im Umfang von 8,33 %, mithin Fr. 9'874.-- für Ferien
geschuldet. Da die Beschwerdegegnerin 1 im ersten Monatsdrittel noch gearbeitet
habe, stünden ihr 2/3 des erwähnten Betrages als Ferienlohn zu.
2.2 Den Ferienanspruch stellte der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er ist
jedoch der Ansicht, ein Anspruch auf Ferienlohn bestehe nicht, da das
Jahreseinkommen in einer Umsatzbeteiligung mit genügenden monatlichen
Vorschüssen bestehe. Die Vorinstanz habe sich ungerechtfertigterweise an der
Berechnung des Ferienlohns für Teilzeitangestellte orientiert.
2.3 Die Kritik des Beschwerdeführers ist offensichtlich unbegründet. In BGE 129
III 664 E. 7.3 S. 674 hat das Bundesgericht klar festgehalten, dass die in BGE
129 III 493 eingeleitete Rechtsprechung auch bei Lohn auf Provisionsbasis gilt,
der grundsätzlich aufgrund der durchschnittlichen Einkünfte einer geeigneten
Zeitperiode zu berechnen ist. Dass der auf die Ferien entfallende Lohn wie
zwingend vorgeschrieben (BGE 129 III 493 E. 3.3 f. S. 696 f.) im schriftlichen
Arbeitsvertrag ausgeschieden worden wäre, macht der Beschwerdeführer nicht
geltend, erst recht nicht, dass die einzelnen Lohnabrechnungen einen derartigen
Hinweis enthalten hätten. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen gegen
Bundesrecht verstossen haben könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und
ist nicht ersichtlich.
3.
3.1 Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe
Schadenersatzansprüche nach Art. 321e OR zur Verrechnung gestellt, die er
daraus ableitete, dass die Beschwerdegegnerin 1 seine Weisungen, die Bonität
der Patienten vor deren Behandlung bei der Zahnärztekasse prüfen zu lassen,
missachtet habe. Sie sei bewusst das Risiko eingegangen, dass die Patienten
ihre Rechnungen nicht begleichen und die Zahnärztekasse die bereits vergüteten
Honorare zurückfordern und dadurch ihr Lohn geschmälert würde, sofern und
soweit sie bei negativem Prüfungsresultat ohne Kostenvorschuss eine Behandlung
vornahm. Aus diesen Gründen hat sich die Beschwerdegegnerin 1 nach Meinung des
Beschwerdeführers im Umfang der Rückleistungen an die Zahnärztekasse einen
Abzug vom Bruttoumsatz gefallen zu lassen. Die Vorinstanz hielt fest, der
Beschwerdeführer habe dazu lediglich ausgeführt, die Beschwerdegegnerin 1 hätte
"bei vielen Patienten" nur mit Kostenvorschüssen arbeiten dürfen, was dazu
geführt hätte, dass heute "mit Bestimmtheit nicht entsprechend grosse
Ausstände" offen wären. Die Beschwerdegegnerin 1 habe demgegenüber vorgebracht,
sie habe soweit möglich (nicht aber bei Notfallpatienten) die Bonität geprüft.
Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, bei welchen Patienten die
Beschwerdegegnerin 1 die Bonitätsprüfung unterlassen habe und welche Schäden
daraus entstanden seien. Selbst bei amtswegiger Einsicht in die eingereichten
Unterlagen ergebe sich nicht, in welchen Fällen eine Bonitätsprüfung angezeigt
gewesen wäre und pflichtwidrig von der Beschwerdegegnerin 1 unterlassen worden
sei. Die Schadenersatzansprüche seien somit weder substanziiert, geschweige
denn nachgewiesen.
3.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, wenn die Beschwerdegegnerin 1 die
Bonitätsprüfung vorgenommen hätte, wären die ihre Patienten betreffenden,
belegten Ausstände von insgesamt Fr. 26'996.50 nicht entstanden. Er sei seiner
Substanziierungspflicht genügend nachgekommen.
3.3 Damit setzt sich der Beschwerdeführer in Widerspruch zur Wiedergabe seiner
Vorbringen im angefochtenen Urteil, wonach er der Beschwerdegegnerin 1
vorgeworfen hat, viele Patienten ohne Bonitätsprüfung behandelt und dadurch die
Ausstände vergrössert zu haben. Es hätte ihm daher oblegen, aufzuzeigen, um
welche Patienten es sich dabei handelte. Wenn die Vorinstanz bei dieser
Sachlage ein substanziiertes Behaupten und Beweisen der einzelnen Verfehlungen
der Beschwerdegegnerin 1 und des Kausalzusammenhangs zum eingetretenen Schaden
verlangte, überhöhte sie die Substanziierungsanforderungen in keiner Weise.
Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.
4.
Die Beschwerde ist insgesamt unbegründet und abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Die
Beschwerdegegnerin 2 ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine
Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439
E. 4 S. 446 mit Hinweis).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin 1 für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak