I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.39/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_39/2009
Urteil vom 7. April 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Fanger,
gegen
B.________ Versicherung,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versicherungsvertrag; Krankentaggelder,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz, Kammer
II,
vom 20. November 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführerin) war bei der C.________ Ltd. in Baar
erwerbstätig und bei der B.________ Versicherung (vormals G.________
Versicherung; Beschwerdegegnerin) für Krankentaggelder kollektivversichert. Am
16. Dezember 2004 wurde die Beschwerdeführerin am rechten Knie operiert
(Tibiavalgisationsosteotomie) und war bis 27. Februar 2005 vollständig
arbeitsunfähig. Die Beschwerdegegnerin entrichtete aus der
Kollektivversicherung für den Zeitraum vom 14. Januar 2005 bis zum 27. Februar
2005 45 Taggelder à je Fr. 128.22 bzw. insgesamt Fr. 5'770.--.
Die C.________ Ltd. kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin
per 31. Januar 2005, wobei die Kündigung infolge der eingetretenen
Arbeitsunfähigkeit erst per 30. April 2005 wirksam wurde. Nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses wechselte die Beschwerdeführerin in die Einzelversicherung
und vereinbarte mit der Beschwerdegegnerin rückwirkend per 1. Mai 2005 eine
Freizügigkeitspolice mit Vertragsablauf am 31. Dezember 2008. Die Allgemeinen
Vertragsbedingungen der Krankentaggeldversicherung für das Personal,
Freizügigkeitspolice, Ausgabe 05.2001 (AVB Freizügigkeitspolice), wurden als
Vertragsgrundlage bezeichnet.
In der Folge war die Beschwerdeführerin arbeitslos und bezog Leistungen der
Arbeitslosenversicherung. Im August 2005 schloss sie mit der D.________ AG
einen Vertrag als temporäre Mitarbeiterin mit Arbeitseinsatz ab 16. August 2005
bei der E.________ SA und wurde anschliessend auf unbestimmte Zeit weiter
beschäftigt. Die D.________ AG hatte mit der F.________ Versicherung eine
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Ab 6. Oktober 2005 war die
Beschwerdeführerin wieder arbeitsunfähig, wofür eine Krankheitsentschädigung
von Fr. 1'142.76 (bis 19. Dezember [recte: Oktober] 2005) bzw. von Fr. 857.07
(vom 20. bis 28. Oktober 2005) abgerechnet wurde.
Im Dezember 2005 erklärte die Beschwerdeführerin gegenüber der
Beschwerdegegnerin mittels einer schriftlichen Krankenmeldung, ab 5. Oktober
2005 wegen "Knie Operation/Arthrose" wieder in ärztlicher Behandlung und ab 6.
Oktober 2005 vollständig arbeitsunfähig zu sein. Die Beschwerdegegnerin lehnte
eine Leistungspflicht für Krankentaggelder ab mit der sinngemässen Begründung,
die Beschwerdeführerin habe am 16. August 2005 bei der D.________ AG eine
Arbeitsstelle angetreten und diese Arbeitgeberin führe ebenfalls eine
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, weshalb gestützt auf die Allgemeinen
Vertragsbedingungen der Versicherungsschutz bei der Beschwerdegegnerin
erloschen sei.
B.
Die Beschwerdeführerin erhob beim Bezirksgericht Schwyz Klage mit dem Antrag,
die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ab 6. Oktober 2005 bis 8. August
2006 Fr. 42'395.-- (277 Krankentaggelder à je Fr. 160.27 abzüglich der von der
F.________ Versicherung erbrachten Taggeldleistung von Fr. 1'999.80 für den
Zeitraum vom 6. bis 28. Oktober 2005) zuzüglich Zins von 5 % seit 8. August
2006 zu bezahlen. Das Bezirksgericht Schwyz wies die von der Beschwerdegegnerin
erhobene Einrede der Unzuständigkeit mit Beschluss vom 5. September 2007 ab.
Die Beschwerdegegnerin erhob dagegen Rekurs beim Kantonsgericht Schwyz und
beantragte die Überweisung an das Verwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 3. Juli
2008 hob der Kantonsgerichtspräsident den angefochtenen Beschluss vom 5.
September 2007 auf, überwies die Sache dem Verwaltungsgericht zur Beurteilung
und schrieb den Rekurs als dadurch erledigt ab. Das Verwaltungsgericht des
Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 20. November 2008 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 42'395.-- zuzüglich Zins von 5 %
seit 8. August 2006 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz schliesst unter Hinweis auf ihre
Urteilsbegründung auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Streitig sind im zu beurteilenden Fall Leistungen aus einer
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige
Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG dem
Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb die Beschwerde in
Zivilsachen grundsätzlich zulässig ist (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f.).
1.2 Der angefochtene Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
als Versicherungsgericht gefällt. Dieses entscheidet als einzige kantonale
Instanz. Es nimmt zwar von der Einbettung in die schwyzerische
Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen Gerichts ein, fungiert aber
nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG. Den Kantonen
steht gemäss Art. 130 Abs. 2 BGG eine Übergangsfrist zur Anpassung ihrer
Bestimmungen zu, wobei Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO; BBl 2009 21) vorsieht, dass die Kantone ein Gericht
bezeichnen können, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG zuständig ist.
1.3 Mit der Beschwerde werden Krankentaggeldleistungen von Fr. 42'395.--
verlangt. Dabei handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, die
den Streitwert von Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art.
51 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht (Art. 100 Abs. 1
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG).
2.
2.1 Die Beschwerde in Zivilsachen kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95
und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde
geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es
kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und
es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz
abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit
Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der
allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.
Unbestritten ist, dass der zwischen den Parteien bestehende
Versicherungsvertrag gemäss AVB Freizügigkeitspolice am 16. August 2005, mit
dem Eintritt der Beschwerdeführerin in die Krankentaggeldversicherung der
D.________ AG, aufgelöst worden und der Versicherungsschutz gegenüber der
Beschwerdegegnerin erloschen ist. Umstritten ist jedoch, ob ein
Leistungsanspruch nach Erlöschen des Versicherungsschutzes besteht.
3.1 Nach Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizügigkeitspolice zahlt der Versicherer auch
nach Erlöschen des Versicherungsschutzes das Taggeld für Krankheiten, die
während der Vertragsdauer eingetreten sind, und zwar bis zum Ablauf der
vereinbarten Leistungsdauer. Da die Vorinstanz keinen übereinstimmenden
tatsächlichen Willen der Parteien feststellte, legte sie die Klausel nach dem
Vertrauensprinzip aus und gelangte zum Schluss, eine Auslegung nach dem
Wortlaut ergebe, dass mit der "Vertragsdauer" diejenige der Einzelversicherung
gemeint sei. Die Beschwerdeführerin habe mit dem Übertritt in die
Einzelversicherung einen eigenen Versicherungsvertrag abgeschlossen, auch wenn
darin an das Arbeitsverhältnis beim letzten Arbeitgeber bzw. an Leistungen aus
den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der früheren Arbeitgeber angeknüpft werde;
die Vertragsdauer des Kollektivversicherungsvertrags, aus deren versicherten
Personenkreis die Beschwerdeführerin ausgeschieden sei, werde nicht miterfasst.
Auch eine systematische Auslegung führe zu keinem anderen Ergebnis. Eine
Leistungspflicht nach Beendigung der Deckung bestehe nur für bereits laufende
Krankheiten, wofür noch Leistungen bis zum Ablauf der vereinbarten
Leistungsdauer ausgerichtet würden. In ihrer Vernehmlassung führt die
Vorinstanz aus, gemäss Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizügigkeitspolice bestehe eine
Nachdeckung nur für Rückfälle bezüglich Krankheiten, die während der
Vertragsdauer, mithin seit Abschluss der Einzelversicherung, eingetreten seien.
3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Wesentlichen eine falsche
Anwendung der Auslegungsgrundsätze nach Art. 18 OR, Art. 2 ZGB und Art. 33 VVG
vor. Der in Art. B3 Ziff. 6 AVB Freizügigkeitspolice erwähnte Begriff der
Vertragsdauer sei nirgends definiert und insbesondere angesichts von Art. B3
Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice nicht eindeutig. Danach würden Tage, für die
der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der früheren
Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen habe oder
noch beziehen werde, an die Leistungsdauer der vorliegenden Police angerechnet.
Mit dem Übertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung sei das bereits
bestehende Krankentaggeldversicherungsverhältnis weitergeführt worden unter
Anrechnung bisheriger, im Rahmen der Kollektivversicherung erbrachter
Leistungen. Es handle sich um ein umfassendes Versicherungsverhältnis bestehend
aus Kollektiv- und Einzelversicherung mit der Beschwerdegegnerin als
Verpflichteter und den während der Dauer der Kollektiv- sowie der
Einzelversicherung abgedeckten gesundheitlichen Risiken unter Einschluss von
Rückfällen. Die Vertragsdauer beziehe sich bei einer korrekten Auslegung auf
die Zeit vom Eintritt in die Kollektivversicherung bis zur Beendigung der
Einzelversicherung. Die Beschwerdeführerin rügt auch die systematische
Auslegung durch die Vorinstanz. Die seit 6. Oktober 2005 eingetretene
Arbeitsunfähigkeit sei ein Rückfall nach Übertritt, wofür gemäss den
Allgemeinen Vertragsbedingungen der neuen Kollektiven
Krankentaggeldversicherung für das Personal (AVB Kollektivversicherung) die
während der Dauer des Kollektivvertrags erbrachten Leistungen an die Leistungen
der Einzelversicherung anzurechnen seien. Folglich würden versicherte
Ereignisse während der Dauer des Kollektivvertrags auch als versicherte
Ereignisse während der Dauer einer nach dessen Beendigung abgeschlossenen
Einzelversicherung gelten.
3.3 Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, die Ansprüche der
Einzelversicherung nach Art. C7 Ziff. 3 AVB Kollektivversicherung würden "im
Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung" gewährt.
Die Anrechnung der Leistungen aus der Kollektivversicherung an die Leistungen
der Einzelversicherung sei nicht nur in den AVB Kollektivversicherung, sondern
auch in den AVB Freizügigkeitspolice normiert. Diese Wiederholung spreche auch
für eine getrennte Struktur der Kollektiv- und Einzelversicherung. Es sei
sodann nicht ersichtlich, weshalb versicherte Ereignisse während der Dauer des
Kollektivversicherungsvertrags über den Rückfallbegriff zu versicherten
Ereignissen im Rahmen der Einzelversicherung werden sollten bzw. inwiefern sich
dieses Element konkret auf die Auslegung der AVB Freizügigkeitspolice auswirken
solle.
3.4 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen
Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 135 III 1 E.
2 S. 6). Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR)
nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer
ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses
zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im
Zusammenhang so auszulegen wie sie nach den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht
erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender
Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Die
Geltung vorformulierter Vertragsbestimmungen wird durch die
Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7). Diese
Auslegungsgrundsätze werden vom Bundesgericht frei überprüft (BGE 133 III 607
E. 2.2 S. 610).
3.5
3.5.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin von der Kollektiv- in die
Einzelversicherung der Beschwerdegegnerin übergetreten ist. Mit dem Ausscheiden
aus dem Kreis der versicherten Personen erlischt gemäss Art. A4 Ziff. 2 AVB
Kollektivversicherung der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherten.
Da das Erlöschen des (Kollektiv-)Versicherungsverhältnisses nach VVG jedoch
nicht ohne weiteres das Dahinfallen einer bereits eingetretenen
Leistungspflicht bedeutet (BGE 127 III 106 E. 3b S. 109), ist zu prüfen, was
hinsichtlich der Ansprüche aus der Kollektivversicherung vorgesehen ist.
Der mit "Übertritt in die Einzelversicherung" betitelte Art. C7 AVB
Kollektivversicherung regelt in Ziffer 1 und 2 das Übertrittsrecht in die
Einzelversicherung sowie die Informationspflicht der Beschwerdegegnerin. Ziffer
3 und 4 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"3 Die G.________ Versicherung gewährt dem Übertretenden im Rahmen der
geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne Gesundheitsprüfung
Versicherungsschutz für die bisher versicherten Leistungen. ... Massgebend für
die Weiterführung der Versicherung sind der Gesundheitszustand und das Alter
des Übertretenden bei Eintritt in diese kollektive Krankentaggeldversicherung.
4 Ist der Versicherte zur Zeit des Übertritts arbeitsunfähig oder erleidet er
nach dem Übertritt einen Rückfall, werden die aus dieser Versicherung
erbrachten Leistungen betreffend Umfang und Dauer an die Leistungen der
Einzelversicherung angerechnet."
Analog zu Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung sieht Art. B3 Ziff. 4 AVB
Freizügigkeitspolice vor:
"Die Tage, für die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der
früheren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen
hat oder noch beziehen wird, werden an die Leistungsdauer der
Erwerbsausfallversicherung der vorliegenden Police angerechnet. Nicht
angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen während 12 Monaten
als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfähig war noch sich derentwegen
ärztlich behandeln lassen musste."
Der letzte Satz von Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice entspricht Art. A7
AVB Freizügigkeitspolice, wonach unter dem Titel "Rückfälle" das erneute
Auftreten einer Krankheit (Rückfall) als neue Krankheit gilt, wenn der
Versicherte während 12 Monaten ihretwegen nicht arbeitsunfähig war (vgl. auch
den gleich lautenden Art. A7 AVB Kollektivversicherung).
Mit dem Übertritt in die Einzelversicherung wurde der Beschwerdeführerin ohne
Gesundheitsprüfung im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der
Einzelversicherung Versicherungsschutz für die bisher versicherten Leistungen
gewährt (Art. C7 Ziff. 3 AVB Kollektivversicherung). Für neue Krankheiten ist
die Beschwerdegegnerin somit aus der Einzelversicherung leistungspflichtig. Mit
Bezug auf bestehende Krankheiten oder Rückfälle bestimmen Art. C7 Ziff. 4 AVB
Kollektivversicherung sowie Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice, dass
bereits erbrachte oder noch zu erbringende Leistungen aus der
Kollektivversicherung an diejenigen aus der Einzelversicherung angerechnet
werden. Beim Übertritt in die Einzelversicherung erloschen somit allfällige
Ansprüche der Beschwerdeführerin aus der Kollektivversicherung nicht. Sie sind
aber fortan gegen die Beschwerdegegnerin als Einzelversicherer und nicht als
Kollektivversicherer geltend zu machen. Dasselbe geht aus Art. B3 Ziff. 5 AVB
Kollektivversicherung hervor, wonach die Beschwerdegegnerin das Taggeld für
Krankheiten bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer bezahlt, die während
der Vertragsdauer eingetreten sind, wobei diese Nachleistung entfällt, wenn der
Versicherte Anspruch auf Freizügigkeit hat oder vom Übertrittsrecht in die
Einzelversicherung Gebrauch macht. Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass
die Beschwerdegegnerin mit dem Übertritt eine allfällige aus der
Kollektivversicherung bestehende Nachleistung als Einzelversicherer übernommen
hat. Die Annahme, dass mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertrags auf
die Ansprüche aus der Kollektivversicherung verzichtet wird, wäre ungewöhnlich
(vgl. Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b und 2c). Nach den gesamten
Umständen sind die oben aufgeführten Klauseln demnach dahingehend zu verstehen,
dass Ansprüche aus der Kollektivversicherung für bereits eingetretene
Krankheiten oder darauf beruhende Rückfälle mit dem Abschluss der
Einzelversicherung nicht dahinfallen. Vielmehr übernimmt die Beschwerdegegnerin
als Einzelversicherer die Bezahlung solcher Krankentaggelder.
3.5.2 Zu prüfen ist, ob diese Regelung vor Art. 9 VVG standhält, da mit
Abschluss der Einzelversicherung grundsätzlich ein neuer Vertrag abgeschlossen
wird (vgl. Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b; Gebhard Eugster, Vergleich
der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Adrian von
Kaenel [Hrsg.], Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 75 f.).
Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn im Zeitpunkt des
Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das
befürchtete Ereignis schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen
versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses
bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich.
Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung
für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist
grundsätzlich unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor
oder nach Vertragsschluss eintritt (BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23). Das
Rückwärtsversicherungsverbot lässt sich nicht mit einem vertraglichen
Übertrittsrecht aufheben (Gebhard Eugster, a.a.O., S. 76). Hingegen lässt Art.
100 Abs. 2 VVG bestimmte Ausnahmen vom Rückwärtsversicherungsverbot zu und
verweist auf Art. 71 Abs. 1 und 2 sowie Art. 73 KVG, die sinngemäss auch im VVG
Anwendung finden, sofern der Versicherungsnehmer und Versicherte nach Art. 10
AVIG (SR 837.0) als arbeitslos gilt. Diese Ausnahme wurde aufgrund des
damaligen Art. 27 AVIG (vgl. den heutigen Art. 28 AVIG) eingefügt, wonach die
Arbeitslosenversicherung bei Krankheit für die ersten 30 Tage an die Stelle des
Arbeitgebers tritt. Da viele Kollektivversicherungsverträge Leistungen erst ab
dem 61. Tag oder ab einem späteren Zeitpunkt vorsahen, konnten
Versicherungslücken auftreten. Deshalb wurden die Krankenversicherungen
verpflichtet, bei Arbeitslosigkeit ihre Leistungen auf den 31. Tag aufzunehmen
(Art. 73 Abs. 2 KVG). Die Ergänzung wurde auf das VVG ausgedehnt, weil in
vielen Betrieben Kollektivversicherungsverträge mit privaten
Versicherungsgesellschaften bestanden (vgl. Votum Reimann, AB 1981 N 847). Ob
sich die Ausnahme vom Rückwärtsversicherungsverbot nur auf Art. 73 Abs. 2 oder
auch auf Art. 71 Abs. 1 KVG bezieht, der den Anspruch auf die Weiterführung der
bisherigen Versicherungsdeckung statuiert, ist in der Lehre umstritten (vgl.
einerseits Urs Ch. Nef, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag [VVG], 2000, N. 11 f. zu Art. 9 VVG; anderseits Alfred
Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 153 f.;
Thomas Geiser, Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei
Krankheit, AJP 2003 S. 332 f.). Diesbezüglich ist zu beachten, dass die während
der Vertragsdauer der Kollektivversicherung eingetretenen Krankheiten oder
darauf beruhende Rückfälle mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertrags
nicht rückwärts versichert wurden, da sie bereits in der Kollektivversicherung
versichert waren. Wenn der Versicherer die daraus geschuldeten Leistungen nach
Übertritt im Rahmen der Einzelversicherung erbringt, liegt darin kein Verstoss
gegen Art. 9 VVG. Soweit aus dem Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 etwas
anderes abgeleitet werden könnte, ist es im Sinne dieser Erwägungen zu
präzisieren. Das Rückwärtsversicherungsverbot würde zudem angesichts des
Vorbehalts von Art. 100 Abs. 2 VVG nicht gelten, da die Beschwerdeführerin
gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nach der Kündigung durch die
C.________ Ltd. arbeitslos war und Leistungen der Arbeitslosenversicherung
bezogen hat.
3.5.3 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des
Übertritts unbestrittenermassen 100 % arbeitsfähig gewesen sei. Nach Art. C7
Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung werden die aus der Kollektivversicherung
erbrachten Leistungen aber nicht nur bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des
Übertritts, sondern auch bei einem Rückfall nach Übertritt an die Leistungen
der Einzelversicherung angerechnet, deren Zahlung die Beschwerdegegnerin als
Einzelversicherer übernommen hat. Handelt es sich bei der ab 6. Oktober 2005
eingetretenen Arbeitsunfähigkeit, die innerhalb von 12 Monaten nach der
Arbeitsunfähigkeit vom 16. Dezember 2004 bis 27. Februar 2005 eingetreten ist,
um einen Rückfall, ist die Beschwerdegegnerin leistungspflichtig.
Dass der Versicherungsschutz dabei "im Rahmen der geltenden Bedingungen und
Tarife der Einzelversicherung" gewährt wird, vermag nichts an diesem Resultat
zu ändern. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin am 16.
August 2005 in die Kollektivversicherung des neuen Arbeitgebers aufgenommen
wurde, dessen Kollektiv-Krankentaggeldversicherer Leistungen für die ab 6.
Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin erbracht
hat. Falls es sich bei dieser Arbeitsunfähigkeit um einen Rückfall handelt,
hätte der neue Kollektivversicherer keine Krankentaggelder erbringen dürfen, da
er solche Ereignisse aufgrund von Art. 9 VVG nicht versichern darf.
3.6 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführerin vom 16. Dezember
2004 bis 27. Februar 2005 aufgrund einer Operation am rechten Knie
(Tibiavalgisationsosteotomie) vollständig arbeitsunfähig war und für diese Zeit
von der Beschwerdegegnerin Krankentaggelder erhielt. Ob die bei der
Beschwerdeführerin ab 6. Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfähigkeit auf einer
neuen Krankheit oder einem Rückfall beruht, stellte die Vorinstanz nicht fest,
obwohl aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin
geltend machte, eine Nachdeckung bestehe auch für Rückfälle betreffend
Krankheiten, die vor Abschluss der Einzelversicherung aufgetreten seien. Die
Vorinstanz führte lediglich aus, die Beschwerdeführerin habe gegenüber der
Beschwerdegegnerin erklärt, wegen "Knie Operation/Arthrose" wieder in
ärztlicher Behandlung und ab 6. Oktober 2005 vollständig arbeitsunfähig zu
sein. Daraus lässt sich nicht ableiten, ob es sich um einen Rückfall handelt
oder nicht. Insoweit erweisen sich die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Entscheid als unvollständig. Die Vorinstanz wird unter
Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BGE
127 III 21) abzuklären haben, ob die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin
ab 6. Oktober 2005 auf einen Rückfall im Zusammenhang mit einer Krankheit
zurückzuführen ist, die während der Geltung der Kollektivversicherung
eingetreten ist, wofür die Beschwerdegegnerin Krankentaggelder - unter
Anrechnung der aus der Kollektiv-Krankentaggeldpolice erbrachten Leistungen
(Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice) - zu erbringen hat. Sollte ein
Rückfall vorliegen, wird die Vorinstanz zudem Feststellungen zum Umfang der
Leistungspflicht zu treffen haben.
4.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist teilweise gutzuheissen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. November 2008 aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird
die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 20. November 2008 aufgehoben und die
Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz,
Kammer II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann