I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.444/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_444/2009
Urteil vom 11. Februar 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ Ltd.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Robin Grand,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Müller.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Zuständigkeit;
Ordre public,
Beschwerde gegen den Teilschiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in
Basel vom 3. August 2009.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ Ltd. (Beschwerdeführerin) mit Sitz in V.________, Israel, ist
eine israelische Gesellschaft, die u.a. medizinische Produkte in Israel
importiert und vertreibt.
Die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin) mit Sitz in W.________ ist ein führendes
Herstellungs- und Forschungsunternehmen für pharmazeutische Produkte.
Die Beschwerdeführerin war seit vielen Jahren exklusiv für den Import, Vertrieb
und Verkauf der Produkte der Beschwerdegegnerin bzw. jener ihrer
Rechtsvorgängerin (X.________) in Israel zuständig. Am 1./22. Dezember 2004
unterzeichneten die Parteien einen Vertriebsvertrag, der alle vorher geltenden
Vereinbarungen zwischen den Parteien vollumfänglich ersetzte. Die
Beschwerdegegnerin kündigte diesen Vertrag per 31. Dezember 2005 bzw. teilte
der Beschwerdeführerin mit, der Vertrag werde nicht verlängert.
B.
B.a
Gestützt auf die im Vertriebsvertrag enthaltene Schiedsklausel leitete die
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 30. Mai 2006 bei der Internationalen
Handelskammer Zürich gegen die Beschwerdeführerin ein Schiedsverfahren ein. Das
Schiedsgericht setzte sich zusammen aus Dr. Rudolf K. Fiebinger (Obmann), Dr.
Jodok Wicki (von der Beschwerdegegnerin benannt) und Uriel Lynn (von der
Beschwerdeführerin benannt).
Die Beschwerdegegnerin verlangte die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur
Bezahlung offen gebliebener Rechnungen für bestellte und bereits gelieferte
Produkte im Betrag von Fr. 13'405'017.55 nebst Zins und zur Bezahlung einer
vertraglich vereinbarten Konventionalstrafe. Zudem erhob sie am 20. Juli 2006
beim Schiedsgericht eine negative Feststellungsklage, wonach festzustellen sei,
dass von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Goodwill-Verrechnungsansprüche
nicht bestehen (Rechtsbegehren Nr. 5 der Beschwerdegegnerin).
Die Beschwerdeführerin klagte am 20. September 2006 beim Bezirksgericht von Tel
Aviv-Jaffa ihre Goodwill-Ansprüche ein. Dort beantragte die Beschwerdegegnerin,
das Verfahren wegen der bereits beim Schiedsgericht hängigen identischen
Ansprüche zu sistieren und die Parteien auf das Schiedsverfahren zu verweisen.
Zudem machte sie mit Eingabe vom 21. Juni 2007 beim Schiedsgericht
Schadenersatz im Betrag von Fr. 100'000.-- geltend mit der Begründung, die
Beschwerdeführerin habe durch ihre Klage beim staatlichen Gericht in Israel die
Schiedsklausel verletzt. Aufgrund des Fortdauerns des Verfahrens in Israel
änderte sie diesen Antrag in ein Feststellungsbegehren, wonach das
Schiedsgericht festzustellen habe, dass die Beschwerdeführerin durch die
Einleitung des Gerichtsverfahrens in Israel die vereinbarte Schiedsklausel
verletzt habe und der Beschwerdegegnerin aufgrund dieser Vertragsverletzung
Schadenersatz schulde (Begehren Nr. 4 der Beschwerdegegnerin).
Ausserdem erhob die Beschwerdegegnerin den Antrag, es sei festzustellen, dass
sie keine Namens- und Markenrechte der Beschwerdeführerin verletzt habe und
dass dieser keine diesbezüglichen Schadenersatzansprüche zustehen (Begehren Nr.
6 der Beschwerdegegnerin), die von der Beschwerdeführerin zur Verrechnung
gestellt worden waren.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Abweisung der Forderungsbegehren und
bestätigte zwar ihre Verrechnungsansprüche (Begehren Nr. 1 - 3 der
Beschwerdeführerin), machte aber die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts für
das Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin betreffend die
Goodwill-Verrechnungsansprüche geltend (Begehren Nr. 4 der Beschwerdeführerin).
Ebenso plädierte sie auf Unzuständigkeit des Schiedsgerichts für das
Feststellungsbegehren betreffend Verletzung der Schiedsklausel und
Schadenersatz (Begehren Nr. 5 der Beschwerdeführerin). Ferner beantragte sie
die Abweisung des Feststellungsbegehrens der Beschwerdegegnerin betreffend die
Verletzung von Namens- und Markenrechten und verlangte ihrerseits, es sei
festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Namens- und Markenrechte
verletzt habe (Begehren Nr. 6 der Beschwerdeführerin).
B.b Mit Teilzwischenentscheid (Partial and Interim Award) vom 19. November 2008
bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bezüglich des Antrags Nr. 1 der
Beschwerdeführerin (Abweisung der Forderungen der Beschwerdegegnerin unter
Geltendmachung der Verrechnungsansprüche aus Goodwill und Verletzung von
Namens- und Markenrechten) und der Anträge Nr. 4, 5 und 6 der
Beschwerdegegnerin (Feststellungsbegehren betreffend Verletzung der
Schiedsklausel und Schadenersatz, Goodwill-Verrechnungsansprüche und Verletzung
der Namens- und Markenrechte). Dieser Entscheid wurde nicht angefochten.
B.c Mit Teil- bzw. Zwischenurteil (Second Partial and Interim Award) vom 3.
August 2009 traf das Schiedsgericht folgende Entscheidungen:
"16.1 The jurisdiction of the Arbitral Tribunal is confirmed with respect to
Claimant's prayer No. 4 (as amended by Claimant on 14 August 2008 and admitted
by the Arbitral Tribunal on 4 December 2008).
16.2 Respondent shall pay to Claimant the amount of CHF 6'155'706.55 plus 5%
simple interest on CHF 12'450'147'55 from 18 May 2006 until 31 December 2006
plus 5% simple interest on CHF 6'155'706.55 from 1 January 2007 until the date
of payment. Respondent shall further pay to Claimant the amount of CHF
2'010'753.00 plus 5% simple interest on CHF 2'010'753.00 from 30 May 2006 until
the date of payment.
16.3 Respondent has breached the Arbitration Clause contained in the
Distribution Agreement 2004 by filing its claim for goodwill in Israel in 20
September 2006 and Respondent is liable to Claimant for damages (if any)
incurred as a result of this breach, provided that Claimant, in later arbitral
proceedings, establishes the remaining elements of its claim under Article 97
CO.
16.4 Novartis does not owe X.________ any goodwill or other compensation in
relation with the alleged purchase of goodwill and other rights in 1996 from
Novartis' previous distributor for the territory of Israel.
16.5 Respondent does not have a claim for finacial compensation for
infringement of (i) its trademark in connection with the packaging of
Claimant's products subsequent to the termination of the 2004 Distribution
Agreement and (ii) its name rights in connection with the packaging of
Claimant's products subsequent to the termination of the 2004 Distribution
Agreement until 31 December 2006. Claimant's further prayer (No. 6) to declare
that X.________ does not have a claim for financial compensation in the before
mentioned sense for infringement of its name beyond 31 December 2006 is
dismissed.
16.6 Claimant's use of Respondent's name on the packaging of Claimant's
products subsequent to the termination of the 2004 Distribution Agreement
constitutes an infringement of Respondent's name rights as from 1 January 2007.
Respondent's further prayer (No. 6) to confirm that the before mentioned use
also constitutes an infringement of Respondent's trademark rights ist
dismissed.
16.7 Respondent's set-off claims for clientele, trademark infringement, name
infringement for the year 2006 and buy back inventory are dismissed.
16.8 Respondent's prayers No. 3, 4 and No. 5 are dismissed.
16.9 The final decision on Claimant's prayers No. 1 and 2, Respondent's prayers
No. 1 and 2 and Respondent's Procedural Motions No. 1 to 5 remains reserved for
a future award. The same is true for both Partie's cost claims, i.e. Claimant's
and Respondent's prayers No. 7".
Schiedsrichter Uriel Lynn gab eine Dissenting Opinion ab.
C.
Die Beschwerdeführerin stellt mit Beschwerde in Zivilsachen folgende Anträge:
"1. Ziffern 16.1 und 16.3 des angefochtenen Teilschiedsspruchs vom 3. August
2009 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Schiedsgericht zur
Entscheidung über die entsprechende Klage der Beschwerdegegnerin
(Rechtsbegehren Nr. 4 der Beschwerdegegnerin) nicht zuständig sei. Eventualiter
sei die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Ziffern 16.5 und 16.6 des angefochtenen Teilschiedsspruchs vom 3. August
2009 seien insoweit aufzuheben, als damit die entsprechende negative
Feststellungsklage der Beschwerdegegnerin (Rechtsbegehren Nr. 6 der
Beschwerdegegnerin) gutgeheissen und die Feststellungsklage bzw.
Verrechnungseinrede der Beschwerdeführerin (Rechtsbegehren Nr. 6 der
Beschwerdeführerin) abgewiesen wurde, und die Sache sei zur Neuentscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Ziffer 16.7 des angefochtenen Teilschiedsspruchs vom 3. August 2009 sei
insoweit aufzuheben, als damit die Feststellungsklage bzw. Verrechnungseinrede
der Beschwerdeführerin wegen Verletzung ihrer Marken- und Namensrechte
(Rechtsbegehren Nr. 6 der Beschwerdeführerin) abgewiesen wurde, und die Sache
sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Ziffer 16.8 des angefochtenen Teilschiedsspruchs sei insoweit aufzuheben,
als damit das Rechtsbegehren Nr. 5 der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde. Es
sei festzustellen, dass das Schiedsgericht zur Entscheidung über die
entsprechende Klage der Beschwerdegegnerin (Rechtsbegehren Nr. 4 der
Beschwerdegegnerin) nicht zuständig ist. Eventualiter sei die Sache zur
Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei, unter Bestätigung der Ziffern 16.1, 16.3 und
16.5 bis 16.8 des Dispositivs des Second Partial and Interim Award vom 3.
August 2009.
Das Schiedsgericht verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Am 27. November 2009 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Replik
ein. Die Beschwerdegegnerin antwortete mit Duplik vom 10. Dezember 2009.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Schiedsentscheid ist in englischer Sprache verfasst. Die
Parteien bedienen sich im bundesgerichtlichen Verfahren der deutschen Sprache.
Da die Sprache des angefochtenen Entscheids keine Amtssprache ist, ergeht das
Bundesgerichtsurteil praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde (vgl. Art. 54
Abs. 1 BGG).
2.
Unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG ist gegen Entscheide von
Schiedsgerichten die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG).
Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Basel. Die
Beschwerdeführerin hat ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da die Parteien die
Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben,
gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend
aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E.
1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die
in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in
Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 mit
Hinweis). Bei Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG ist die Unvereinbarkeit
des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public im Einzelnen
aufzuzeigen (BGE 117 II 604 E. 3 S. 606). Appellatorische Kritik ist unzulässig
(BGE 119 II 380 E. 3b).
3.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das
Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen,
selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von
Art. 105 Abs. 2 sowie Art. 97 BGG ausschliesst). Allerdings kann das
Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen
zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder
ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III
727 E. 5.2.2 S. 733, je mit Hinweisen).
4.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Ziffern 16.1, 16.3 und 16.8
(teilweise), die das Rechtsbegehren Nr. 4 der Beschwerdegegnerin betreffen,
wonach festzustellen sei, dass die Beschwerdeführerin durch die Einleitung des
Gerichtsverfahrens in Israel über Goodwill-Ansprüche die vereinbarte
Schiedsklausel verletzt habe und der Beschwerdegegnerin aufgrund dieser
Vertragsverletzung Schadenersatz schulde. In Ziffer 16.1 hat das Schiedsgericht
seine diesbezügliche Zuständigkeit bestätigt. In Ziffer 16.3 hat es das
Feststellungsbegehren der Beschwerdegegnerin grundsätzlich gutgeheissen. In
Ziffer 16.8 hat es unter anderem das Rechtsbegehren Nr. 5 der
Beschwerdeführerin abgewiesen, mit dem diese zufolge Unzuständigkeit des
Schiedsgerichts Nichteintreten auf das Feststellungsbegehren der
Beschwerdegegnerin, eventuell dessen Abweisung beantragte.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das Schiedsgericht habe sich zu
Unrecht zur Beurteilung des Feststellungsbegehrens Nr. 4 der Beschwerdegegnerin
zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Auf diese Rüge kann nicht
eingetreten werden:
4.1.1 Die Beschwerdegegnerin hatte am 21. Juni 2007 beim Schiedsgericht
Schadenersatz im Betrag von Fr. 100'000.-- verlangt, mit der Begründung, die
Beschwerdeführerin habe durch Anhebung des Prozesses in Israel betreffend
Goodwill-Ansprüche die Schiedsklausel verletzt. Dieses Begehren änderte sie am
14. August 2008 im Hinblick auf das Fortdauern des Verfahrens in Israel in ein
Feststellungsbegehren um. Mit Zwischenentscheid vom 19. November 2008 bejahte
das Schiedsgericht unter anderem seine Zuständigkeit in Bezug auf die
Schadenersatzpflicht wegen Verletzung der Schiedsklausel durch die
Beschwerdeführerin. Diesen Entscheid focht die Beschwerdeführerin nicht an. In
Ziffer 16.1 des nunmehr angefochtenen Entscheids bestätigte das Schiedsgericht
lediglich seine bereits mit Zwischenentscheid vom 19. November 2008 bejahte
Zuständigkeit, ohne neu über die Zuständigkeitsfrage zu entscheiden. Wie aus
der Begründung des angefochtenen Schiedsentscheids, Ziffer 11.3.1 (S. 97 f.),
hervorgeht, erfolgte diese Bestätigung deshalb, weil das Schiedsgericht das
abgeänderte Feststellungsbegehren Nr. 4 der Beschwerdegegnerin formell erst am
4. Dezember 2008, also nach dem Zwischenentscheid vom 19. November 2008 über
die Zuständigkeit, zugelassen hatte. Das Schiedsgericht beurteilte aber die
Zuständigkeitsfrage nicht neu, sondern verwies auf die Begründung des
Zwischenentscheids vom 19. November 2008.
Bei dieser Sach- und Rechtslage hätte die Beschwerdeführerin den
Zwischenentscheid vom 19. November 2008 anfechten müssen, wenn sie die vom
Schiedsgericht bejahte Zuständigkeit betreffend das Rechtsbegehren Nr. 4 der
Beschwerdegegnerin hätte bestreiten wollen (Art. 190 Abs. 3 IPRG sowie Art. 77
und 92 BGG).
4.1.2 Selbst wenn man der Beschwerdeführerin zugestehen wollte, es handle sich
bei Ziffer 16.1 des angefochtenen Entscheids um einen neuen Vorentscheid über
die betreffende Zuständigkeit und es laufe somit eine neue Frist zu dessen
Anfechtung, könnte auf ihre Zuständigkeitsrüge nicht eingetreten werden. Denn
sie begründet sie nicht sachdienlich.
Sie müsste dartun, dass die Frage einer Verletzung der im Vertriebsvertrag von
2004 enthaltenen Schiedsklausel nicht von derselben Klausel gedeckt ist und
daher nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts fällt. Dies tut sie aber
nicht, sondern vermengt in ihren Ausführungen die Frage der Zuständigkeit des
Schiedsgerichts zur Beurteilung einer Vertragsverletzung bzw. der Verletzung
der im Vertrag enthaltenen Schiedsklausel und diejenige zur Beurteilung der
(vor den israelischen Gerichten eingeklagten) Goodwill-Ansprüche. Sie bringt
vor, ein privates Schiedsgericht dürfe niemals die Kompetenz haben, über die
Zuständigkeit eines staatlichen Gerichts zu entscheiden und auf die
Kostenfolgen eines vor einem staatlichen Gericht geführten Verfahrens Einfluss
zu nehmen. Ebenso wenig dürfe ein Schiedsgericht eine Partei dafür bestrafen,
dass sich diese an ein staatliches Gericht gewandt habe, welches sich für die
Beurteilung der entsprechenden Streitsache erst noch für zuständig erklärt
habe. Diese Vorbringen und die hierzu von der Beschwerdeführerin angeführten
Bundesgerichtsentscheide und Literaturstellen sind für die Frage, ob das
Schiedsgericht seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Verletzung des
Vertriebsvertrags zu Recht bejaht hat, nicht relevant. Das Schiedsgericht hat
über seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Vertragsverletzung bzw. der
Verletzung der im Vertrag enthaltenen Schiedsklausel entschieden, nicht über
die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte Israels oder über die Kostenfolgen
des vor diesen anhängig gemachten Verfahrens. Es hat sich damit nicht in das
Verfahren vor den staatlichen Gerichten Israels eingemischt und versucht, auf
die Kostenfolgen jenes Verfahrens Einfluss zu nehmen, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht. Soweit diese sodann vorbringt, das
Schiedsgericht dürfe eine Partei nicht dafür bestrafen, dass sich diese an ein
staatliches Gericht gewandt habe, hat dies mit der Zuständigkeitsfrage nichts
zu tun, sondern beschlägt die materielle Beurteilung (vgl. nachfolgende
Erwägung 4.2.2).
4.2 Gegen die materielle Beurteilung des Rechtsbegehrens Nr. 4 der
Beschwerdegegnerin (Ziffer 16.3 und 16.8 [teilweise]) macht die
Beschwerdeführerin Unvereinbarkeit mit dem Ordre public geltend (Art. 190 Abs.
1 lit. e IPRG).
Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids
durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit
dem Ordre public vereinbar ist (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Gegen den Ordre
public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur,
wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen,
weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der
Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu
diesen Prinzipien gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das
Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der
entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von
Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es
nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem
Ordre public widerspricht (BGE 132 III 389 E. 2.2; 128 III 191 E. 6b; 120 II
155 E. 6a S. 166 f.).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Entscheid des Schiedsgerichts verstosse
gegen den Ordre public, weil er auf unzulässige Art und Weise in die
verfassungsmässig geschützten Rechte der Beschwerdeführerin (Zugang zum
verfassungsmässig garantierten Richter) eingreife und zudem eindeutig
Bundesrecht verletze. Damit zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich
auf (vgl. Erwägung 2), dass der angefochtene Schiedsentscheid dem materiellen
Ordre public widerspricht. Sie nennt keinen darunter fallenden fundamentalen
Rechtsgrundsatz, der verletzt worden sein soll.
4.2.1 Sie ortet eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Schiedsgericht auf
das Feststellungsbegehren eingetreten sei, obwohl der Beschwerdegegnerin ein
entsprechendes Rechtsschutzinteresse fehle. Es trifft zwar zu, dass - soweit
schweizerisches Bundesrecht zur Anwendung kommt - sich danach bestimmt, unter
welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann (BGE 135 III
378 E. 2.2 S. 379 f. mit Hinweisen). Die diesbezüglich von der Rechtsprechung
(für Verfahren vor staatlichen Gerichten) aufgestellten Regeln (vgl. dazu etwa
BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380) zählen aber nicht zum Ordre public, ebenso wenig
die Frage, welche Regeln für ein Feststellungsbegehren im Verfahren vor einem
internationalen Schiedsgericht gelten. Ob das Schiedsgericht diese zutreffend
angewendet hat, kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht prüfen.
Es hilft der Beschwerdeführerin daher nicht, wenn sie die Rechtsanwendung des
Schiedsgerichts als eindeutig Bundesrecht verletzend, unhaltbar und
unzutreffend kritisiert. Selbst eine falsche oder gar willkürliche
Rechtsanwendung bedeutete noch keinen Verstoss gegen den Ordre public (vgl. BGE
127 III 576 E. 2b S. 578; 121 III 331 E. 3a, je mit Hinweisen).
4.2.2 Die Beschwerdeführerin erblickt einen Verstoss gegen den Ordre public
sodann darin, dass das Schiedsgericht ihr den freien Zugang zu einem
verfassungsmässig garantierten Gericht verwehre bzw. sie für die Wahrnehmung
ihrer verfassungsmässigen Rechte bestrafe, indem es eine Verletzung der
Schiedsklausel durch Anrufung der israelischen Gerichte bejaht und die
Beschwerdeführerin daraus für schadenersatzpflichtig erkannt habe. Der Anspruch
auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches
Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verhindert nicht, dass die
Parteien in schiedsfähigen Angelegenheiten durch den Abschluss einer
Schiedsklausel auf den staatlichen Richter zugunsten eines Schiedsgerichts
verzichten. Dies haben die Parteien vorliegend mit der Schiedsklausel im
Vertriebsvertrag von 2004 getan. Wenn nun das Schiedsgericht gestützt auf diese
Schiedsklausel tätig wurde und dabei auch über das Rechtsbegehren Nr. 4 der
Beschwerdegegnerin entschied, kann darin keine Verletzung des Ordre public
erblickt werden. Die Beschwerdeführerin begründet keine Unvereinbarkeit mit dem
Ordre public.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Schiedsgericht "bestrafe" sie für die
Wahrnehmung ihres Anspruchs auf Zugang zu den israelischen Gerichten, indem es
eine Verletzung der vertraglichen Schiedsklausel und eine Schadenersatzpflicht
bejaht habe, läuft auf eine Kritik an der materiellen Beurteilung des
Rechtsbegehrens Nr. 4 der Beschwerdegegnerin hinaus. So hält es die
Beschwerdeführerin für in keiner Weise nachvollziehbar, dass das Schiedsgericht
in der Anrufung der israelischen Gerichte eine Verletzung der Schiedsklausel
erblickte. Die israelischen Gerichte hätten sich für zuständig erklärt, weshalb
die Beschwerdeführerin berechtigt gewesen sei, ihre Klage in Israel
einzubringen. Ob das Schiedsgericht zutreffend geurteilt hat, indem es eine
Verletzung der vertraglichen Schiedsklausel durch die Anrufung der israelischen
Gerichte angenommen hat, kann das Bundesgericht nur im Hinblick auf die
Vereinbarkeit mit dem Ordre public überprüfen. Eine Verletzung des Ordre public
zeigt die Beschwerdeführerin aber nicht auf.
4.3 Die Beschwerde gegen die Ziffern 16.1, 16.3 und 16.8 (teilweise) des
angefochtenen Schiedsentscheids erweist sich demnach als unbegründet, soweit
überhaupt darauf einzutreten ist.
5.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Ziffern 16.5, 16.6 und 16.7
(teilweise), die das Rechtsbegehren Nr. 6 der Beschwerdegegnerin betreffen,
wonach festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin keine Namens- und
Markenrechte der Beschwerdeführerin verletzt habe. Das Schiedsgericht
entschied, dass der Beschwerdeführerin durch die Verwendung ihres Namens auf
der Verpackung der Produkte der Beschwerdegegnerin kein Schadenersatz aus der
Verletzung ihrer Namens- und Markenrechte zusteht, soweit diese Verwendung bis
zum 31. Dezember 2006 stattgefunden hat (Ziffer 16.5). Soweit diese Verwendung
seit 1. Januar 2007 erfolgte, stellte das Schiedsgericht eine Verletzung der
Namensrechte der Beschwerdeführerin fest. Hingegen verneinte es auch insoweit
eine Verletzung der Markenrechte der Beschwerdeführerin (Ziffer 16.6). In
Ziffer 16.7 wies es die Verrechnungseinrede der Beschwerdeführerin im
entsprechenden Umfang ab. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diese
Entscheidungen die Rügen der Unvereinbarkeit mit dem Ordre public und der
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5.1 Die Verletzung des Ordre public begründet die Beschwerdeführerin damit,
dass das Schiedsgericht die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Markenrecht
der Beschwerdeführerin verletzt hat, gestützt auf die von den Parteien
getroffene Rechtswahl nach Schweizer Recht beurteilte, statt nach israelischem
Recht. Die Beschwerdeführerin hält die entsprechende Auffassung des
Schiedsgerichts für verfehlt. Sie verletze die grundlegenden Rechte der
Beschwerdeführerin, widerspreche den Grundsätzen unserer Rechtsordnung und sei
auch mit dem vom Schiedsgericht zitierten Lehrmeinungen nicht in Einklang zu
bringen. Mit ihren Ausführungen begründet die Beschwerdeführerin keine
Verletzung des Ordre public. Die Frage nach dem anwendbaren Recht bzw.
diejenige, ob die Rechtswahl der Parteien auch die Frage einer Verletzung der
Markenrechte gültig erfasst, betrifft keinen zum Ordre public gehörenden
fundamentalen Rechtsgrundsatz (vgl. Erwägung 4.2). Ausserhalb des Ordre public
kann das Bundesgericht aber im vorliegenden Verfahren nicht überprüfen, ob die
kritisierte Auffassung des Schiedsgerichts zutreffend ist oder nicht. Insofern
kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Dass die Ziffern 16.5, 16.6
und 16.7 (teilweise) des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public
unvereinbar wären, ist nicht dargetan.
5.2 In Bezug auf Ziffer 16.5 des angefochtenen Schiedsentscheids rügt die
Beschwerdeführerin auch eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs.
2 lit. d IPRG). Das Schiedsgericht sei zum Schluss gekommen, die
Beschwerdeführerin habe zugestimmt, dass die Beschwerdegegnerin den Namen der
Beschwerdeführerin im Jahre 2006 auf ihren Produkten verwenden könne. Zu diesem
Schluss sei das Schiedsgericht in falscher Interpretation des Schreibens der
Beschwerdeführerin an das israelische Gesundheitsministerium und in
überraschender Würdigung der Zeugenaussage von A.________ gekommen. Dieser habe
in völlig anderem Zusammenhang ausgesagt. Trotzdem habe das Schiedsgericht
gestützt auf seine Aussagen die überraschende Feststellung getroffen, dass die
Beschwerdeführerin die Verwendung ihres Namens bereits vor dem Jahr 2007
bemerkt, aber erst im Januar 2007 dagegen protestiert habe, weshalb davon
auszugehen sei, dass sie sich mit der Verwendung ihres Namens im Jahre 2006
einverstanden erklärt habe. Die Beschwerdeführerin habe von Anfang an geltend
gemacht, dass sie die Verwendung ihres Namens nur durch einen Zufall und erst
im Januar 2007 bemerkt und daraufhin sofort bei der Beschwerdegegnerin
interveniert habe. Dies sei im gesamten schiedsgerichtlichen Verfahren
unbestritten geblieben. Dennoch sei das Schiedsgericht, ohne dass je eine
Partei etwas in diese Richtung hätte verlauten lassen, völlig unmotiviert davon
ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin bereits 2006 von der Verwendung ihres
Namens Kenntnis gehabt habe. Mit der Zeugenaussage von A.________ lasse sich
die überraschende Feststellung des Schiedsgerichts in keiner Weise begründen
und der von der Mehrheit des Schiedsgerichts gezogene Schluss aus der
Zeugenaussage A.________s sei willkürlich. Vor allem habe die
Beschwerdeführerin nicht mit etwas Derartigem rechnen können, da die Mehrheit
des Schiedsgerichts diese abwegige Idee erst in der Urteilsberatung und damit
nach Abschluss des entsprechenden Schriftenwechsels geboren habe. Die
Beschwerdeführerin habe daher keine Gelegenheit gehabt, zu dieser verfehlten
Feststellung Stellung zu nehmen.
5.2.1 Gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG muss das Schiedsgericht den Anspruch der
Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des
Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten
Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576
E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien
ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren
Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit
tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen,
sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen
(BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c, je mit Hinweisen). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch
der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess
eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht
namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu
begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen
haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten
(BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52; 123
I 63 E. 2d S. 69; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.).
5.2.2 Vorliegend kann nicht gesagt werden, das Schiedsgericht habe seinen
Entscheid auf eine Grundlage gestützt, die keine der Parteien als massgebend
betrachtet und angerufen hätte, es habe mithin eine überraschende
Rechtsanwendung vorgenommen. So war die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihr
Einverständnis gegeben habe, dass die Beschwerdegegnerin nach der Auflösung des
Vertriebsvertrags von 2004 die Bezeichnung "X.________" weiter benutzen könne,
umstritten und ausdrücklich thematisiert. Zu dieser Frage standen insbesondere
das von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Schreiben an das israelische
Gesundheitsministerium vom 7. Dezember 2005 und die Zeugenaussagen von
A.________ zur Beurteilung. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin gestattet hatte, den Begriff
"X.________" bis 31. Dezember 2006 zu verwenden. Die Beschwerdeführerin macht
nicht geltend, dass sie sich zu jenem Schreiben und den Aussagen von A.________
nicht ausreichend hätte äussern und ihren Standpunkt zu jener umstrittenen
Frage nicht hätte einbringen können, ebenso wenig, dass sie nicht hätte damit
rechnen müssen, dass das Schiedsgericht eine Verletzung der Namensrechte der
Beschwerdeführerin mit der Begründung ablehnen könnte, dass die
Beschwerdeführerin der Verwendung zugestimmt habe.
Sie bringt nur vor, das Schiedsgericht habe gestützt auf die Aussagen von
A.________ die überraschende Feststellung getroffen, dass die
Beschwerdeführerin die Verwendung ihres Namens bereits vor dem Jahr 2007 zur
Kenntnis genommen habe, obwohl keine der Parteien das vorgebracht habe. Es mag
zutreffen, dass das Schiedsgericht diese Feststellung aus den Aussagen von
A.________ folgerte, ohne dass eine Partei Entsprechendes behauptet hatte. Das
Schiedsgericht zog diese Feststellung aber nur hilfsweise als zusätzliche
Bekräftigung ("in addition") für ihren ohne dies bereits gezogenen Schluss
heran, dass die Beschwerdeführerin der Verwendung des Begriffs "X.________" bis
31. Dezember 2006 zugestimmt habe (E. 10.5.4.4 S. 87). Jene Feststellung, wenn
sie denn als überraschend bezeichnet werden müsste, war daher entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin nicht ausschlaggebend für die Annahme des
Schiedsgerichts, dass das Einverständnis der Beschwerdeführerin für die
Verwendung ihres Namens bis Ende 2006 vorlag. Der Beschwerdeführerin entging
somit nicht die Gelegenheit, sich zu einem entscheidwesentlichen Punkt zu
äussern.
5.2.3 Es besteht daher kein Grund, Ziffer 16.5 des angefochtenen
Schiedsentscheids wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 35'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 40'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Basel
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer