I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.423/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_423/2009
Urteil vom 4. Februar 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ Ltd.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan J. Schmid,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Schaltegger.
B.________,
Nebenintervenient,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli.
Gegenstand
Bürgschaftsgarantie, Zession,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22.
Februar 2008 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 29. Juni 2009.
Sachverhalt:
A.
Am 24. Oktober 2003 schlossen die in Luxemburg domizilierte Y.________
Immobilien- und Beteiligungsgesellschaft AG i.G. als Kreditnehmerin und
A.________ (Beschwerdegegner) als Kreditgeber einen Darlehensvertrag über EUR
65'000.--, befristet auf 30 Monate seit Valutadatum der Darlehensauszahlung.
Sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Darlehensvertrag wurden in der Folge von
der Y.________ Immobilien AG (im Folgenden Y.________) übernommen. Mit
Schreiben vom 1. Dezember 2003 bestätigte die Y.________ dem Beschwerdegegner
den Eingang des Darlehensbetrags per 4. November 2003 und versicherte ihm, dass
das Darlehen mittels einer Kreditausfallbürgschaft vollumfänglich abgesichert
sei. Am Ende dieses Schreibens fand sich eine Erklärung von Avocat C.________,
Luxemburg, vom 2. Dezember 2003 mit folgendem Wortlaut: "Obiges Darlehen durch
hinterlegte Kreditausfallbürgschaft abgesichert; in Kopie beiliegend." Dem
Schreiben lag eine vom 14. November 2003 datierte, von der X.________ Ltd.,
Nevada/USA (Beschwerdeführerin) im Auftrag der Y.________ ausgestellte
"Bürgschaftsgarantie" über EUR 4 Mio. bei, die als Begünstigte "Investoren &
Darlehensgeber, treuhänderisch vertreten durch C+D.________, Avocats" nannte.
Gemäss lit. a der Präambel dieser als "Bürgschaftsgarantie" betitelten
Übereinkunft beabsichtigte die Y.________ eine Seniorenpflege-Residenz in
Luxemburg zu verwirklichen. Zweck der "Bürgschaftsgarantie war "die
Sicherstellung/Absicherung von Darlehen/Kredite, welche von diversen Anlegern
(Begünstigte) [für die Realisierung dieses Projekts] gewährt werden". Gestützt
darauf "stellte die X.________ Ltd. [Beschwerdeführerin] folgende Garantie aus"
bzw. verpflichtete sich, "unwiderruflich auf die erste Aufforderung der
Begünstigten hin, ungeachtet der Gültigkeit und Rechtswirkungen der eingangs
erwähnten Verträge jeden Betrag bis EURO 4'000'000,00 (...) zu zahlen, gegen
die rechtsgültig unterzeichnete, schriftliche Zahlungsaufforderung der
Begünstigten ...". "Die Zession der treuhänderisch verwalteten Bürgschaft
erfolgt" - wie in Ziffer 1 der "Bürgschaftsgarantie" weiter ausgeführt wird -
durch einfache, schriftliche Abtretung durch C+D.________, ..., an die
Begünstigte(n) und ist frei aufteilbar je nach Darlehensbetrag und Zinsen,
jedoch nur bis zum Maximalbetrag von vier Millionen Euro kumuliert".
Die Y.________ zahlte das Darlehen nicht zurück. Mit Schreiben vom 23. Januar
2007 forderte der Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin gestützt auf die
im Schreiben vom 1. Dezember 2003 erwähnte "Kreditausfallbürgschaft" bzw. die
diesem in Kopie beigelegte "Bürgschaftsgarantie Nr. CLU-E/LSO4231003-SG", dass
sie ihm bis spätestens 5. Februar 2007 EUR 65'000.-- bezahle.
B.
Mit Klage vom 24. Mai 2007 beantragte der Beschwerdegegner beim Handelsgericht
des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihm EUR
65'000.-- zuzüglich Verzugszins ab 6. Februar 2007 zu bezahlen. Das
Handelsgericht nahm mit Beschluss vom 22. Februar 2008 unter anderem vom
Prozessbeitritt von B.________ als Nebenintervenient auf Seiten der
Beschwerdeführerin Vormerk. Mit gleichzeitig ergangenem Urteil hiess es die
Klage gut.
Eine gegen dieses Urteil von der Beschwerdeführerin erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 29.
Juni 2009 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Handelsgerichts vom 22. Februar 2008 sowie den Beschluss des Kassationsgerichts
vom 29. Juni 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache
zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 zur
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung an den Beschwerdegegner
verpflichtet. Der Sicherstellungsbetrag wurde fristgerecht bei der
Gerichtskasse hinterlegt.
Das Handels- und das Kassationsgericht verzichteten auf eine Vernehmlassung zur
Beschwerde. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde betreffend
Anfechtung des Beschlusses des Kassationsgerichts nicht einzutreten, eventuell
diese abzuweisen und die Beschwerde betreffend die Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichts abzuweisen. Der Nebenintervenient hat sich am
bundesgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2009 die
aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen:
1. Nach Art. 100 Abs. 6 BGG beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid
eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen
nach den Artikeln 95 - 98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen
Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids
dieser Instanz (BGE 134 III 92 E. 1.1 S. 93 f.). Die innert 30 Tagen seit
Eröffnung des Kassationsgerichtsentscheids eingereichte Beschwerde ist damit
auch rechtzeitig erfolgt, soweit sie sich gegen das Urteil des Handelsgerichts
richtet. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
2.
Das Urteil des Handelsgerichts ist allerdings nur insofern der Beschwerde
zugänglich, als es das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für
die gegen dieses erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stand
(Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Gegen es konnte kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281
ZPO/ZH erhoben werden. Es ist daher insoweit nicht kantonal letztinstanzlich,
als es vom Kassationsgericht überprüft werden konnte. Nach § 281 ZPO/ZH kann
mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid
beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder
willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren
materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde,
wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie stets
zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6
EMRK geltend gemacht wird (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. dazu BGE 133 III 585 E.
3.2 S. 586 f. mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts
stellt also insoweit keinen kantonal letztinstanzlichen Entscheid dar, als
geltend gemacht wird, das Handelsgericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige
Feststellungen gestützt, mithin gegen Art. 9 BV verstossen, oder den Anspruch
der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) verletzt.
Entsprechende Rügen waren zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor
dem Kassationsgericht geltend zu machen (vgl. BGE 133 III 638 E. 2 S. 640);
insofern diese vom Kassationsgericht nicht bzw. nicht richtig beurteilt wurden,
hat die Beschwerdeführerin dies in der Beschwerde gegen den
kassationsgerichtlichen Entscheid zu rügen. Auf entsprechende Rügen gegen das
Urteil des Handelsgerichts kann nicht eingetreten werden. Soweit die
Beschwerdeführerin dagegen die Verletzung von Bundesrecht rügt, ist das Urteil
des Handelsgerichts ein letztinstanzlicher Entscheid.
3.
Nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen,
andernfalls wird darauf nicht eingetreten (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245
f.; 134 IV 286 E. 1.4 S. 287; 134 V 53 E. 3.3). Die Verletzung von Grundrechten
kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; 133 III 393 E. 6, 439 E. 3.2). Auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 133
II 396 E. 3.1 S. 399). Macht der Beschwerdeführer beispielsweise eine
Verletzung von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet,
der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu
zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE
133 I 1 E. 5.5 S. 5; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.).
Soweit sich die Beschwerde gegen den Entscheid einer ausserordentlichen
Rechtsmittelinstanz, wie hier des Kassationsgerichts, richtet, der dieselben
Rügen unterbreitet werden konnten wie dem Bundesgericht im vorliegenden
Verfahren, ist unter Auseinandersetzung mit deren Erwägungen aufzuzeigen,
inwiefern diese Instanz die gerügte Verfassungsverletzung durch das vorher
entscheidende Gericht, vorliegend das Handelsgericht, zu Unrecht verneint haben
soll. Das Gebot, den kantonalen Instanzenzug auszuschöpfen (Art. 75 Abs. 1 BGG;
vgl. dazu auch BGE 133 III 638 E. 2 S. 640 und die vorstehende Erwägung 2),
hätte wenig Sinn, wenn das Bundesgericht die selben Rügen, die bereits im
kantonalen Rechtsmittelverfahren geprüft worden sind, einfach nochmals
behandeln würde, ohne dass die Begründung des letztinstanzlichen kantonalen
Entscheides in der Beschwerde substanziiert gerügt wird (BGE 125 I 492 E. 1a/cc
und E. 1b S. 494 ff.; 111 Ia 353 E. 1b S. 354).
4.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 133 II 249 E. 1.2.2).
Vorliegend kann die Beschwerdeführerin nach dem in vorstehender Erwägung 2
Ausgeführten Rügen, es seien bei der Sachverhaltsfeststellung
verfassungsmässige Rechte verletzt worden, nur gegen den Beschluss des
Kassationsgerichts erheben, indem dargetan wird, inwiefern das
Kassationsgericht solche zu Unrecht verneint haben soll. Gegen das Urteil des
Handelsgerichts ist einzig die Rüge zulässig, dieses habe bei der
Sachverhaltsermittlung Art. 8 ZGB verletzt. Vorbehältlich solcher Rügen ist
durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn das Handelsgericht bzw. das
Kassationsgericht festgestellt haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihrer
Beschwerdebegründung einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legt, ohne
eine zulässige Sachverhaltsrüge zu begründen, kann darauf nicht eingetreten
werden.
5.
Die Parteien haben die "Bürgschaftsgarantie" Schweizer Recht unterstellt und es
war im kantonalen Verfahren unbestritten, dass die vorliegende Streitigkeit
nach Schweizer Recht zu beurteilen ist. Davon ist auch vorliegend auszugehen
(Art. 116 und Art. 145 Abs. 1 IPRG; vgl. BGE 130 III 417 E. 2.2.1).
Die Parteien sind sich sodann auch darüber einig, dass es sich bei der
"Bürgschaftsgarantie" um eine Garantie im Sinne von Art. 111 OR handelt, mit
der die Beschwerdeführerin eine eigenständige, vom Bestand und der Gültigkeit
des Darlehensvertrags unabhängige Zahlungsverpflichtung eingegangen ist. Den
unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Handelsgerichts nach habe sich die
Beschwerdeführerin darin verpflichtet, den Begünstigten, d.h. den Darlehens-
und Kreditgebern der Y.________, auf deren erste Aufforderung hin bis insgesamt
maximal EUR 4 Mio. zu bezahlen. Insoweit wirke die "Bürgschaftsgarantie" zu
Gunsten Dritter, nämlich eines von C.________ vertretenen Kollektivs von
Geldgebern. Die Ansprüche aus dieser "treuhänderisch verwalteten Bürgschaft"
sollten "durch einfache schriftliche Abtretung" durch den Treuhänder (Avocat
C.________) an den einzelnen Kreditgeber entsprechend seinem Darlehensbetrag
zediert werden. Sodann folgte das Handelsgericht den Ausführungen der
Beschwerdeführerin, dass die Bürgschaftsgarantie (ursprünglich) nur bis zum 30.
Juni 2006 gültig gewesen und erloschen sei, sofern die Inanspruchnahme bis zu
diesem Zeitpunkt nicht erfolgt sei; ein gültiger Rechtsanspruch gegen die
Beschwerdeführerin sei daher u.a. nur gegeben, wenn dem Beschwerdegegner bis zu
diesem Zeitpunkt der entsprechende Anspruch auf Garantieleistung zediert worden
sei, wobei es zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin habe die entsprechende
Frist bis zum 31. Oktober 2006 verlängert.
6.
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren vor Handelsgericht u.a. den
Standpunkt, es sei keine Zession im Sinne von Ziffer 1 der
"Bürgschaftsgarantie" erfolgt. So handle es sich bei der Erklärung von
C.________ auf dem Schreiben vom 1. Dezember 2003 um eine blosse Bestätigung
und nicht um eine Zession.
Das Handelsgericht hielt dazu fest, die Y.________ habe dem Beschwerdegegner
mitgeteilt, dass das Darlehen "mittels Kreditausfallbürgschaft vollumfänglich
abgesichert ist". Im Anschluss an die Unterschriften der Organe der Y.________
enthalte das Schreiben vom 1. Dezember 2003 die von Avocat C.________
unterzeichnete Erklärung "Obiges Darlehen durch hinterlegte
Kreditausfallbürgschaft abgesichert: in Kopie beiliegend". Beigelegt gewesen
sei eine Kopie der Bürgschaftserklärung Nr. CLU-E/LSO4231003-SG. Diese
Erklärungen der Y.________ und von C.________ bedeuteten nichts anderes und
könnten in guten Treuen auch nicht anders verstanden werden, als dass es sich
bei der anhand der Beilage spezifizierten "Bürgschaftsgarantie" um die im
Darlehensvertrag vorgesehene Sicherheit handelt. Die Mitteilung von Avocat
C.________, obiges und somit das Darlehen von EUR 65'000.-- sei dadurch
abgesichert, bedeute, dass der Beschwerdegegner in entsprechendem Umfang zum
"Begünstigten" bzw. Berechtigten aus dieser "Bürgschaftsgarantie" erklärt
werde, was die Abtretung der entsprechenden Ansprüche durch C.________ als
dafür zuständiger Treuhänder voraussetze bzw. zum Inhalt habe. Dasselbe ergebe
sich aus der Erwägung, dass die förmliche Erklärung des am Darlehensvertrag
unbeteiligten C.________ - nachdem die Y.________ bereits festgehalten habe,
dass eine Sicherheit bestehe - nur Sinn mache, wenn damit zum Ausdruck gebracht
werde, dass der Adressat im Umfange des von ihm gewährten Darlehens
Begünstigter aus der "Bürgschaftsgarantie" sei, was die gleichzeitige
Übertragung der entsprechenden Ansprüche beinhalte.
6.1 Die Beschwerdeführerin zweifelt zunächst an, dass dem Schreiben der
Y.________ vom 1. Dezember 2003 mit der darauf angebrachten Erklärung von
Avocat C.________ (kant. act. 5/4) überhaupt die Garantie CLU-E/LSO4231003-SG
beigelegen habe, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilde.
Das Kassationsgericht verneinte auf entsprechende Vorbringen hin, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde insoweit genügend begründet sei. Die Beschwerdeführerin
nenne keine Anhaltspunkte dafür, welche die Annahme des Handelsgerichts als
willkürlich erscheinen liesse, es handle sich bei der vom Beschwerdegegner
eingereichten Kopie der "Bürgschaftsgarantie" vom 14. November 2003 um die in
der Erklärung von Avocat C.________ vom 2. Dezember 2003 erwähnten Beilage. Die
Beschwerdeführerin begnügt sich vorliegend mit einer blossen wortwörtlichen
Wiederholung ihrer Vorbringen im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren, erhebt aber
keine Rüge gegen die Entscheidung des Kassationsgerichts, die den vorstehend
(Erwägung 3, 2. Abschnitt) dargestellten Begründungsanforderungen genügen
würde. Darauf ist nicht einzutreten.
Damit entbehrt die Argumentation der Beschwerdeführerin auch der Grundlage,
soweit sie aus Zweifeln, welcher Anspruch aus zwei verschiedenen von ihr
abgegebenen Garantieverpflichtungserklärungen hätte abgetreten werden sollen,
ableiten will, die Abtretungsforderung sei vorliegend nicht hinreichend
bestimmt worden.
6.2 Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, das kant. act. 5/4 enthalte
keinen wie auch immer gearteten Hinweis auf eine angebliche Abtretung irgend
einer Forderung. Aus diesem Grund handle es sich bei der gegenteiligen
Feststellung des Handelsgerichts nicht um eine Auslegung/Interpretation,
sondern um eine akten- und tatsachenwidrige Feststellung. Insbesondere irre das
Kassationsgericht, wenn es in der Erklärung von Avocat C.________ eine
Willenserklärung erblicken wolle.
Das Kassationsgericht führte dazu aus, die Beschwerdeführerin zeige nicht auf,
dass das Handelsgericht den Wortlaut der genannten Urkunden falsch
wiedergegeben habe, und weise damit keine Aktenwidrigkeit nach. Dem
widerspricht die Beschwerdeführerin nicht. Soweit die Beschwerdeführerin
vorliegend dem Handelsgericht vorwirft, es habe bezüglich des Akteninhalts
geirrt, kann darauf nicht eingetreten werden (Erwägungen 2 und 4 vorne).
Im Weiteren trat das Kassationsgericht auf die Rüge gestützt auf Art. 285 ZPO/
ZH nicht ein. Die Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme gehe fehl, weil
es eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage sei, welche rechtliche
Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung zukomme. Die Beschwerdeführerin
erhebt auch insoweit keine taugliche Willkürrüge, in der sie aufzeigen würde,
inwiefern das Kassationsgericht damit § 285 ZPO/ZH in unhaltbarer Weise
angewendet haben soll, indem sie einzig vorbringt, das Kassationsgericht irre,
wenn es in der Bestätigung von C.________ eine "Willenserklärung" erblicken
wolle, für die im Text jeder Hinweis fehle. Darauf ist nicht einzutreten.
Ohnehin wäre die Auffassung des Kassationsgerichts nicht zu beanstanden, dass
es sich bei der Interpretation von Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip, wie
sie vom Handelsgericht vorliegend vorgenommen wurde, um eine Frage der
Anwendung von Bundesrecht geht.
6.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert, es liege keine Abtretung vor, weil in
der Bestätigung von Avocat C.________ jeglicher Hinweis auf eine Abtretung oder
auch nur auf einen Abtretungswillen, ja überhaupt auf ein rechtsgeschäftliches
Handeln fehle. Das Handelsgericht verletze Bundesrecht, namentlich Art. 165
Abs. 1 OR, wenn es das kant. act. 5/4 als formgültige Zession interpretieren
wolle. Das in Art. 165 Abs. 1 OR aufgestellte Schriftformerfordernis umfasse
sämtliche essentialia negotii, insbesondere neben Angaben von Gläubiger,
Schuldner und der abzutretenden Forderung auch den Willen auf Übertragung auf
einen Erwerber. Der Wille des Zedenten, dass die Forderung auf den Empfänger
übergehen solle, müsse aus der schriftlichen Erklärung hervorgehen, was
vorliegend klarerweise nicht der Fall sei.
6.3.1 Die Abtretung bedarf nach Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der
schriftlichen Form. Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben
Grundsätzen auszulegen wie formfreie (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; 121 III 118
E. 4b/bb). Danach ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die
Parteien tatsächlich gewollt haben oder - wenn sich dies nicht feststellen
lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind, was
mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 135 III 395 E. 5.2 S. 302; 132 III 24 E. 4 S.
27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2; 122 III 361 E. 4 S. 366).
Steht der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt
fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem weiteren Schritt zu
beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend
zum Ausdruck gebracht worden ist (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; 121 III 121 E. 4
b/bb S. 124). Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und
Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung. Dritte sollen ebenso wie der
Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in
einem bestimmten Zeitpunkt zusteht. Diesem Zweck entsprechend müssen von der
Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung
für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren, wobei es genügt,
dass die Forderung bestimmbar ist. Der Wille des Zedenten muss ersichtlich
sein, dass mit der Unterzeichnung und Übergabe der Urkunde die Forderung auf
den Empfänger übergehe. Für einen unbeteiligten Dritten muss ohne Kenntnis der
Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die
Forderung zusteht (BGE 122 III 361 E. 4c S. 367; 105 II 83 E. 2 S. 84).
6.3.2 Das Handelsgericht stellte zur - hier allein interessierenden - Erklärung
von Avocat C.________ nicht fest, wie sie von den Beteiligten tatsächlich
verstanden worden sei, sondern legte sie nach Treu und Glauben aus. Die
Beschwerdeführerin macht nicht geltend, es habe damit den Grundsatz des
Vorranges der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung verletzt (vgl.
dazu BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 f.).
Der Ansicht der Beschwerdeführerin, es fehle vorliegend an einem
Tatsachenfundament, aus dem das Handelsgericht nach Treu und Glauben auf eine
Abtretung hätte schliessen dürfen, kann nicht gefolgt werden.
Das Schreiben der Y.________ vom 1. Dezember 2003 bezieht sich nach den
Ausführungen des Handelsgerichts auf das vom Beschwerdegegner gewährte Darlehen
über EUR 65'000.-- und bestätigt, dass dieses mittels "Kreditausfallbürgschaft"
vollumfänglich abgesichert ist. Auf dem unteren Teil dieses Schreibens brachte
Avocat C.________ die Erklärung an "Obiges Darlehen durch hinterlegte
Kreditausfallbürgschaft abgesichert: in Kopie beiliegend". In der beigelegten
Garantieurkunde, auf die sich Avocat C.________ damit bezog und in der sich die
Beschwerdeführerin verpflichtete auf erste Aufforderung der Begünstigten hin
jeden Betrag bis EURO 4'000'000.-- zu bezahlen, wird ausgeführt, dass die
"Bürgschaftsgarantie "die Sicherstellung/Absicherung von Darlehen/Kredite"
bezweckt, "welche von diversen Anlegern (Begünstigte) gewährt werden" und dass
die Zession der - treuhänderisch verwalteten - "Bürgschaft" durch einfache
schriftliche Abtretung durch C+D.________, ..., an die Begünstigte(n) erfolgt
und "frei aufteilbar ist, je nach Darlehensbetrag und Zinsen, jedoch nur bis
zum Maximalbetrag von vier Millionen Euro kumuliert".
Das Handelsgericht schloss zutreffend und es blieb unwidersprochen, dass die
Garantie, soweit sich die Beschwerdeführerin darin verpflichtete, den
Begünstigten auf deren erste Aufforderung hin bis insgesamt maximal EUR 4 Mio.
zu bezahlen, als Garantie zu Gunsten Dritter wirke, nämlich eines von
C.________ vertretenen Kollektivs von Geldgebern. Bei dieser Situation konnte
es bei der in der Garantieurkunde vorgesehenen Abtretung der Garantieansprüche
nur darum gehen, den Garantieanspruch von EUR 4 Mio. den verschiedenen Anlegern
nach Massgabe der Höhe ihrer Darlehen zuzuteilen. Dieser Anforderung genügt die
Erklärung von C.________, "obiges Darlehen [mithin das im an den
Beschwerdegegner gerichteten Schreiben vom 1. Dezember 2003 erwähnte Darlehen
über EUR 65'000.--] durch hinterlegte Kreditbürgschaft abgesichert: in Kopie
beiliegend". So wird daraus ohne weiteres klar, dass eine Tranche von EUR
65'000.-- des gesamten Garantieanspruchs von EUR 4 Mio. dem Beschwerdegegner
zukommen soll. Angesichts des Umstands, dass C.________ die Garantieansprüche
lediglich treuhänderisch hielt und deren Abtretung in der beiliegenden
Garantieurkunde schon vorgesehen war und dass damit die Abtretung für die
bezweckte Begünstigung der Darlehensgeber im jeweiligen Umfang erforderlich
war, ergibt sich der Abtretungswille aus der abgegebenen Erklärung von selbst.
Das Handelsgericht schloss damit zutreffend, die Erklärung von Avocat
C.________ bedeute, dass der Beschwerdegegner im Umfang vom EUR 65'000.-- zum
"Begünstigten" bzw. Berechtigten aus der Garantie erklärt werde, was die
Abtretung der entsprechenden Ansprüche zum Inhalt habe. Eine
Bundesrechtsverletzung ist insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere kann die
Beschwerdeführerin im Rahmen der Auslegung der Erklärung von C.________ nach
Treu und Glauben auch nichts daraus ableiten, dass C.________ ohne Vorbehalt am
24. Oktober 2006 eine klar verständliche weitere Zession vorgenommen habe. Denn
nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf
einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 133 III 61 E.
2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680).
Das Handelsgerichts verletzte Art. 165 Abs. 1 OR auch nicht, indem es das
Erfordernis der Schriftform der Abtretungserklärung als erfüllt betrachtete. So
erschloss es den Willen von C.________ zur Abtretung einer bestimmten
Forderung, nämlich von Garantieansprüchen gemäss der Garantieurkunde zur
Absicherung des Darlehens von EUR 65'000.-- an den Beschwerdegegner,
bundesrechtskonform allein aufgrund der in kant. act. 5/4 liegenden
schriftlichen Erklärung von C.________ und dem Inhalt der dieser beiliegenden
Garantieurkunde. Andere Umstände, die sich nicht aus dem - eine Unterschrift
von C.________ aufweisenden und damit den Erfordernissen der Schriftform
genügenden (Art. 13 f. OR) - kant. act. 5/4 ergeben, berücksichtigte es dabei
nicht (vorstehende Erwägung 6.3.1 in fine).
7.
Die Beschwerdeführerin wendete im Verfahren vor Handelsgericht gegen die
Gültigkeit der Abtretung vom 2. Dezember 2003 ein, es sei ihr von dieser keine
Mitteilung gemacht worden.
7.1 Das Handelsgericht hielt dazu zunächst fest, es sei keine entsprechende
Verpflichtung bzw. Vertragsverletzung dargetan worden. Der Beschwerdeführerin
ist beizupflichten, wenn sie dagegen vorbringt, es stehe nicht die Frage des
Bestands einer vertraglichen Pflicht oder einer Vertragsverletzung im Raum,
sondern allein diejenige, ob die Abtretung gültig ist. Denn die Abtretbarkeit
einer Forderung kann von den Parteien bei Vertragsschluss ausgeschlossen werden
(Art. 164 Abs. 1 OR; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 164 OR),
wobei eine entsprechende Vereinbarung a maiore minus auch mit Einschränkungen
möglich ist, namentlich indem sie - und damit die Gültigkeit der Zession -
unter den Vorbehalt der Genehmigung des Schuldners oder der Mitteilung an ihn
gestellt wird (SPIRIG, a.a.O., N. 157 zu Art. 164 OR).
7.2 Weiter führte das Handelsgericht allerdings aus, dass es sich bei der
geforderten Mitteilung der Abtretung nicht um eine Gültigkeitsvoraussetzung,
sondern um eine den Treuhänder betreffende Ordnungsvorschrift handle, deren
Verletzung dem Beschwerdegegner nicht schaden könne.
Wenn die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, das Handelsgericht habe in diesem
Punkt den aus dem Gehörsanspruch fliessenden Anspruch auf Begründung verletzt,
kann darauf vorliegend nicht eingetreten werden (Erwägung 2 vorne).
Die Beschwerdeführerin vermag sodann nicht gestützt auf den vom Handelsgericht
verbindlich festgestellten Sachverhalt darzutun, inwiefern dieses mit seiner
Auffassung Bundesrecht verletzt haben soll. Sie begründet ihre Ansicht, bei der
Mitteilung handle es sich um eine Gültigkeitsvoraussetzung mit dem Sinn und
Zweck der entsprechenden Vorschrift, den sie indessen aus verschiedenen
Umständen ableiten will, die in den tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil keine Stütze finden. So beispielsweise wenn sie vorbringt,
die zu sichernden Darlehen seien ihr nicht bekannt gewesen und die Abtretung
sei im Garantietext unter Vorbehalt der Genehmigung gestanden. Damit ist sie
nicht zu hören. Wenn sie sodann argumentiert, ohne identifizierende Zession
wäre sie gegenüber einer unbestimmten Anzahl Personen in einem unbestimmten
Umfang haftbar, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Garantiesumme war gegenüber
allen Begünstigten der "Bürgschaftsgarantie" auf insgesamt EUR 4 Mio. begrenzt
und nach dem vorstehend (Erwägung 6) Ausgeführten wurde im vorliegenden Fall
gerade eine formgültige, "identifizierende" Zession vorgenommen. Entgegen der
Beschwerdeführerin ist es auch nicht offensichtlich, weshalb die
Beschwerdeführerin ein legitimes Interesse haben soll, allfällige von Avocat
C.________ vorgenommene Abtretungen (bereits vor ihrer Inanspruchnahme) zu
prüfen, zumal sie nicht behauptet und im angefochtenen Urteil nicht
festgestellt wird, die Mitteilung sei in den Garantiebedingungen innerhalb
einer bestimmten Frist gefordert worden.
8.
Nach dem Dargelegten ist insoweit von einer gültigen Zession der
Garantieansprüche an den Beschwerdegegner auszugehen. Auf die Frage der
Rechtzeitigkeit der Zedierungserklärung vom 24. Oktober 2006, auf die sich der
Beschwerdegegner für den Fall berufen hat, dass die Erklärung vom 2. Dezember
2003 nicht als Abtretung qualifiziert werde, braucht damit nicht eingegangen zu
werden.
9.
Die Beschwerdeführerin wendete vor Handelsgericht allerdings weiter ein, die an
die Begünstigten abgetretenen Ansprüche überstiegen die von ihr durch beide
(von ihr abgegebenen) "Bürgschaftsgarantien" sichergestellten Maximalbeträge.
9.1 Das Handelsgericht stellte fest, dass die Haftung der Beschwerdeführerin
unter der hier beanspruchten Garantieerklärung auf EUR 4 Mio. beschränkt sei,
wobei jede unter der Garantie geleistete Zahlung ihre Haftung reduziere. Es
hielt daher den Einwand der Beschwerdeführerin schon deshalb für unbegründet,
weil diese nicht behauptet habe, bezüglich der "Bürgschaftsgarantie" Nr. CLU-E/
LSO4231003-SG für mehr als EUR 4 Mio. in Anspruch genommen worden zu sein bzw.
diesen Betrag ausbezahlt zu haben. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein,
die Tatsache, dass sie nicht für mehr als insgesamt EUR 4 Mio. in Anspruch
genommen werden könne, sei nicht zu verwechseln, mit der Bestimmung, dass
Avocat C.________ Ansprüche frei aufgeteilt je nach Darlehensbetrag und Zinsen
abtreten könne, jedoch nur bis zum Maximalbetrag von EUR 4 Mio. kumuliert. Denn
niemand könne mehr Rechte abtreten als er habe. Es kann offen bleiben, wie es
sich damit verhält.
9.2 Denn das Handelsgericht hielt zum Einwand der Beschwerdeführerin weiter
fest, aus einer von dieser eingereichten Aufstellung (kant. act. 27/14) lasse
sich einzig entnehmen, dass der Y.________ insgesamt Investitionsdarlehen von
EUR 6'229'447.-- gewährt worden sein sollen. Ob und in welchem Betrag Zessionen
zulasten welcher der beiden "Bürgschaftsgarantien" abgegeben wurden, gehe
daraus indes nicht hervor und die Beschwerdeführerin äussere sich dazu mit
keinem Wort. Mit anderen Worten verneinte das Handelsgericht, dass überhaupt
rechtsgenüglich behauptet wurde, es seien zu Lasten der hier interessierenden
Garantie Ansprüche im Umfang von über EUR 4 Mio. abgetreten worden.
Dem von der Beschwerdeführerin dagegen Vorgebrachten lässt sich keine
hinreichend begründete Rüge einer Bundesrechtsverletzung entnehmen, weshalb
darauf nicht eingetreten werden kann. So auch wenn sie ausführt, gerade weil
aus act. 27/14 nicht hervorgehe, welche angeblichen Forderungen angeblich
abgetreten wurden, sei es ihr aufgrund der vertragswidrig unterlassenen
Mitteilungen der Zessionen nicht möglich, zu beurteilen, ob eine Zession von
Avocat C.________ an den Beschwerdegegner überhaupt unter die Maximalgrenze von
EUR 4 Mio. fallen würde. Diese Argumentation überzeugt überdies schon deshalb
nicht, weil die zedierten Ansprüche von den Begünstigten jedenfalls vor dem 31.
Oktober 2006 bei der Beschwerdeführerin geltend zu machen waren (vorstehende
Erwägung 5 in fine) und die Beschwerdeführerin somit zur Zeit des Verfahrens
vor dem Handelsgericht im Besitz sämtlicher Garantieanmeldungen und der damit
zusammenhängenden Zessionen war. Wenn sie gestützt darauf geltend machte, die
abgetretenen Ansprüche überstiegen die von ihr durch beide
"Bürgschaftsgarantien" sichergestellten Maximalbeträge, müsste es ihr ohne
weiteres möglich gewesen sein, auch substanziiert zu behaupten, dass Zessionen
von Ansprüchen aus der hier interessierenden "Bürgschaftsgarantie" vorgenommen
worden sein sollten, die den Maximalbetrag zulässiger Abtretungen von EUR 4
Mio. überstiegen. Nur unter dieser Voraussetzung könnte nämlich überhaupt in
Betracht fallen, dass die vom Beschwerdegegner geltend gemachten
Garantieansprüche nach Ausschöpfung der Haftungslimite abgetreten wurden und
damit gar keine abtretbare Forderung mehr bestand. Dass das Handelsgericht das
Vorliegen entsprechender Behauptungen in aktenwidriger Weise verneint hätte,
verwarf das Kassationsgericht, wogegen die Beschwerdeführerin keine taugliche
Rüge erhebt.
10.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Die
Parteientschädigung ist aus der von der Beschwerdeführerin an die Gerichtskasse
bezahlten Sicherheitsleistung auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.--- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an
die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer