I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.433/2009
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_433/2009
Arrêt du 26 mai 2010
Ire Cour de droit civil
Composition
Mmes et MM. les Juges Klett, Présidente, Corboz, Rottenberg Liatowitsch, Kolly
et Kiss.
Greffière: Mme Godat Zimmermann.
Participants à la procédure
X.________, représentée par Mes Elliott Geisinger et Alexandra Johnson Wilcke,
recourante,
contre
Y.________ Inc., représentée par Mes Dominique Brown-Berset et Héloïse Rordorf,
intimée.
Objet
arbitrage international,
recours en matière civile contre la sentence du Tribunal arbitral CCI du 25
juin 2009.
Faits:
A.
Y.________ Inc. (ci-après: Y.________) est une société de droit américain dont
le siège est à ... (États-Unis d'Amérique). Le gouvernement américain,
représenté par the United States Army Corps of Engineers (CoE), a confié à
cette société des travaux sur une base aérienne en Irak. Par contrat du 17 juin
2004, Y.________ a sous-traité une partie des travaux à X.________, société de
droit turc dont le siège est à ... (Turquie). En 2005, la société américaine a
résilié le contrat de sous-traitance aux torts de X.________ (for default).
Celle-ci a contesté le bien-fondé de la résiliation.
B.
Par requête du 25 mai 2005, X.________ a mis en oeuvre l'arbitrage prévu dans
le contrat de sous-traitance. La clause arbitrale fixe le siège du Tribunal
arbitral à Genève et soumet la cause au droit américain. La requérante a conclu
notamment à ce que la résiliation soit qualifiée de résiliation for convenience
et à ce que Y.________ soit condamnée à lui verser un peu plus de 8'000'000
USD; pour sa part, Y.________ a conclu au rejet de la demande et, notamment, à
la condamnation de X.________ à lui payer plus de 4'000'000 USD.
Le Tribunal arbitral a clos la procédure probatoire le 5 avril 2007. Dans sa
sentence (award) rendue le 25 juin 2009, il a considéré que la résiliation for
default du contrat de sous-traitance était justifiée; il a rejeté la demande de
X.________ et admis la demande en dommages-intérêts de Y.________ à hauteur de
2'421'095 USD.
Le 31 juillet 2009, X.________ a présenté une requête en rectification et
interprétation auprès du Tribunal arbitral.
C.
X.________ a formé un recours en matière civile contre la sentence du 25 juin
2009, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal arbitral a déposé des observations.
Le 31 décembre 2009, il a rendu un addendum qui rectifie partiellement la
sentence du 25 juin 2009, en ce sens que le montant à payer par X.________ est
réduit à 479'613 USD.
Dans sa réponse, Y.________ conclut principalement à l'irrecevabilité du
recours, lequel serait devenu abusif au regard de l'addendum rendu après
l'introduction de la procédure devant le Tribunal fédéral; à titre subsidiaire,
l'intimée propose le rejet du recours.
La réponse de l'intimée et les observations du Tribunal arbitral ont été
notifiées à la recourante, qui a été invitée à fournir une réplique. Donnant
suite à cette invitation, la recourante a déposé un mémoire, dans lequel elle
renonce à maintenir divers griefs ayant perdu leur intérêt juridique à la suite
de l'addendum; pour le surplus, elle maintient son recours.
Dans sa duplique, l'intimée confirme les conclusions prises dans le mémoire de
réponse.
Considérant en droit:
1.
Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile est
recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions prévues
par les art. 190 à 192 LDIP (art. 77 al. 1 LTF).
1.1 Le siège du tribunal arbitral est en Suisse et aucune des parties n'y avait
son domicile au moment de la conclusion de la clause d'arbitrage; les
dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont dès lors applicables (cf. art. 176
al. 1 LDIP).
1.2 La recourante est directement touchée par la sentence finale attaquée qui,
en particulier, la condamne à payer une somme d'argent à l'intimée; elle a
ainsi qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).
1.3 Un addendum du 31 décembre 2009 fait suite à la sentence originaire. Malgré
son intitulé, cette deuxième sentence n'est pas une sentence additionnelle
stricto sensu, mais une sentence rectificative. Elle n'ajoute rien à la
sentence initiale qui ne s'y trouve déjà et se présente comme l'accessoire de
la sentence originelle dont elle partage le sort (cf. ATF 131 III 164 consid.
1.1 p. 166 s.; 130 III 755 consid. 1.3 p. 763).
Contrairement à ce que l'intimée soutient en invoquant l'art. 42 al. 7 LTF, le
recours n'est pas devenu abusif ensuite de l'addendum du 31 décembre 2009. En
effet, si les griefs en rapport avec les REAs (Request for Equitable
Adjustment) 1, 2 et 3 sont désormais sans objet comme la recourante le
reconnaît du reste, il n'en va de même des autres griefs soulevés dans le
recours.
1.4 Déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF) et dans
la forme prévue par la loi (art. 42 al. 1 LTF), le recours est en principe
recevable, sous réserve de l'examen de la recevabilité des différents griefs
qui y sont formulés.
1.5 Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière
exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP. Le Tribunal fédéral examine uniquement les
griefs invoqués et motivés conformément aux exigences strictes posées en la
matière par l'art. 106 al. 2 LTF (art. 77 al. 3 LTF; ATF 134 III 186 consid. 5;
cf. ATF 128 III 50 consid. 1c p. 53 s.).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par le tribunal
arbitral (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut pas rectifier ou compléter d'office
les constatations des arbitres, même si les faits ont été établis de manière
manifestement inexacte ou en violation du droit (cf. l'art. 77 al. 2 LTF
excluant l'application de l'art. 105 al. 2 LTF). En revanche, comme sous
l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (cf. ATF 129 III
727 consid. 5.2.2 p. 733; 128 III 50 consid. 2a p. 54 et l'arrêt cité), le
Tribunal fédéral conserve la faculté de revoir l'état de fait à la base de la
sentence attaquée si l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est
soulevé à l'encontre dudit état de fait ou que des faits ou des moyens de
preuve nouveaux sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de
la procédure du recours en matière civile (cf. art. 99 al. 1 LTF).
2.
Invoquant l'art. 190 al. 2 let. d LDIP, la recourante reproche tout d'abord au
Tribunal arbitral d'avoir violé son droit d'être entendue en commettant
plusieurs inadvertances manifestes, constitutives de déni de justice formel.
2.1 Une sentence arbitrale peut être attaquée lorsque le droit des parties
d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté (art. 190 al.
2 let. d LDIP; cf. art. 182 al. 3 LDIP).
Selon une jurisprudence constante, le droit d'être entendu en procédure
contradictoire n'exige pas qu'une sentence arbitrale internationale soit
motivée. Cependant, il a également été déduit du droit d'être entendu un devoir
minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Ce
devoir a été étendu par la jurisprudence au domaine de l'arbitrage
international. Il est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le
tribunal arbitral ne prend pas en considération des allégués, arguments,
preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour
la décision à rendre. En effet, la partie concernée est alors lésée dans son
droit de faire valoir son point de vue auprès des arbitres; elle est placée
dans la même situation que si elle n'avait pas eu la possibilité de leur
présenter ses arguments.
Il incombe à la partie se prétendant lésée de démontrer, dans son recours
dirigé contre la sentence, en quoi une inadvertance des arbitres l'a empêchée
de se faire entendre sur un point important. C'est à elle d'établir, d'une
part, que le tribunal arbitral n'a pas examiné certains des éléments de fait,
de preuve ou de droit qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses
conclusions et, d'autre part, que ces éléments étaient de nature à influer sur
le sort du litige. Pareille démonstration se fera sur le vu des motifs énoncés
dans la sentence attaquée. Si la sentence passe totalement sous silence des
éléments apparemment importants pour la solution du litige, c'est aux arbitres
ou à la partie intimée qu'il appartiendra de justifier cette omission dans
leurs observations sur le recours. Ils pourront le faire soit en démontrant
que, contrairement aux affirmations du recourant, les éléments omis n'étaient
pas pertinents pour résoudre le cas concret, soit, s'ils l'étaient, qu'ils ont
été réfutés implicitement par le tribunal arbitral. Il n'y a toutefois
violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son
devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents. Aussi les arbitres
n'ont-ils pas l'obligation de discuter tous les arguments invoqués par les
parties, de sorte qu'ils ne sauraient se voir reprocher, au titre de la
violation du droit d'être entendu en procédure contradictoire, de n'avoir pas
réfuté, même implicitement, un moyen objectivement dénué de toute pertinence
(ATF 133 III 235 consid. 5.2 p. 248 s. et les arrêts cités).
2.2 Comme déjà relevé, la recourante renonce, dans sa réplique, à maintenir les
griefs formulés en rapport avec les REAs 1, 2 et 3. Il n'y a donc pas à revenir
sur ce point.
2.3 Selon la recourante, la sentence arbitrale ne traite pas de certains
éléments du dommage, soit les postes 0002, 0003 et 0004 du REA 4 représentant
48'000 USD, 180'000 USD et 102'570 USD pour la suspension des dépenses
périodiques en avril 2006, l'extension des frais généraux du site pendant la
remobilisation après la suspension et les dégâts à un camion.
2.3.1 L'intimée soutient que ces postes sont inclus dans le montant de 400'000
USD alloué par le Tribunal arbitral. Elle se réfère aux ch. 777 et 778 de la
sentence où le Tribunal arbitral traite d'un ajustement approprié de la valeur
estimée des prestations fournies par la recourante («increase in the EEV
[Estimated Earned Value]») en tenant compte de l'entier du dossier («entire
record»), incluant les REAs 1 à 3, mais sans s'y limiter. Le Tribunal arbitral
y alloue 400'000 USD afin de remédier à toute inexactitude, sous-évaluation du
travail ou toute autre iniquité possible associée au pourcentage estimé
d'achèvement proposé par l'intimée («is intended to remedy any inaccuracies,
underevaluation [of X.________'s work]) or other alleged inequities associated
with [Y.________'s] estimated percentages of completion»).
Pour sa part, le Tribunal arbitral relève, dans ses observations, que l'intimée
n'a pas repris les postes litigieux dans ses mémoires récapitulatifs après
enquête, ajoutant que les points essentiels doivent y figurer lorsqu'une
partie, comme en l'espèce, a déposé quelque 830 pages de mémoires. Dans la
sentence additionnelle, le Tribunal arbitral expose que le dossier n'était pas
clair sur le montant litigieux, mais qu'elle a néanmoins alloué 400'000 USD à
titre de compensation globale («omnibus allowance»).
Dans sa réplique, la recourante ne se détermine pas sur ces explications. Elle
ne mentionne plus les postes 0002, 0003 et 0004 du REA 4.
2.3.2 Le Tribunal arbitral explique qu'il n'a pas spécifiquement discuté des
postes précités au motif qu'ils ne ressortaient pas des mémoires récapitulatifs
après enquête. Il invoque ainsi une règle de procédure qui justifiait de ne pas
traiter ces questions ou même empêchait de le faire. La recourante ne discute
pas cette justification dans sa réplique. Il faut en déduire qu'elle ne la
conteste pas. Il y a donc lieu d'admettre un défaut d'allégation conforme aux
règles de procédure applicables. Dans ces circonstances, il ne saurait être
question d'une violation du droit d'être entendu.
2.4 A suivre la recourante, le Tribunal arbitral aurait également omis de se
prononcer sur ses arguments quant aux acomptes que l'intimée lui aurait versés.
Il aurait ainsi été amené à retenir à tort un montant de 7'002'712,83 USD à ce
titre au lieu de 6'620'564,81 USD.
2.4.1 Dans son mémoire de recours, la recourante relève avoir plusieurs fois
allégué, d'une part, que la différence de 382'148 USD entre les deux montants
susmentionnés était pour l'essentiel due au fait que l'intimée avait procédé à
une retenue de 30% du «Payment Estimate n° 3» et, d'autre part, que l'intimée
avait admis, dans la procédure arbitrale, avoir effectué cette retenue. En
conclusion, le montant litigieux n'aurait pas été payé, mais seulement
comptabilisé par l'intimée.
Les arbitres retiennent, dans la sentence attaquée, que la recourante admet
avoir reçu 6'620'564,81 USD (ch. 219 s.) et que l'intimée a estimé les coûts de
la recourante à 7'002'713 USD (ch. 744, pos. 001-2102). La sentence ne recèle
aucun motif expliquant pourquoi il a été retenu que la recourante avait reçu le
second montant, ni aucune allusion aux objections précitées de la recourante.
Dans ses observations, le Tribunal arbitral ne se détermine pas de manière
spécifique. Il observe simplement que ce point ne figure pas dans les mémoires
récapitulatifs après enquête. Or, dans la «Claimant's First Post Hearing
Submission» du 1er juin 2007, postérieure à la clôture de la procédure
probatoire intervenue le 5 avril 2007, la recourante a allégué que l'intimée
avait retenu 30% de l'avance n° 3 et qu'un témoin, lors de son audition, avait
confirmé ce fait en précisant que «this claim was a "cost based" claim and not
a "payment" based claim» (ch. 519). Dans sa réponse, l'intimée ne prend pas
position à ce sujet.
Dans la sentence additionnelle (ch. 51 à 53), le Tribunal arbitral conteste
avoir ignoré les objections de la recourante. Il explique qu'il s'est fondé sur
l'expertise produite par l'intimée et que ce document constate que les coûts en
question ont été correctement comptabilisés par l'intimée («the costs claimed
by [Y.________] properly recorded in [Y.________'s] accounting system»). Et il
reproche à la recourante d'avoir omis de traiter spécifiquement des
conséquences de la retenue de 30% («it failed specifically to address the
consequences of the retainage to the calculation of [Y.________'s] claim.»).
Dans la duplique, l'intimée exprime le même avis. Elle ajoute que ni la
recourante, ni l'expert mandaté par cette dernière ne se sont prononcés sur les
conséquences de la retenue de paiement, alors qu'ils avaient toute latitude de
le faire lors des audiences ou dans les conclusions après enquête. En outre,
selon l'intimée, le fait que l'expert de la recourante n'ait pas contesté la
méthodologie qu'elle-même avait proposée a pu légitimement être compris par le
Tribunal arbitral comme un acquiescement à celle-ci.
2.4.2 Dans la sentence, le Tribunal arbitral ne dit mot des objections de la
recourante. Dans ses observations, il ne se détermine pas spécifiquement sur ce
point, sauf à invoquer - à tort - un défaut d'allégation dans les mémoires
après enquête. Enfin, dans la sentence additionnelle, il invoque l'expertise
produite par l'intimée, aux termes de laquelle le montant des coûts de la
recourante a été correctement comptabilisé par l'intimée. Mais cette assertion
ne répond pas à l'objection de la recourante, qui soutient n'avoir reçu que 70%
du montant comptabilisé. Dans ces circonstances, il ne saurait être retenu que
le Tribunal arbitral a pris en considération les objections de la recourante et
les a implicitement réfutées.
Dans la sentence additionnelle, le Tribunal arbitral reproche à la recourante
de ne pas avoir traité spécifiquement des conséquences de la retenue de 30%.
Mais celles-ci sont évidentes. La pertinence de cette explication échappe à la
cour de céans. L'intimée n'en dit rien non plus.
Force est ainsi de conclure que le Tribunal arbitral n'a pas satisfait à son
devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents en ne prenant pas en
considération les allégués de la recourante au sujet de la retenue effectuée
par l'intimée, élément important dans le cadre de la fixation des
dommages-intérêts. Ce faisant, le Tribunal arbitral a violé le droit d'être
entendu de la recourante.
2.5 Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait en outre omis de se
prononcer sur ses arguments tirés de la relation intime entre le chef de projet
de l'intimée et la propriétaire d'une tierce entreprise ayant livré du matériel
prétendument surfacturé.
Dans son mémoire de recours, la recourante allègue elle-même que cette relation
a été longuement traitée au cours des audiences. On ne saurait dès lors retenir
que le Tribunal arbitral a ignoré cette circonstance. Le grief tiré d'une
violation du droit d'être entendu est mal fondé, peu importe que la décision de
ne pas retenir les faits allégués soit matériellement juste ou non.
3.
3.1 La recourante invoque enfin une atteinte à l'ordre public (art. 190 al. 2
let. e LDIP). Selon elle, le Tribunal arbitral aurait violé le principe de la
fidélité contractuelle (pacta sunt servanda) en jugeant que des montants qui
lui étaient dus ne devaient pas lui être payés; elle se réfère à la retenue de
30% traitée ci-dessus (consid. 2.4).
3.2 Une sentence est incompatible avec l'ordre public si elle méconnaît les
valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions
prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique
(ATF 132 III 389 consid. 2.2.3 p. 395). Elle l'est en particulier lorsqu'elle
viole des principes fondamentaux du droit de fond parmi lesquels figure la
fidélité contractuelle. Ce principe n'est toutefois violé que dans les cas où
le juge reconnaît l'existence d'un contrat, mais refuse d'en ordonner le
respect en se fondant sur des considérations non déterminantes ou sur des
textes légaux non applicables ou, inversement, lorsqu'il nie l'existence d'un
contrat et, néanmoins, admet une obligation contractuelle (arrêt 4P.143/2001 du
18 septembre 2001 consid. 3a/bb et les arrêts cités)..
Ces hypothèses ne sont pas réalisées en l'espèce. A vrai dire, il y va d'une
simple question de fait, soit de savoir si l'intimée a versé l'entier de
l'avance n° 3 ou si elle a procédé à une retenue de 30%. Le grief ne peut être
qu'écarté.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis partiellement. Il
s'ensuit l'annulation de la sentence originelle et le renvoi de la cause au
Tribunal arbitral (cf. art. 77 al. 2 LTF). La sentence rectificative devient
ispo facto caduque en raison de l'annulation de la sentence dont elle fait
partie intégrante (ATF 131 III 164 consid. 1.1 p. 167 et consid. 1.2.4 p. 170).
5.
Aucune des parties n'obtenant pleinement gain de cause, il se justifie de
répartir les frais judiciaires par moitié et de ne pas allouer de dépens (art.
66 et 68 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis partiellement.
2.
La sentence du 25 juin 2009 et la sentence additionnelle du 31 décembre 2009
sont annulées.
La cause est renvoyée au Tribunal arbitral.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 25'000 fr., sont mis par moitié à la charge de
chaque partie.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Président du
Tribunal arbitral.
Lausanne, le 26 mai 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Klett Godat Zimmermann