I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.347/2009
Zurück zum Index I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Retour à l'indice I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2009
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_347/2009
Urteil vom 16. November 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.
Parteien
X.________ GmbH (vormals Y.________ GmbH),
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Pfister,
gegen
A.________,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; missbräuchliche Kündigung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 3. September 2008.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ GmbH (vormals Y.________ GmbH; Beschwerdeführerin) betrieb einen
Nachtclub, in dem einerseits Bardamen arbeiteten und anderseits auch so
genannte "Tänzerinnen" als Prostituierte beschäftigt wurden. Die
Beschwerdeführerin stellte A.________ (Beschwerdegegnerin) als Bardame (nicht
als Prostituierte) ein. Die Parteien unterzeichneten zwei Arbeitsverträge. Der
eine datiert vom 7. Juli 2004 und sieht als Arbeitsbeginn den 1. August 2004
vor. Der andere ist undatiert und hält als Vertragsbeginn den 9. Juli 2004
fest. Abgesehen vom Arbeitsbeginn stimmen die Verträge inhaltlich überein und
sehen eine Probezeit von drei Monaten und eine Kündigungsfrist von drei Tagen
vor. Im Juli 2004 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit im Nachtclub auf. Die
Beschwerdeführerin kündigte das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit
Schreiben vom 9. August 2004, das sie am 10. August 2004 als Einschreiben der
Post übergab. Die Kündigung wurde der Beschwerdegegnerin am 12. August 2004
auch mündlich eröffnet. Mit Schreiben vom 18. August 2004 erhob die
Beschwerdegegnerin Einsprache und machte geltend, die Kündigung sei erfolgt,
weil sie sich geweigert habe, sich im Betrieb der Beschwerdeführerin
prostituieren zu lassen und nicht bereit gewesen sei, mit dem Geschäftsführer
den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Damit sei die Kündigung missbräuchlich.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Vorwürfe zutreffen und ob die
Einsprache rechtzeitig erfolgte.
B.
Ende März 2005 reichte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Hinwil Klage
ein und forderte von der Beschwerdeführerin Fr. 28'373.85 nebst Zins als
Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung, für ausstehenden Lohn und
Überstundenentschädigung. Das Bezirksgericht wies die Klage am 18. Dezember
2006 ab. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 hiess das Obergericht des Kantons
Zürich die dagegen erhobene Berufung teilweise gut und verpflichtete die
Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 15'000.-- nebst Zins als
Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung (Dispositiv-Ziffer 2a) sowie
Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto nebst Zins für geleistete Überstunden
(Dispositiv-Ziffer 2b) zu bezahlen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008
hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von der Beschwerdeführerin
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziffer 2a des
Beschlusses des Obergerichts auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück.
Daraufhin verpflichtete das Obergericht die Beschwerdeführerin mit Beschluss
vom 3. September 2008, der Beschwerdegegnerin neben den nicht mehr streitigen
Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto (Dispositiv-Ziffer 2b des Beschlusses
des Obergerichts vom 3. Dezember 2007) Fr. 13'800.-- nebst Zins zu bezahlen
(Dispositiv-Ziffer 1a) und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Die Kosten für das
zweitinstanzliche Verfahren wurden zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin
auferlegt und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen
(Dispositiv-Ziffer 3). Die Prozessentschädigungen für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren wurden wettgeschlagen (Dispositiv-Ziffer 4). Gegen
diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin wiederum Nichtigkeitsbeschwerde
und beantragte in erster Linie, dessen Dispositiv-Ziffern 1a und 4 aufzuheben.
Das Kassationsgericht wies die Beschwerde am 29. Mai 2009 ab, soweit es darauf
eintrat.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, die Dispositiv-Ziffern 1a und 4 des Beschlusses des Obergerichts
vom 3. September 2008 aufzuheben, "die von der Beschwerdegegnerin geltend
gemachte Strafzahlung" abzuweisen und die Beschwerdeführerin für das erst- und
zweitinstanzliche Gerichtsverfahren angemessen zu entschädigen. Eventualiter
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie beantragt
zudem, die Dispositiv-Ziffer 1a des Beschlusses des Obergerichts vom 3.
September 2008 auf Fr. 15'000.-- abzuändern und dessen Dispositiv-Ziffer 3
aufzuheben, indem festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin keine
Gerichtskosten zu bezahlen habe. Die Vernehmlassung wurde vom ehemaligen
Ehemann der Beschwerdegegnerin unterzeichnet, der gemäss Art. 40 Abs. 1 BGG
nicht zu ihrer Vertretung berechtigt ist. Innert der vom Bundesgericht in
Anwendung von Art. 42 Abs. 5 BGG angesetzten Frist unterschrieb die
Beschwerdegegnerin die Vernehmlassung selbst.
Sowohl das Kassationsgericht als auch das Obergericht haben auf eine
Vernehmlassung verzichtet.
Mit Verfügung vom 14. September 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch der
Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab. Am 14. Oktober 2009 stellte die
Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem
Bundesgericht ihre Geschäftsbücher zu öffnen und bei Überschuldung eine
allfällige Parteientschädigung sicherzustellen.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin reichte das Begehren um Sicherstellung einer
allfälligen Parteientschädigung gemäss Art. 62 Abs. 2 BGG erst nach Einreichung
ihrer Vernehmlassung ein, mithin zu einem Zeitpunkt, als sämtliche Parteikosten
bereits entstanden waren. Ihr Gesuch ist daher als gegenstandslos abzuschreiben
(BGE 118 II 87 E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305).
1.2 Auf die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung gestellten
Anträge, die über die Abweisung der Beschwerde hinausgehen, kann nicht
eingetreten werden, weil das BGG im Gegensatz zum OG die Anschlussbeschwerde
nicht kennt (Art. 90 ff. BGG; BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335), und die
Beschwerdefrist von Art. 100 Abs. 1 BGG für eine selbständige Beschwerde
abgelaufen ist. Daher ist die Beschwerdegegnerin mit dem Begehren um
Feststellung der rechtswidrigen Verzögerung des kantonalen Verfahrens nicht zu
hören. Dasselbe gilt für die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Art. 343 Abs. 3 OR
verstossen, indem sie ihr einen Drittel der Gerichtskosten auferlegt habe,
obwohl eine mutwillige Prozessführung nicht angeführt worden sei. Bei dieser
Rüge verkennt die Beschwerdegegnerin überdies, dass das Obergericht auf
Erwägung 7 seines Beschlusses vom 3. Dezember 2007 verwies, worin es den Antrag
der Beschwerdegegnerin, es sei ihr der Durchgriff auf die Gesellschafter der
Beschwerdeführerin zu gewähren, als mutwillig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR
erachtete.
2.
Eine Kündigung kann grundsätzlich auch während der Probezeit missbräuchlich
sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Missbrauchsbestimmungen mit
Blick auf den Zweck der Probezeit gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit
ordentlicher Kündigungsfrist nur einschränkend zur Anwendung gelangen (BGE 134
III 108 E. 7.1 S. 110 mit Hinweisen). Ist die Kündigung eines
Arbeitsverhältnisses missbräuchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche
die Kündigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entschädigung
auszurichten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entschädigung geltend machen will,
muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim
Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). An die
Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es
genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich
zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 123 III
246 E. 4c S. 253). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die
Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Partei,
der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird
nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage
anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).
2.1 Art. 336b OR wurde per 1. Januar 1989 ins Gesetz aufgenommen. Diese
Bestimmung fehlte im Entwurf des Bundesrats zu dieser Gesetzesrevision. Sie
wurde vom Parlament in Anlehnung an Art. 336g aOR ins Gesetz eingefügt (vgl.
Richard Barbey, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de
travail, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de
résiliation du contrat de travail, 1990, S. 105) mit der Absicht, die
Vertragsparteien nach erfolgter Kündigung zu einer gütlichen Einigung über die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen und ihnen nach dem Scheitern
entsprechender Verhandlungen möglichst schnell Klarheit über die geltend
gemachten Ansprüche zu verschaffen. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass
Rechtsuchende, die über diese speziellen Fristen nicht orientiert sind, Opfer
der Fristen werden könnten, nahm dies aber mit Blick auf die Rechtssicherheit
in Kauf (AB 1985 N 1137 f.; AB 1987 S 347).
2.2 Ob das Ziel, eine gütliche Einigung zu fördern, erreicht wird, wird zwar
bezweifelt (vgl. Adrian Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 1
zu Art. 336b OR mit Hinweisen). Nach einhelliger Lehre ist die form- und
fristgerechte Einsprache gegen die missbräuchliche Kündigung aber unabdingbar.
Sie entfällt auch nicht, weil Einigungsverhandlungen angesichts der Haltung der
Gegenpartei keinen Sinn ergeben. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben,
stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer
unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu (Streiff/von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 336b OR; Manfred Rehbinder, Berner
Kommentar, 1992, N. 2 zu Art. 336b OR; Rémy Wyler, Droit du travail, 2. Aufl.
2008, S. 553 ff.; Staehelin, a.a.O., N. 2 zu Art. 336b OR mit weiteren
Hinweisen).
2.3 Massgebend für die Einhaltung der Frist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR ist nach
herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher
als empfangsbedürftige Willenserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu
erfolgen (Staehelin, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu
Art. 336b OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Wyler, a.a.O.,
S. 555; Roland Bersier, La résiliation abusive du contrat du travail [art. 336
à 336b CO], in: SJZ 89 [1993] S. 321; Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz
im Arbeitsrecht, 1991, S. 112). Ein Teil der Lehre lässt die Postaufgabe am
letzten Tag der Kündigungsfrist genügen (Barbey, a.a.O., S. 114; Christiane
Brunner und andere, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu
Art. 336b OR). Art. 336b OR ist als absolut zwingende Bestimmung ausgestaltet
(Art. 361 Abs. 1 OR).
3.
Die für die Probezeit gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist von sieben Tagen
(Art. 335b Abs. 1 OR) kann - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin -
durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag
anders bestimmt (Art. 335b Abs. 2 OR) oder ganz wegbedungen werden. Bei der so
genannten "entfristeten" Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang
der Kündigung (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR mit Hinweisen).
Gemäss beiden Arbeitsverträgen vereinbarten die Parteien eine verkürzte
Kündigungsfrist von drei Tagen.
3.1 Nach den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich bei der Geltendmachung
einer Entschädigung im Sinne von Art. 336a OR eine Schwierigkeit, wenn während
der Probezeit die Kündigungsfrist gegenüber der gesetzlichen Vorgabe von sieben
Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR) deutlich gekürzt oder "entfristet" wird. Nach Art.
336b Abs. 1 OR müsse die erforderliche Einsprache nämlich "längstens bis zum
Ende der Kündigungsfrist" erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser
Frist bei der Gegenpartei eintreffe. Dies sei aber bei einer "entfristeten
Kündigungsfrist" schon theoretisch, bei einer verkürzten Kündigungsfrist
praktisch unmöglich, da einige Tage verstreichen könnten, bis die Kündigung im
Herrschaftsbereich der betroffenen Vertragspartei eintreffe. Der Gesetzgeber
habe an diese Fälle schlicht nicht gedacht, weshalb von einer Gesetzeslücke
auszugehen sei, die mangels Gewohnheitsrecht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach
derjenigen Regel zu entscheiden sei, welche das Obergericht als Gesetzgeber
aufstellen würde. Die Einsprachefrist müsse während der Probezeit bei
verkürzten oder aufgehobenen Kündigungsfristen mindestens sieben Tage
entsprechend der dispositiven Kündigungsfrist während der Probezeit (Art. 335b
Abs. 1 OR) betragen. Damit werde gewährleistet, dass die betroffene
Vertragspartei ihre Ansprüche gemäss Art. 336a OR wahren könne.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme, es bestehe eine zu
füllende Gesetzeslücke, verstosse gegen Art. 1 Abs. 2 ZGB. Das Obergericht habe
Bundesrecht (Art. 336b Abs. 1 OR) verletzt, indem es von einer rechtzeitigen
Einsprache ausgegangen sei. Überdies sei die Einsprache selbst dann verspätet,
wenn man von einer siebentägigen Einsprachefrist ausgehe.
3.3 Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte
regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch
nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen
werden kann (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; je mit
Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber
die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu
entnehmen ist (Arthur Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, 1962, N. 271 ff. zu
Art. 1 ZGB; Henri Deschenaux, Le Titre préliminaire du Code civil, in:
Schweizerisches Privatrecht, Band II/1, 1969, S. 89 ff.). Echte Lücken zu
füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach
traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf
den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch
dar (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB).
3.4 Wird die Kündigungsfrist während der Probezeit gekürzt oder wegbedungen,
verkürzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine
Kündigungsfrist und wird die Kündigung umgehend wirksam, ist es in der Tat
unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist beim Kündigenden eintrifft. Die Vorinstanz ist grundsätzlich
zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Einsprache aufgestellten
Formvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entschädigung bei
missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) nicht vereiteln dürfen. Eine
schematische Anwendung einer siebentätigen Einsprachefrist bei gegenüber dem
dispositiven Gesetzesrecht verkürzten Kündigungsfristen würde auch Fälle
erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar ist, innert der
verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf
den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der Förderung einer
gütlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer
nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist zu
reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren
Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine Lücke besteht somit nur, wenn die
Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem
Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu
erheben. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungsfrist von drei Tagen. Zu
prüfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umstände
möglich und zumutbar war, rechtzeitig Einsprache zu erheben.
4.
4.1 Gemäss den Feststellungen des Obergerichts wurde der Beschwerdegegnerin die
Kündigung am 12. August 2004 mündlich eröffnet. Das Arbeitsverhältnis endete
mithin nach Ablauf der dreitägigen Kündigungsfrist am 15. August 2004. Da die
Kündigung formfrei gültig ist, wenn vertraglich nicht etwas anderes vereinbart
wurde (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 335), kommt es entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf an, wann sie die schriftliche
Kündigung entgegengenommen hat. Die Beschwerdegegnerin hat die Einsprache
unbestrittenermassen am 18. August 2004 der Post übergeben. Somit erfolgte die
Einsprache nicht rechtzeitig. Ohne Belang ist daher, ob das Arbeitsverhältnis -
wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Arbeitsbestätigung und die
Lohnabrechnung behauptet - bis zum 16. August 2004 dauerte. Aus demselben Grund
kann offen bleiben, ob die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist für
die Wahrung der Frist nach Art. 336b Abs. 1 OR ausreicht oder ob die Tatsache,
dass der 15. August 2004 ein Sonntag bzw. ein allfälliger Ruhetag war, etwas am
Fristablauf ändern würde. Inwiefern und weshalb es der Beschwerdegegnerin
objektiv nicht möglich gewesen sein soll, innert der Kündigungsfrist von drei
Tagen Einsprache zu erheben, legt sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Im
Übrigen ist die Beschwerdegegnerin mit ihren Vorbringen nicht zu hören, soweit
sie vom für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG)
abweicht, ohne eine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge zu erheben. Damit genügt
sie den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E.
1.4.3 S. 254 f.), die auch für die Beschwerdeantwort gelten.
4.2 Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, einer der Geschäftsführer
habe ihr am 16. August 2004 versprochen, sich für die Weiterführung des
Arbeitsverhältnisses einzusetzen. An diesem sowie am folgenden Tag hätten die
Parteien Gespräche geführt, um die Kündigung zurückzuziehen. Erst am 17. August
2004 sei klar gewesen, dass die Gespräche erfolglos blieben und das
Arbeitsverhältnis nicht weitergeführt werde. Unter diesen Umständen sei die
Einsprache rasch möglichst, am 18. August 2004, erfolgt. Das Bundesgericht hat
in der Tat ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bejaht, als ein Arbeitgeber den
Arbeitnehmer dazu veranlasste, von einer schriftlichen Einsprache gegen eine
missbräuchliche Kündigung abzusehen und sich im Prozess auf die Verwirkung
berief (Urteil 4C.104/1995 vom 5. Dezember 1995 E. 2, in: SJ 1996 S. 330). Die
Umstände, auf die sich die Beschwerdegegnerin beruft, gehen jedoch aus dem
angefochtenen Entscheid nicht hervor. Sie legt zudem nicht dar, diese
prozesskonform ins Verfahren eingebracht zu haben, weshalb sie damit nicht zu
hören ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3
S. 395).
4.3 Auch die übrigen Vorbringen der Beschwerdegegnerin zur Rechtfertigung der
verspäteten Einsprache verfangen nicht.
4.3.1 Die Beschwerdegegnerin behauptet, sie habe ihre Tätigkeit bei der
Beschwerdeführerin vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn aufgenommen,
weshalb gemäss Art. 5 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV)
mangels anderslautender Abrede eine Probezeit von 14 Tagen gelte. Die
Beschwerdegegnerin übersieht dabei, dass die vereinbarten Vertragsbedingungen
auch bei einer vorzeitigen Arbeitsaufnahme gelten. Unzutreffend ist sodann die
Ansicht der Beschwerdegegnerin, der L-GAV sehe bei längeren Probezeiten
zwingend eine längere Kündigungsfrist vor (vgl. Kommentar zum L-GAV, Stand
Januar 2009, zum seit dem massgeblichen Zeitpunkt unverändert gebliebenen Art.
5, S. 13; http://www.l-gav.ch/deutsch/L-GAV+Kommentar09.pdf). Auch aus Art. 14
Abs. 3 L-GAV, wonach dem Mitarbeiter am letzten Arbeitstag sämtliche
Lohnguthaben, die Schlussabrechnung und das Zeugnis auszuhändigen sind, kann
die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Verletzung
dieser Pflicht nicht zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt.
4.3.2 Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Annahme der Beschwerdegegnerin,
die Beschwerdeführerin habe mit Blick auf Art. 82 OR ihre Rechte erst geltend
machen können, nachdem sie ihre Leistungspflichten vollständig erfüllt habe,
d.h. am 20. August 2004. Massgebend ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin die
Einsprache bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erhoben hat. Art. 82 OR spielt
dabei keine Rolle.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht Bundesrecht verletzt
hat, indem es die Frist für die Einsprache auf die in Art. 335b Abs. 1 OR
vorgesehene siebentägige Frist verlängerte, obwohl es der Beschwerdegegnerin
möglich und zumutbar gewesen wäre, innert der gemäss Art. 335b Abs. 2 OR
vertraglich verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Die Einsprache
der Beschwerdegegnerin ist daher nicht rechtzeitig erfolgt. Entsprechend steht
ihr keine Entschädigungsforderung nach Art. 336a OR zu. Angesichts dieses
Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Einsprache auch bei der Annahme einer
siebentägigen Einsprachefrist verspätet erfolgte und ob die Kündigung
missbräuchlich war.
5.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Dispositiv-Ziffer 1a des Beschlusses des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2008 aufzuheben und die Klage
abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto
übersteigt. Die Sache ist zur Neubeurteilung der Entschädigungen des kantonalen
Verfahrens an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Liegt
der Streitwert wie im vorliegenden Fall unter Fr. 30'000.--, sind nur
reduzierte Gerichtskosten zu erheben (Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG). Hingegen hat
die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu
entrichten (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42 mit Hinweis). Auf das Begehren der
Beschwerdegegnerin, es sei ihr der aufgrund der Gewährung der aufschiebenden
Wirkung im kantonalen Verfahren entstandene Gesamtschaden von Fr. 5'320.-- als
weitere Parteientschädigung zuzusprechen, ist von vornherein nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Parteientschädigung nach Art. 68 BGG
den Aufwand im bundesgerichtlichen Verfahren decken soll und sie selbst
Beschwerde gegen das kantonale Urteil hätte einreichen müssen (vgl. E. 1.2).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Sicherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziffer 1a des Dispositivs des Beschlusses des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2008 aufgehoben und die Klage
abgewiesen, soweit sie den Betrag von Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto
übersteigt.
3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung der Entschädigungen des kantonalen Verfahrens
an das Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Feldmann