I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.424/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_424/2009
Urteil vom 17. November 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
1. Parteien
A.________,
2. B.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Siegenthaler
gegen
X.________ + Co AG,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Steiner.
Gegenstand
Werkvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 7. Juli 2009.
Sachverhalt:
A.
Das Ehepaar B.________ und A.________ (Beschwerdeführer) führte Mitte der
Neunzigerjahre einen grösseren Umbau und Neubau ihrer Villa in D.________ aus.
Am 14. November 1995 schlossen sie, vertreten durch die Y.________ AG, mit der
Firma X.________ + Co AG (Beschwerdegegnerin) einen ersten Werkvertrag über die
Lieferung und den Einbau von Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen in ihrer
Villa. Am 29. August 1996 schlossen sie einen zweiten Werkvertrag über die
Lieferung und den Einbau einer Kälteanlage im gleichen Bauobjekt.
B.
Mit Klage vom 2. Juli 2001 an das Bezirksgericht Meilen verlangte die
Beschwerdegegnerin die Bezahlung ausstehender Rechnungsbeträge in Gesamthöhe
von Fr. 82'413.85. Die Beschwerdeführer anerkannten diese Forderung
grundsätzlich im Umfang von Fr. 74'210.55, machten aber ihrerseits
Verrechnungsforderungen in einer den eingeklagten Betrag übersteigenden Höhe
geltend. Mit der Kälteanlage hatte es verschiedene Probleme gegeben, welche
nach Darstellung der Beschwerdeführer zu Kosten und diversen Schadenspositionen
geführt hatten. Die Beschwerdegegnerin machte geltend, dass nicht sie, sondern
der von den Beschwerdeführern beauftragte Ingenieur, C.________, für die
Probleme verantwortlich sei. Zudem bestritt sie einzelne Schadenspositionen.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 verpflichtete das Bezirksgericht Meilen die
Beschwerdeführer je zur Hälfte, der Beschwerdegegnerin Fr. 78'823.95 nebst Zins
zu 5% seit 21. September 1999 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich
Berufung und beantragten, der Fall sei zur Ergänzung des Beweisverfahrens und
zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Präzisierend
beantragten sie die Abweisung der Klage. Die Beschwerdegegnerin schloss auf
Abweisung der Berufung und Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts. Mit
Beschluss vom 7. Juli 2009 merkte das Obergericht vor, dass das Urteil des
Bezirksgerichts vom 20. Dezember 2007 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist,
als mit ihm die Klage abgewiesen wurde. Mit Urteil vom 7. Juli 2009
verpflichtete es die Beschwerdeführer je zur Hälfte, der Beschwerdegegnerin Fr.
78'823.95 nebst Zins zu 5% seit 21. September 1999 zu bezahlen.
C.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in
Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 7. Juli 2009 sei aufzuheben und
die Sache zur Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei die Klage
vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, Beträge,
die ihr von den Beschwerdeführern auf der Basis des angefochtenen Urteils vor
dem Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Beschwerde allenfalls
ausbezahlt werden, umgehend zurückzuzahlen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die
Beschwerdeführer seien je zur Hälfte zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin
insgesamt Fr. 78'823.95 nebst Zins zu 5% seit 21. September 1999 zu bezahlen.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Rechtsbegehren, wonach die Beschwerdegegnerin zu verurteilen sei, Beträge,
die ihr von den Beschwerdeführern auf der Basis des angefochtenen Urteils vor
dem Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Beschwerde allenfalls
ausbezahlt werden, umgehend zurückzuzahlen, ist neu und damit unzulässig (Art.
99 Abs. 2 BGG), weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
2.
Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden
kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (Art. 75 Abs. 1 BGG). Für
Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein
kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Auf
Rügen, die mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde einer weiteren kantonalen
Instanz hätten vorgetragen werden können, ist mangels Letztinstanzlichkeit
nicht einzutreten.
Gegen das angefochtene Urteil des Obergerichts war die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281
des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
[Zivilprozessordnung, ZPO/ZH; LS 271] zulässig, weshalb es insoweit nicht
kantonal letztinstanzlich ist, als es vom Kassationsgericht hätte überprüft
werden können. Nach § 281 ZPO/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend
gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des
Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen
tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen
Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das
Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss § 285 Abs. 2
ZPO/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV
oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Die Beschwerdeführer haben keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht erhoben. Sie können das Urteil des Obergerichts somit nur
insoweit anfechten, als im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen zulässige Rügen
dem Kassationsgericht nicht unterbreitet werden konnten. Ausgeschlossen sind
sie insbesondere mit Rügen willkürlicher tatsächlicher Feststellungen. Auf
solche Rügen kann mangels Letztinstanzlichkeit nicht eingetreten werden.
3.
Die Forderung der Beschwerdegegnerin ist im zugesprochenen Betrag vor
Bundesgericht nicht bestritten. Hingegen wehren sich die Beschwerdeführer gegen
die Nichtzulassung ihrer verrechnungsweise geltend gemachten Forderungen wegen
Mängeln. Zum einen geht es um die Verrechnungsforderung aufgrund der
mangelhaften Weinkellerkühlung (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung 4), zum
anderen um diejenige aufgrund der mangelhaften Isolation der Lüftungskanäle in
der Weinkellerdecke (vgl. dazu Erwägung 5 hinten).
4.
Die Probleme mit der Weinkellerkühlung führte die Vorinstanz auf Planungsfehler
zurück. Sie schloss in eingehender Beweiswürdigung, dass für diese
Planungsfehler die Beschwerdegegnerin nicht verantwortlich gemacht werden
könne, da die Planung nicht Teil der von ihr geschuldeten Werkleistung gewesen
sei. Die Verantwortung für die Planung der Weinkellerkühlung habe dem
Ingenieurbüro C.________ oblegen. Die Beschwerdeführer seien durch die
Y.________ AG als Bauleitung vertreten und zudem durch das Ingenieurbüro
C.________ sachverständig beraten gewesen.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118,
des allgemeinen Grundsatzes, wonach kein Anspruch auf Überwachung besteht, von
Art. 369 OR, von Art. 167 SIA-Norm 118, der Grundregel, wonach eine Haftung des
Ingenieurs ohne Einfluss auf die Haftung des Unternehmers bleibe, und von Art.
368 OR.
Alle diese Rügen bauen jedoch auf einem Sachverhalt auf, der von demjenigen
abweicht, den die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs.
1 BGG) - festgestellt hat. Die Vorinstanz stellte fest, dass es um
Planungsfehler gehe. Die Planung habe aber nicht Bestandteil des Werkvertrags
zwischen den Parteien gebildet. Indem die Beschwerdeführer darzulegen
versuchen, dass die Beschwerdegegnerin an der Planung mitbeteiligt und hierfür
mitverantwortlich gewesen sei, kritisieren sie - richtig besehen - die
Beweiswürdigung der Vorinstanz und den von ihr festgestellten Sachverhalt. Mit
solcher Kritik sind sie indessen - mangels Letztinstanzlichkeit -
ausgeschlossen (vgl. Erwägung 2), wobei ohnehin keine Willkür aufgezeigt wäre.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lag in Bezug auf den
zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag, der die Planung nicht
umfasste, keine Abweichung von der geschuldeten Leistung und somit kein Mangel
vor. Die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen und Grundsätze zu
den Mängelrechten kommen daher nicht zum Tragen und können nicht verletzt sein.
Im Einzelnen ist kurz was folgt anzufügen:
4.1 Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) steht unter dem Abschnitt
"Garantiefrist" und auferlegt dem Unternehmer die Beweislast, wenn streitig
wird, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und
daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist. Diese Beweislastregel durchbricht
(partiell) den Grundsatz, wonach die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels
beim Bauherrn liegt. Sie bezieht sich auf jeden Mangel, der während der
Garantiefrist gerügt wird (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118 Art. 157-190,
1991, N. 8 zu Art. 174). Ob vorliegend während der Garantiefrist Mängelrüge
erhoben wurde und diese Beweislastregel insoweit anwendbar ist, wurde nicht
festgestellt und ist auch nicht erheblich. Denn sie kommt ohnehin nicht zum
Tragen, weil die Vorinstanz es als erwiesen erachtete, dass in Bezug auf den
zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag kein vertragswidriger Zustand
und mithin kein Mangel vorlag.
4.2 Was die Beschwerdeführer unter dem Titel "Verletzung des allgemeinen
Grundsatzes, wonach kein Anspruch auf Überwachung besteht", vorbringen, beruht
wiederum auf einer vom angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhaltsgrundlage
und kann daher nicht verfangen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatte
die Beschwerdegegnerin keine Pflicht zur Planung und Berechnung der
Weinkellerkühlung. Da sie mangels vertraglicher Planungspflicht diese nicht
verletzt hat und für Planungsfehler nicht verantwortlich gemacht werden kann,
rief sie zu ihrer Entlastung keine allfälligen Überwachungsversäumnisse des für
die Planung verantwortlichen Ingenieurbüros C.________ an. Die Frage, ob sie
dies zu ihrer Entlastung hätte wirksam tun können, stellt sich gar nicht.
4.3 Art. 369 OR sehen die Beschwerdeführer dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz keine konkrete Mängel verursachende Weisung oder ein anderes
Selbstverschulden der Besteller identifiziert, sondern pauschal aus der
Existenz eines verantwortlichen Fachplaners auf eine Entlastung des
Unternehmers geschlossen habe. Diese Kritik geht ins Leere. Die Vorinstanz hat
nicht auf eine Entlastung der Beschwerdegegnerin geschlossen, sondern
festgestellt, dass diese keine vertragliche Planungspflicht hatte, also in
Bezug auf ihre vertragliche Leistungspflicht kein Werkmangel vorlag. Art. 369
OR setzt aber das Bestehen eines solchen voraus und kommt daher vorliegend
nicht zur Anwendung.
4.4 Die Vorbringen unter dem Titel "Verletzung von Art. 167 SIA-Norm 118"
finden in den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art.
105 Abs. 1 BGG) keine Stütze. Die Vorinstanz hat nicht festgestellt, dass die
Mängel durch eine von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Konzeptänderung
verursacht sind, sondern durch Fehler in der Planung, für welche die
Beschwerdegegnerin jedoch nicht zuständig war. Damit stossen die Ausführungen
der Beschwerdeführer, wonach eine von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene
Konzeptänderung eine Unternehmervariante gemäss Art. 167 SIA-Norm 167
darstelle, für deren Mängel sie hafte, ins Leere. Mit der in diesem
Zusammenhang erhobenen Kritik an den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz sind
die Beschwerdeführer ausgeschlossen (vgl. Erwägung 2).
4.5 Die Berufung auf den Grundsatz, wonach eine Haftung des Ingenieurs ohne
Einfluss auf die Haftung des Unternehmers bleibe, vermag den Beschwerdeführern
nicht zu helfen. Denn die Frage konkurrierender Ansprüche stellt sich erst,
wenn mehrere Haftpflichtige für den gleichen Schaden vorhanden sind. Vorliegend
ergab das Beweisverfahren aber, dass die Beschwerdegegnerin für Planungsfehler
nicht verantwortlich ist.
4.6 Schliesslich ist auch eine Verletzung von Art. 368 OR nicht ersichtlich. Es
trifft wohl zu, dass die Mängelrechte des Bestellers (Wandelung, Minderung,
Nachbesserung) kein Verschulden des Unternehmers voraussetzen. Vorausgesetzt
ist aber das Vorliegen eines Werkmangels, also eine Abweichung von der
vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes. Ein solcher ist in Bezug auf
den Werkvertrag der Parteien nicht festgestellt.
4.7 Gestützt auf den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ist die
Nichtzulassung der Verrechnungsforderung aufgrund der mangelhaften
Weinkellerkühlung bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
5.
Das Bezirksgericht setzte sich mit der Verrechnungsforderung aufgrund der
mangelhaften Isolation der Lüftungskanäle in der Weinkellerdecke nicht
auseinander, da diesbezüglich die Verrechnung nicht geltend gemacht worden war.
Die Beschwerdeführer holten die Verrechnungserklärung im Berufungsverfahren
nach, was die Vorinstanz gestützt auf § 267 Abs. 1 ZPO/ZH in Verbindung mit §
115 Ziff. 5 ZPO/ZH für grundsätzlich zulässig befand. Vorausgesetzt sei jedoch,
so die Vorinstanz, dass die Verrechnungsforderung sofort beweisbar sei (§ 115
Ziff. 2 ZPO/ZH). Daran fehle es aber. Neben dem Fehlen der sofortigen
Beweisbarkeit sei die Verrechnungsforderung auch nicht begründet, weil es an
der genügenden Substantiierung mangle.
Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz stelle überhöhte Anforderungen an
die Substantiierung eines Mängelfolgeschadens. Wie es sich damit verhält, kann
offen bleiben. Denn die Beschwerdeführer lassen die Hauptbegründung der
Vorinstanz, wonach es für die Zulässigkeit der im Berufungsverfahren
nachgeholten Verrechnungserklärung an der sofortigen Beweisbarkeit im Sinne von
§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH fehle, unangefochten. Da diese Begründung das angefochtene
Urteil selbständig zu stützen vermag, fehlt das Rechtsschutzinteresse an der
Beurteilung der gegen die zusätzliche Begründung erhobenen Rüge und kann in
diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 133 IV 119).
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt,
unter solidarischer Haftbarkeit.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. November 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer