I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.432/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_432/2009
Urteil vom 10. November 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Schroff,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Hotz.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; Arbeitszeugnis,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 16.
April 2009.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführerin) wurde von der Y.________ AG (seit Januar 2009
X.________ AG, Beschwerdegegnerin) per 1. September 2007 zu 80 % als
"Pflegefachfrau DN II" angestellt. Während der bis 30. November 2007 dauernden
Probezeit konnten beide Parteien das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von fünf
Tagen auf das Ende einer Woche kündigen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2007
kündigte die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis auf den 14. Oktober 2007.
Nachdem die Beschwerdeführerin fristgerecht gegen die Kündigung Einsprache
erhoben und eine Begründung verlangt hatte, teilte die Beschwerdegegnerin ihr
folgende Kündigungsgründe mit: Die Beschwerdeführerin habe am 2. Oktober 2007
in einem kurzfristig von ihr verlangten Gespräch der Leiterin des
Pflegezentrums sowohl fachliche als auch charakterliche Inkompetenz vorgeworfen
und erklärt, sie werde sich nach einer neuen Stelle umsehen. Diese und weitere
Äusserungen und Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin verunmöglichten eine
konstruktive Zusammenarbeit und belegten zudem, dass diese auch aus Sicht der
Beschwerdeführerin nicht möglich sei.
B.
Die Beschwerdeführerin gelangte an das Bezirksgericht Weinfelden und forderte
von der Beschwerdegegnerin Fr. 14'700.-- brutto (entsprechend drei
Monatslöhnen) Entschädigung für die in ihren Augen missbräuchliche Kündigung.
Zudem verlangte sie die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses, dessen Wortlaut
sie im Einzelnen vorgab. Am 11. Februar 2008 stellte die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin ein Zeugnis zu, welches von der beantragten Formulierung
abwich. Mit Urteil vom 12. August/5. Dezember 2008 wies das Bezirksgericht die
Forderungsklage ab und verpflichtete die Beschwerdegegnerin, ein gegenüber dem
der Beschwerdeführerin zugestellten in einem Punkt textlich abgeändertes
Zeugnis auszustellen. Die gegen dieses Urteil erhobene kantonale Berufung wies
das Obergericht des Kantons Thurgau am 16. April 2009 kostenfällig ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen hält die Beschwerdeführerin an ihren im
kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest und beantragt überdies die
Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit ihr für das kantonale
Berufungsverfahren Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- auferlegt worden sind. Das
Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, und verweist auf den
angefochtenen Entscheid. Auch die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung
der Beschwerde und verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht eine
Parteientschädigung von Fr. 4'000.--.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht davon aus, der nach Art. 51 Abs. 1 BGG massgebliche
Streitwert betrage Fr. 19'600.-- entsprechend der eingeklagten drei Monatslöhne
plus eines zusätzlichen Monatslohns für das Zeugnis. Diese Einschätzung bindet
das Bundesgericht nicht. Da aber bereits die Forderungsklage die notwendige
Streitwertgrenze beinahe erreicht, wird der bei Streitigkeiten aus einem
Arbeitsverhältnis vorgesehene Streitwert von Fr. 15'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit.
a BGG) jedenfalls erreicht.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss den verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin gekündigt, weil die
Beschwerdeführerin ihre Meinung über innerbetriebliche Unzulänglichkeiten und
über eine Direktvorgesetzte äusserte. Dieser Kündigungsgrund verletze Art. 336
Abs. 1 lit. b OR und Art. 16 Abs. 2 BV. Ein Arbeitnehmer dürfe nicht dafür
abgestraft werden, dass er in einer Unterredung mit der Geschäftsführung
Vorgänge im Betrieb kritisiert. Eine deswegen ausgesprochene Kündigung verletze
das Recht auf Meinungsäusserung und sei daher missbräuchlich und
verfassungswidrig. Die Vorinstanz habe indessen die Frage der
Meinungsäusserungsfreiheit nicht geprüft.
2.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander
kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist.
Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen
erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene
langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen. Das Recht,
während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der
Vertragsfreiheit. Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im
Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will.
Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich
bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach,
indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung
aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können.
Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein
darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu
erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien,
darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (BGE 134 III 108
E. 7.1.1 S. 111 mit Hinweisen). Zu prüfen ist im Einzelfall, ob die Kündigung,
welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem
gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick
auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint (BGE 134 III
108 E. 7.1 S. 110 f.).
2.2 Nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist die Kündigung missbräuchlich, wenn sie
ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht
ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem
Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb.
Art 16 BV gewährleistet als Grundrecht die Meinungs- und Informationsfreiheit
und gewährt jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie
ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
2.2.1 Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit soll dem Bürger sowohl die
persönliche als auch die politische Entfaltung ermöglichen und bildet geradezu
eine Voraussetzung für das Funktionieren des demokratischen
Entscheidfindungsprozesses (BGE 96 I 586 E. 6 S. 592). In diesem Rahmen ist
auch Kritik am Arbeitgeber vom Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit erfasst
(STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 6 zu Art 336 OR, S. 680
mit Hinweisen), wobei sich aus der Natur des Arbeitsverhältnisses selbst
gewisse Einschränkungen ergeben, denn die Arbeitszeit dient primär der
Erledigung der vertraglichen Pflichten, nicht der Meinungsäusserung des
Arbeitnehmers.
2.2.2 Im zu beurteilenden Fall geht es aber nicht um die
Meinungsäusserungsfreiheit als solche und die allenfalls dadurch geschützte
Kritik am Arbeitgeber. Die Beschwerdeführerin hat den Kontakt mit dem
Arbeitgeber vielmehr gesucht, um die unbefriedigende Situation an ihrem
Arbeitsplatz und die in ihren Augen mangelnde Kompetenz ihrer Vorgesetzten zu
thematisieren. Es muss dem Arbeitnehmer erlaubt sein, den Arbeitgeber auf
Missstände hinzuweisen, um so mehr, wenn die Arbeitssituation des Arbeitnehmers
selbst betroffen ist. Dieses Recht ist allerdings kein direkter Ausfluss des in
der Bundesverfassung verankerten Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit,
sondern ergibt sich unabhängig davon aus den gegenseitigen Fürsorge-
beziehungsweise Treuepflichten, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen und die
unter Umständen weiter reichende Ansprüche als die Verfassung gewähren. So
genügt es nicht, wenn der Arbeitgeber das Recht des Arbeitnehmers auf freie
Meinungsäusserung bloss respektiert, er kann vielmehr gehalten sein, aktiv zu
werden, beispielsweise um zwischen den Arbeitnehmern entstandenen Streit zu
schlichten, worauf die Beschwerdeführerin selbst hinweist. Demgegenüber könnte
die Pflicht, die Meinungsäusserung zur Kenntnis zu nehmen, nicht aus Art. 16 BV
abgeleitet werden, da eine entsprechende Pflicht nur für Behörden im Rahmen des
Petitionsrechts nach Art. 33 BV besteht.
2.3 Welche Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit bei der gegenüber dem
Arbeitgeber geäusserten Kritik zukommt, braucht indessen angesichts der
speziellen Situation während der Probezeit nicht abschliessend behandelt zu
werden, so dass die kantonalen Instanzen nicht gehalten waren, darauf näher
einzugehen. Die Beschwerdeführerin hat der Leiterin des Pflegezentrums sowohl
fachliche als auch charakterliche Inkompetenz vorgeworfen und angekündigt, sie
werde sich nach einer anderen Stelle umsehen. Ob die erhobenen Vorwürfe
zutreffen, kann offen bleiben. Das Verhalten der Beschwerdeführerin belegt,
dass die Zusammenarbeit zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten sich schwierig
gestaltete, und sie tat durch den Hinweis auf die Suche einer anderen Stelle
kund, dass sie nicht damit rechnete, es könne eine auf Dauer tragfähige Lösung
gefunden werden.
2.4 Es ist gerade der Sinn der Probezeit, den Parteien den Entscheid, ob sie
sich langfristig binden wollen, in Kenntnis der Arbeitserfahrungen am konkreten
Arbeitsplatz zu ermöglichen. Wenn die Beschwerdegegnerin während der Probezeit
erkennt, dass es bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Angestellten zu
Problemen kommt, und sie sich daher nicht langfristig an die Beschwerdeführerin
binden will, ist dies legitim und entspricht dem Zweck der Probezeit. Es ist
Ausfluss der in die Probezeit nachwirkenden Abschlussfreiheit, dass die
Kündigung auch dann zulässig ist, wenn den Arbeitnehmer an der unbefriedigenden
Situation kein Verschulden trifft beziehungsweise im konkreten Fall die
Vorwürfe der Beschwerdeführerin ganz oder teilweise berechtigt sein sollten.
Der Arbeitnehmer hat zwar auch während der Probezeit Anspruch darauf, vor
Übergriffen seiner Vorgesetzten geschützt zu werden. Insoweit muss sich der
Arbeitgeber auch während der Probezeit um die Schlichtung allfälliger
Streitigkeiten bemühen. Der Arbeitnehmer kann aber nicht verlangen, dass der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn
bereits während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem
übrigen Personal erkennbar werden. Hier wirkt eben die Abschlussfreiheit nach
(BGE 134 III 108 E. 7.1.1 S. 111 mit Hinweisen) und räumt dem Arbeitgeber die
Möglichkeit ein, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, um einen Arbeitnehmer zu
suchen, der sich besser in die bestehenden Verhältnisse einfügt.
2.5 Da sich im Verlauf der Probezeit anhand der konkreten Erfahrungen am
Arbeitsplatz zeigte, dass tatsächlich keine Aussicht auf eine fruchtbare
Zusammenarbeit bestand, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass sich die
Kündigung am Zweck der Probezeit orientiert und daher nicht missbräuchlich ist
(BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110 f.). Ob die Kündigung ausserhalb der Probezeit
in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis mit Blick auf Art. 336 Abs. 1 lit. b
und c OR als missbräuchlich einzustufen wäre, kann offen bleiben.
3.
Im Zusammenhang mit dem Arbeitszeugnis macht die Beschwerdeführerin geltend,
bei ihren Aufgaben sei die Kontaktaufnahme mit Angehörigen und die Begleitung
in Krisensituationen sowie während des Sterbens zu erwähnen, selbst wenn es in
der kurzen Probezeit nie zu einem Todesfall gekommen sei. Das Arbeitszeugnis
habe sämtliche Funktionen und Verantwortlichkeitsbereiche, mit denen ein
Arbeitnehmer betraut wurde, lückenlos aufzuführen.
3.1 Gemäss Art. 330a Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer jederzeit vom Arbeitgeber
ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses
sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Das Zeugnis soll
einerseits das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern (vgl. BGE 129
III 177 E. 3.2 S. 179 mit Hinweis) und andererseits zukünftigen Arbeitgebern
ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des
Arbeitnehmers vermitteln (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 330a OR, S.
467 f.). Aus den Grundsätzen der Wahrheit und Vollständigkeit des
Arbeitszeugnisses folgt, dass das Vollzeugnis über alle in Art. 330a Abs. 1 OR
aufgeführten Punkte, d.h. über die Art und die Dauer der Anstellung sowie über
die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers Auskunft geben muss (BGE 129
III 177 E. 3.2 S. 180). Es hat eine detaillierte Auflistung der wichtigen
Funktionen und der das Arbeitsverhältnis prägenden Tätigkeiten des
Arbeitnehmers zu enthalten (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 330a OR).
Massgebend ist allerdings nicht die vertraglich vereinbarte, sondern die
tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des
Arbeitgebers, 1996, S. 102; LUKAS FAESCH, Das Arbeitszeugnis im schweizerischen
Arbeitsvertragsrecht OR Art. 330a, 1984, S. 59 mit Hinweisen).
3.2 Es ist nicht Sinn des Zeugnisses, Tätigkeiten aufzuführen, die der
Arbeitnehmer gar nicht ausgeübt hat. Mit der Erwähnung der Kontaktaufnahme mit
Angehörigen und der Begleitung in Krisensituationen sowie während des Sterbens
könnte der unzutreffende Eindruck entstehen, die Beschwerdeführerin habe auf
diesen Gebieten praktische Erfahrung gesammelt, und die Bewertung der
Arbeitgeberin beziehe sich auch auf diese Tätigkeiten. Gerade Begriffe wie
"Kontaktaufnahme" und "Begleitung" erwecken den Eindruck, es gehe um konkrete
Fälle. Unter dem Gesichtspunkt der Klarheit und der Wahrheit des Zeugnisses
müsste daher jedenfalls deutlich gemacht werden, dass während der
Anstellungsdauer keine derartigen Fälle auftraten. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ist aber nicht davon auszugehen, dass diesem Aufgabenbereich
eine derart zentrale Bedeutung zukommt, dass ohne seine Nennung der Eindruck
entstünde, die Beschwerdeführerin habe eine weniger anspruchsvolle Funktion
ausgeübt, als dies tatsächlich der Fall war. Es ist daher nicht zu beanstanden,
wenn das Zeugnis die Kontaktaufnahme mit Angehörigen und die Begleitung in
Krisensituationen sowie während des Sterbens nicht erwähnt.
3.3 Die Beschwerdeführerin verlangt, der Grund der Kündigung sei im
Arbeitszeugnis zu erwähnen. Wegen der Missbräuchlichkeit der Kündigung sei es
wichtig, dass eine Formel gewählt werde, die der Beschwerdeführerin
wirtschaftlich keinen Schaden zuführe. Die Kündigung hat sich indessen nicht
als missbräuchlich erwiesen, so dass die darauf gestützte Argumentation der
Beschwerdeführerin in sich zusammenfällt und ihre Rüge nicht hinreichend
begründet erscheint (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.4 Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht zwar wiederum
ihren im kantonalen Verfahren unterbreiteten Zeugnisentwurf vor, begründet aber
nicht, weshalb weitere Anpassungen des ihr zugesprochenen Zeugnisses notwendig
wären. Mangels hinreichender Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist darauf nicht
einzutreten.
4.
Zum Schluss beanstandet die Beschwerdeführerin, dass ihr im kantonalen
Berufungsverfahren zufolge Mutwilligkeit Prozesskosten auferlegt worden seien.
Diese Auffassung sei schon deshalb falsch, weil die Vorinstanz auf
nachgeschobene Kündigungsgründe, mit denen sich das Bezirksgericht
auseinandersetzte, von vornherein nicht eingegangen sei. Auch habe sich keine
der beiden Vorinstanzen mit der Frage der freien Meinungsäusserung befasst.
Diese Vorbringen der Beschwerdeführerin sind kaum nachvollziehbar. Erweist sich
die Kündigung schon als gerechtfertigt, ohne dass die Vorinstanz sich zu
nachgeschobenen Kündigungsgründen zu äussern hatte, spricht dies nicht für,
sondern gegen die Prozessaussichten der Beschwerdeführerin. Wenn diese sich im
kantonalen Berufungsverfahren auf die Meinungsäusserungsfreiheit berief, statt
sich mit dem Zweck der Probezeit auseinanderzusetzen, der nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche bereits das Bezirksgericht
hingewiesen hatte, bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Kündigungen
während der Probezeit massgeblich ist, verletzt die Vorinstanz kein
Bundesrecht, wenn sie das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin insoweit als
mutwillig einstufte. Der Beschwerdeführerin musste auch bewusst sein, dass eine
undifferenzierte Auflistung sämtlicher Funktionen und
Verantwortlichkeitsbereiche den unzutreffenden Eindruck erwecken könnte, sie
habe auf all diesen Gebieten Erfahrung gesammelt. Die Rüge ist unbegründet,
soweit angesichts der rudimentären Begründung überhaupt darauf einzutreten ist.
5.
Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Beschwerdeführerin wird reduziert kostenpflichtig, schuldet aber die volle
Parteientschädigung. Angesichts von Streitwert und Aufwand erscheinen die von
der Beschwerdegegnerin beantragten Fr. 4'000.-- als übersetzt. Praxisgemäss ist
die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.-- festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak