I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.401/2009
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_401/2009
Urteil vom 15. Januar 2010
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
Stade de Suisse Wankdorf Nationalstadion AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Peter R. Burkhalter,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Mark Furger.
Gegenstand
Vermarktungsvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 3. März
2009.
Sachverhalt:
A.
Die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin) ist ein auf Vermittlung von Werbung und
Sponsoring im Sportbereich spezialisiertes Unternehmen. Die Stade de Suisse
Wankdorf Nationalstadion AG (Beschwerdeführerin) vermarktet und betreibt das
ehemalige Wankdorfstadion in Bern als Nationalstadion. Die Parteien arbeiteten
seit 1999 zusammen. Am 26. November 2003 schlossen sie einen
Vermarktungsvertrag (Vermarktungsvertrag I) ab, den die Beschwerdeführerin im
November 2005 kündigte. Indem die Parteien am 4./7. April 2006 einen in
verschiedenen Punkten abgeänderten Vermarktungsvertrag (Vermarktungsvertrag II)
schlossen, legten sie ihre Meinungsverschiedenheiten bei. Im
Vermarktungsvertrag II räumte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
diverse Rechte zur exklusiven und nicht-exklusiven Vermarktung von Werbeflächen
und Werbemitteln im Stade de Suisse Wankdorf Bern ein. Während die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für die exklusiven Rechte eine
Pauschalentschädigung pro Saison zu entrichten hatte, stand ihr für die
nicht-exklusiven Rechte ein Provisionsanspruch zu. Die Beschwerdeführerin löste
den Vermarktungsvertrag II am 5. März 2007 per 30. Juni 2007 ausserterminlich
unter Berufung auf "wichtige Gründe" auf, nachdem die Beschwerdegegnerin
infolge Streitigkeiten ein gerichtliches Verfahren eingeleitet hatte.
B.
Die Beschwerdegegnerin erachtete die Kündigung als unzulässig und erhob im Mai
2007 Klage beim Handelsgericht des Kantons Bern. Sie machte gegenüber der
Beschwerdeführerin sowohl Ansprüche für die Saison 2006/07 als auch
Schadenersatz für entgangenen Gewinn in der Höhe von Fr. 1'900'800.-- für die
Saison 2007/08 geltend. Die Beschwerdeführerin wandte ein, die
Beschwerdegegnerin habe den Vermarktungsvertrag II mehrfach in schwerer Weise
verletzt. Sie warf ihr unter anderem ungenügende Vermarktung (Underperformance)
sowie eine daraus resultierende Verschlechterung der Attraktivität der
Beschwerdeführerin für potentielle Werbekunden vor. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin die zugesicherte Professionalität und Sorgfalt sowie weitere
vertragliche Vermarktungsgrundsätze verletzt. Die vorzeitige Auflösung des
Vertragsverhältnisses sei somit berechtigt gewesen. Die Parteien schlossen
hinsichtlich der Saison 2006/07 einen Vergleich ab, worauf die
Beschwerdegegnerin die entsprechenden Rechtsbegehren zurückzog. Das
Handelsgericht schrieb die Klage diesbezüglich als erledigt ab. Mit Bezug auf
die Schadenersatzforderung für die Saison 2007/08 hiess das Handelsgericht die
Klage mit Urteil vom 3. März 2009 im Umfang von Fr. 1'100'000.-- gut.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage
abzuweisen. Eventualiter sei der Schadenersatz neu zu bemessen, subeventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Gesuch
der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung wies das Bundesgericht ab.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, den Vermarktungsvertrag
vom 4./7. April 2006 vorzeitig aufzuheben.
1.1 Der Vermarktungsvertrag II wurde für eine feste Dauer bis zum 30. Juni 2010
abgeschlossen. Gemäss dessen Ziffer 4.2.2 ist jede Partei im Falle einer
schweren Vertragsverletzung der anderen Partei berechtigt, den Vertrag ohne
Kündigungsfrist vorzeitig mittels schriftlicher Mitteilung aufzuheben. Als
schwere Vertragsverletzung wird insbesondere der Fall aufgeführt, dass die
Beschwerdegegnerin die geschuldete Pauschalentschädigung nicht fristgerecht
bezahlt.
1.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der in Ziffer 4.2.2 des
Vermarktungsvertrags II beispielhaft erwähnte Verzug mit der Leistung lasse
erkennen, dass die Parteien niedrige Anforderungen an die Schwere der
Vertragsverletzung gestellt hätten. Nach den unangefochtenen Feststellungen der
Vorinstanz hat jedoch keine Partei behauptet, die zusätzliche Detailregelung
würde den Grad der Schwere der Vertragsverletzung auf die eine oder andere
Seite beeinflussen. Da die Beschwerdeführerin nicht behauptete, sie sei in
tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Schwere der Vertragsverletzung von
besonders niedrigen Anforderungen ausgegangen, war die Vorinstanz nicht
gehalten, zu prüfen, ob sie die entsprechende Vereinbarung nach dem
Vertrauensprinzip so hätte verstehen dürfen (Art. 18 OR).
1.1.2 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde über weite Strecken
selbst davon aus, eine ausserterminliche Kündigung sei nur bei Vorliegen eines
wichtigen Grundes zulässig. An einer Stelle weist sie allerdings auf das
zwingende Kündigungsrecht von Art. 404 OR hin und macht geltend, sie könne den
Vertrag auch ohne wichtigen Grund auflösen. Die Beschwerdeführerin ist der
Auffassung, der Vermarktungsvertrag II enthalte namentlich Elemente eines
Auftrags sowie eines Pachtvertrags. Mit Bezug auf die Kündigung will sie
infolge des zwischen den Parteien bestehenden Vertrauensverhältnisses, das
durch die Exklusivität der Vermarktungsrechte betont werde, Auftragsrecht zur
Anwendung bringen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie gemäss Vertrag die
Entschädigung für die Einräumung der exklusiven Vermarktungsrechte unabhängig
von der Art und dem Ausmass der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin sowie
unabhängig von der Anzahl der abgeschlossenen Verträge erhielt. Da sich der
Umfang und die Art der entfalteten Tätigkeit der Beschwerdegegnerin im
Gegensatz zum Exklusivmaklervertrag grundsätzlich für die Beschwerdeführerin
nicht finanziell auswirkte, erscheint ein jederzeitiges Kündigungsrecht analog
Art. 404 OR ohne wichtigen Anlass nicht gerechtfertigt, zumal der
Exklusivbereich den zentralen Punkt der Vertragsbeziehungen betrifft, während
dem nicht-exklusiven Bereich nur untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 131
III 528 E. 7.1.1 S. 531 f.; 118 III 157 E. 3a S. 162). Entsprechend spielt das
für den Auftrag typische Vertrauensverhältnis keine Rolle; ein solches wird von
der Beschwerdeführerin lediglich behauptet, ist aber von der Vorinstanz nicht
festgestellt. Die Parteien sahen eine ausserordentliche Kündigung denn auch nur
bei einer schweren Vertragsverletzung vor. Zu prüfen ist, ob die vorzeitige
Auflösung des Vermarktungsvertrags II wegen eines wichtigen Grundes
gerechtfertigt war.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein wichtiger Grund für die
vorzeitige Vertragsauflösung liege vor, da die Beschwerdegegnerin das sich
unmissverständlich aus Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II ergebende
Höchstmass an Vermarktungstätigkeit jederzeit habe vermissen lassen. Der
Einsatz verhältnismässig sehr geringer personeller Ressourcen sei dem
Erfordernis der "höchsten Professionalität und Sorgfalt" nicht gerecht
geworden. Eine höchst professionelle Vorgehensweise würde einen Personalaufwand
aufweisen, der das bestehende Vermarktungspotential mit grosser
Wahrscheinlichkeit erreicht hätte. Die Beschwerdeführerin habe unabhängig von
der Entschädigung durch die Beschwerdegegnerin ein immanentes Interesse an
einer höchst professionellen Vermarktung der Werbeflächen gehabt. Eine
entsprechende Bestimmung sei bereits im Vermarktungsvertrag I enthalten gewesen
und könne nur dahingehend interpretiert werden, dass die Beschwerdegegnerin für
die Bewirtschaftung der Werbeflächen den maximal zumutbaren Aufwand zu leisten
habe. Bereits unter dem Vermarktungsvertrag I, den die Vorinstanz zu Unrecht
nicht berücksichtigt habe, seien Differenzen über die Vermarktung entstanden.
Der Vermarktungsvertrag II hätte der Beschwerdegegnerin eine zweite und letzte
Chance gewähren sollen. Eine Verbesserung der Leistung sei conditio sine qua
non für die Fortführung der Vereinbarung gewesen. Die Botschaft habe "top oder
flop" gelautet. Die mangelnde Performance habe zu einem schweren Imageschaden
der Beschwerdeführerin geführt. Auch dadurch habe die Beschwerdegegnerin den
Vertrag in schwerer Weise verletzt.
1.2.1 Die Vorinstanz hielt fest, der Vermarktungsvertrag I erwähne ausdrücklich
eine Pflicht zum Tätigwerden, d.h. zum Vermarkten. Im Vermarktungsvertrag II
sei eine solche nicht zu finden, aber sie ergebe sich aus dem allgemeinen
Vertragsinhalt. Wäre die Performance ein entscheidendes Kriterium gewesen,
hätte man sie wohl erwähnen müssen. Die Beschwerdegegnerin sei auf jeden Fall
nicht untätig geblieben, sondern habe in der Saison 2006/07
unbestrittenermassen und trotz widriger Umstände einen Umsatz von Fr.
1'149'522.-- erzielt. Angaben über das Mass der Nutzung bzw. darüber, was als
genügend oder ungenügend zu erachten sei, fehlten allerdings im Vertrag, so
dass ein Normalmass gelte, welches vom Gericht festzulegen sei und sich auch
aus Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II ergebe. Der Beschwerdeführerin sei
der Nachweis dafür nicht gelungen, dass die Performance der Beschwerdegegnerin
das vertragliche Normalmass zur Vermarktung des Stadions nicht erreicht hätte.
Im Übrigen kam die Vorinstanz zum Schluss, nicht die Leistung der
Beschwerdegegnerin habe Anlass zur vorzeitigen Vertragsauflösung gegeben,
sondern vielmehr die von der Beschwerdegegnerin wegen Eingriffen der
Beschwerdeführerin in den Exklusivbereich der Beschwerdegegnerin erhobenen
Zusatzforderungen. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneinte die
Vorinstanz.
1.2.2 Gemäss den in Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II festgehaltenen
Vermarktungsgrundsätzen hat die Beschwerdegegnerin in Ausübung ihrer Tätigkeit
höchste Professionalität und Sorgfalt zu gewährleisten und bei ihrem
Marktauftritt die Prinzipien der Fairness und Gleichbehandlung aller
Marktteilnehmer zu beachten. Die Begriffe "höchste Sorgfalt und
Professionalität" charakterisieren nach Treu und Glauben in erster Linie die
Qualität der zu entfaltenden Tätigkeit. Eine Pflicht zur Entfaltung der
Tätigkeit mit dem maximal zumutbaren (Personal-)Aufwand kann daraus nicht
abgeleitet werden. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wie der
maximal zumutbare (Personal-)Aufwand festzusetzen wäre. Allein aus der
Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ein 50%-Pensum für die Projektbearbeitung
eingesetzt hat, kann nicht auf eine schwere Vertragsverletzung geschlossen
werden. Soweit die Beschwerdeführerin aus der Exklusivität der
Vermarktungsrechte analog zum Maklervertrag eine besonders intensive
Tätigkeitspflicht der Beschwerdegegnerin ableiten will (die sie im Übrigen auch
auf den nicht-exklusiven Bereich angewendet wissen will), lässt sie ausser
Acht, dass sie für die Einräumung der Exklusivrechte pauschal entschädigt wurde
und diese Entschädigung unabhängig vom Ausmass der Tätigkeit der
Beschwerdegegnerin geschuldet war. Eine Analogie zum Exklusivmaklervertrag
besteht insoweit nicht.
Aus dem Vermarktungsvertrag I kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Wäre die ungenügende Vermarktungstätigkeit der
Beschwerdegegnerin Hauptstreitpunkt gewesen, hätte die Beschwerdeführerin eine
diesbezügliche Pflicht oder einen erhöhten Personalaufwand ohne Weiteres in den
Vermarktungsvertrag II aufnehmen oder darin thematisieren bzw. die Verletzung
dieser Pflichten als wichtigen Grund für die Vertragsauflösung vorsehen können.
Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr stand die rechtzeitige Erbringung der
Leistung, die pauschal ohne Rücksicht auf die entfaltete Tätigkeit geschuldet
war, im Zentrum und wurde als wichtiger Grund für eine vorzeitige Auflösung des
Vertrags ausdrücklich erwähnt. Dies ergibt sich auch daraus, dass im
Vermarktungsvertrag I demgegenüber nur eine prozentuale Entschädigung
geschuldet war.
1.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, durch die behauptete
Underperformance sei ihr ein Imageschaden entstanden, legt sie nicht dar,
welche Beweise sie für ihre diesbezüglichen Vorbringen im kantonalen Verfahren
angeboten hätte, die nicht abgenommen worden wären. Eine Ergänzung des
Sachverhalts scheidet somit aus. Die Vorinstanz verneinte einen Imageverlust.
Die blosse Behauptung, die Ausschöpfung des Vermarktungspotentials durch die
Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08 schliesse einen Imageverlust nicht a
priori aus, genügt nicht, um den gegenteiligen Schluss der Vorinstanz als
willkürlich auszuweisen. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich noch
geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf abgestellt, ob das Publikum die
Unternutzung bemerkt hätte. Es sei vielmehr auf die Perspektive der
"potentiellen Vertragspartner" abzustellen. Dass die potentiellen
Vertragspartner eine allfällige Unternutzung tatsächlich bemerkt haben, ist
eine blosse Behauptung. Die Beschwerdeführerin legt wiederum nicht dar,
entsprechende Beweismittel prozesskonform im kantonalen Verfahren angerufen zu
haben, weshalb sie mit ihren Vorbringen nicht zu hören ist.
1.3 Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten weiteren
Vertragsverletzungen, hielt die Vorinstanz fest, diese würden - selbst wenn sie
im Einzelfall unter Umständen zu bejahen seien - nicht ausreichen, um einen
wichtigen Grund anzunehmen. Dass die Verletzung dieser Pflichten einzeln oder
insgesamt für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich zu Konsequenzen geführt
haben soll, die eine Qualifikation als schwere Vertragsverletzung und damit die
ausserterminliche Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen, ist in
tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt und legt die Beschwerdeführerin nicht
dar. Bundesrechtlich ist es daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das
Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint hat und die Kündigung der
Beschwerdeführerin als unzulässig erachtete. Die Beschwerdegegnerin hat demnach
Anspruch auf Schadenersatz.
2.
Die Beschwerdegegnerin machte als Schaden entgangenen Gewinn für die
Vermarktung des Stadions in der Saison 2007/08 geltend.
2.1 Bei der Schadenersatzberechnung stützte sich die Vorinstanz zur Schätzung
des entgangenen Gewinns der Beschwerdegegnerin in der Saison 2007/08 auf deren
effektive Verkaufszahlen in der Saison 2006/07, d.h. auf einen - von der
Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz unter Vorbehalten anerkannten - Umsatz
von Fr. 1'149'522.--. Gestützt auf die Erfolgsrechnungen der Beschwerdegegnerin
ging die Vorinstanz davon aus, diese hätte in der Saison 2007/08 mit
entsprechend höherem Aufwand theoretisch dieselben Resultate wie die
Beschwerdeführerin erzielen können bzw. das Potential dazu gehabt. Daher zog
sie als ergänzende Grundlage die effektiven Verkaufszahlen der
Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08 in den gemäss dem Vertrag zu
vermarktenden Exklusivbereichen hinzu. Zusätzlich sprach die Vorinstanz der
Beschwerdegegnerin einen Korrekturbetrag von Fr. 100'000.-- zu, da diese mit
einem im Vergleich zur Vorsaison vergrösserten Beziehungsnetz nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit hätte
erreichen können. Vom hypothetischen Bruttogewinn zog die Vorinstanz den
hypothetischen Aufwand ab. Sie erwog, dieser und die Kapazitäten der
Beschwerdegegnerin könnten nicht beliebig erhöht werden, selbst wenn davon
ausgegangen werde, dass die Beschwerdegegnerin mit entsprechendem Mehraufwand
theoretisch das erreicht hätte, was die Beschwerdeführerin geleistet habe. Es
sei jedoch unrealistisch, wenn die Beschwerdegegnerin das behauptete Potential
nur mit einem 50%-Pensum für den Projektverantwortlichen realisiert haben
wolle. Ihr Netzwerk beschränke sich in erster Linie auf den Grossraum Zürich,
während es im Raum Bern erst im Aufbau gewesen sei. Aufgrund der langjährigen
Erfahrung in Zürich wäre die Beschwerdegegnerin wahrscheinlich mit weniger
Aufwand zum selben Resultat wie die Beschwerdeführerin gekommen, die sich
erstmals auf diesem Gebiet betätigt habe. Damit der hypothetische Bruttogewinn
erreicht werden könne, sei jedoch von einem 100%-Pensum auszugehen.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die gesamte Schadenersatzberechnung
basiere auf der "fundamental falschen Annahme", die Beschwerdegegnerin hätte in
dem von ihr zu vermarktenden Exklusivbereich in der Saison 2007/08 mit
entsprechend höherem Aufwand die Verkaufszahlen der Beschwerdeführerin erzielen
können. Die Vorinstanz gehe ohne Begründung und ersichtlichen Grund von einem
hypothetisch geleisteten Mehraufwand der Beschwerdegegnerin aus, obwohl diese
einen solchen nicht behauptet habe. Ginge man davon aus, die Beschwerdegegnerin
hätte das tatsächliche Vermarktungspotential der Beschwerdeführerin erreicht,
müsste der Beschwerdegegnerin derselbe Personalaufwand angerechnet werden. Die
Vorinstanz anerkenne den von der Beschwerdegegnerin eingesetzten
Personaleinsatz ebenfalls als ungenügend. Als hinreichend substanziierte
Berechnungsgrundlage komme nur der Umsatz der vorangehenden Saison 2006/07 in
Frage. Die Vorinstanz habe die faktischen Verhältnisse offensichtlich falsch
und willkürlich gewürdigt und das ihr nach Art. 42 Abs. 2 OR zukommende
Ermessen verletzt.
2.3 Als Rechtsfrage prüft das Bundesgericht, ob das Sachgericht seinem Urteil
einen zutreffenden Schadensbegriff zugrunde gelegt und den Schaden nach
zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat. Schaden ist nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des
Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der
Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne
das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 186 E. 8.1 S. 205 mit Hinweis).
Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die
schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Nach den Grundsätzen des
Obligationenrechts ist nur dann Ersatz von entgangenem Gewinn geschuldet, wenn
es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn
handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384; 82 II 397 E. 6 S. 401; Roland Brehm,
Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 70e zu Art. 41 OR; Heinz Rey,
Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 347 f.).
Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art.
42 Abs. 1 OR). Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit
Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2
OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein wie auf die
Höhe des Schadens. Dieser gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte
ergeben, die geeignet sind, auf seinen Eintritt zu schliessen. Der Schluss muss
sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 379 E. 3.1 S.
381; 122 III 219 E. 3a 222). Eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt voraus,
dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht
zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer
Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände,
die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit
möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S.
276 f. mit Hinweisen).
2.4 Die Vorinstanz hielt mit Bezug auf die zu vermarktenden Banden fest, die
Beschwerdegegnerin habe in der Saison 2006/07 Bandenwerbung im Wert von Fr.
267'700.-- verkaufen können. Da die Drehbanden eines der beliebtesten
Werbemittel (gewesen) seien und sich sehr gut verkauft hätten, hätte die
Beschwerdegegnerin in der Saison 2007/08 mit entsprechendem Mehraufwand
dieselben Resultate wie die Beschwerdeführerin erreichen, und die ihr
zustehenden fünf TV-Drehbanden und vierzehn lokalen Banden zum Vollpreis
verkaufen können. Daraus ergebe sich ein geschätzter entgangener Gewinn von
insgesamt Fr. 1'020'000.-- (effektive Verkäufe in der Saison 2006/07 von Fr.
267'700.-- plus geschätzter Mehrertrag in der Saison 2007/08 von Fr.
752'300.--). Hinsichtlich der Seats habe die Beschwerdegegnerin in der Saison
2006/07 nur einen Bruchteil verkauft (Champions-Club-Seats für Fr. 189'800.--
und Future-Club-Seats für Fr. 45'250.--). Die Vorinstanz legte der Schätzung
der diesbezüglichen hypothetischen Einnahmen der Beschwerdegegnerin die
effektiven Verkaufszahlen der Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08
zugrunde, da aufgrund der Erfolgsrechnungen der Beschwerdegegnerin davon
auszugehen sei, dass diese das Potential gehabt hätte, verhältnismässig gleich
viele Sitze wie die Beschwerdeführerin zu verkaufen, und ging von einem
entgangenen Gewinn in der Höhe von Fr. 400'400.-- aus (Fr. 315'000.-- für die
Champions-Club-Seats und Fr. 85'400.-- für die Future-Club-Seats).
2.5 Soweit die Vorinstanz bei der Schadensberechnung darauf abstellt, was die
Beschwerdegegnerin mit "entsprechend höherem Aufwand" hätte erreichen können,
verkennt sie, dass im Licht von Art. 42 Abs. 2 OR der Gewinn massgeblich ist,
den die Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit den
tatsächlich eingesetzten Ressourcen erzielt hätte. Auf einen Gewinn, der mit
einem 100%-Pensum hätte erreicht werden können, dürfte nur abgestellt werden,
wenn die Beschwerdegegnerin ihre Ressourcen nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge in diesem Umfang aufgestockt hätte. Umstände, die dies indizieren, sind
jedoch nicht festgestellt, und werden von der Beschwerdegegnerin nicht
behauptet. Im Gegenteil hat die Beschwerdegegnerin für die Vermarktung des
Stadions unbestrittenermassen ein 50%-Pensum eingesetzt und beharrt selbst
darauf, dass dies vertragskonform gewesen sei. Die Vorinstanz durfte deshalb
nicht einfach auf den Gewinn abstellen, den die Beschwerdegegnerin mit einem
100%-Pensum hätte erzielen können, sondern hätte der Schadensberechnung die von
der Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eingesetzten,
effektiv zur Verfügung stehenden Ressourcen zugrunde legen müssen. Indem die
Vorinstanz darauf abstellte, was die Beschwerdegegnerin mit einem 100%-Pensum
hätte erreichen können, hat sie den Schaden nicht nach den zutreffenden
Rechtsgrundsätzen berechnet und somit Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist
insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, was für einen
Gewinn die Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, d.h. mit
einem 50%-Pensum, erzielt hätte. Sie wird ihren Entscheid auch insoweit im
Licht der neu zu berechnenden Schadenssumme zu überprüfen haben, als sie von
der Beurteilung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadensposten
mit Blick auf die von ihr gewählte Schadensberechnung absah.
2.6 Gemäss Vermarktungsvertrag II gibt es im Stadion insgesamt 14
TV-Drehbanden, wovon neun durch die Beschwerdeführerin selbst und die
restlichen fünf auf exklusiver Basis durch die Beschwerdegegnerin vermarktet
werden. Sämtliche lokale Drehbanden werden exklusiv durch die
Beschwerdegegnerin vermarktet. Die Vorinstanz hielt fest, die
Beschwerdeführerin habe der Z.________ vertraglich zehn Banden bzw. Rotationen
zur Verfügung gestellt und behauptet, diese kämen zu den ihr eingeräumten
Banden hinzu. Einen vom klaren Wortlaut abweichenden Konsens habe die
Beschwerdeführerin jedoch nicht beweisen können und sich daher vertragswidrig
verhalten. Zwar stehe im Vermarktungsvertrag I, im neuen Stadion werde es
vermutlich 22 Banden geben, was aber nicht bedeute, dass dies auch realisiert
worden sei. Im Vermarktungsvertrag II fehlten jegliche Hinweise darauf. Die
vertragliche Regelung, wonach im Stadion insgesamt nicht mehr als 14
TV-Drehbanden hätten verkauft werden dürfen, sei somit abschliessend und
übereinstimmend gewollt gewesen. Die Vorinstanz übertrug die aus der Saison
2006/07 gewonnenen Erkenntnisse unverändert auf die Saison 2007/08, da nicht
behauptet worden sei, die Situation habe sich verändert. Für den geschätzten
Anteil Überbelegung sprach die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Fr. 91'500.--
zu. Die Beschwerdeführerin rügt die Würdigung der vertraglichen Regelung durch
die Vorinstanz zwar als willkürlich, sie beschränkt sich aber darauf, ihre
eigene Auffassung darzulegen, wonach die Rechte der Beschwerdegegnerin durch
die Bandenbelegung nicht beeinträchtigt worden seien. Dabei setzt sie sich
nicht hinreichend mit dem angefochtenen Entscheid auseinander und genügt somit
den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge in keiner Weise. Auf derartige
appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit
Hinweisen).
2.7 Soweit die Beschwerdeführerin die Zusprechung des Korrekturbetrags von Fr.
100'000.-- als willkürlich rügt, genügt sie den Begründungsanforderungen
ebenfalls nicht. Mit der Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe keine
hypothetische Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit geltend gemacht und eine
solche lasse sich auch aufgrund der vorangehenden geschäftlichen Entwicklungen
nicht ohne weiteres ableiten, vermag sie den Schluss der Vorinstanz, die
Beschwerdegegnerin hätte ihr bereits bestehendes Beziehungsnetz in der Saison
2007/08 ausbauen und eine Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit erreichen können,
nicht als offensichtlich unhaltbar auszuweisen, zumal die Beschwerdegegnerin
nach den Feststellungen der Vorinstanz erfolgreich im Grossraum Zürich tätig
war und ihr Beziehungsnetz in Bern im Aufbau begriffen war. Die Annahme der
Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin hätte mit dem im Vergleich zur Vorsaison
vergrösserten Beziehungsnetz in Bern nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine
Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit erreichen können, ist somit nicht
offensichtlich willkürlich.
2.8 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, es sei
unzulässig, eine Schadenminderungspflicht der Beschwerdegegnerin von vornherein
zu verneinen. Dabei übersieht sie, dass die Vorinstanz feststellte,
diesbezügliche Vorbringen würden fehlen. Da die Beschwerdeführerin diese
Feststellung nicht als unzutreffend ausweist, sind ihre Vorbringen neu und
somit nicht zu hören (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das Urteil des Handelsgerichts
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat zu prüfen,
was für einen Gewinn die Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge, d.h. mit einem 50%-Pensum, erzielt hätte, und den Schaden im Sinne der
Erwägungen neu zu berechnen. Die Beschwerdeführerin dringt zwar nur mit dem
Rückweisungsantrag hinsichtlich gewisser, allerdings wesentlicher
Schadensposten durch, so dass es mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens
gerechtfertigt erscheint, die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Bern vom 3. März 2009 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Januar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann