I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.312/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_312/2009
Urteil vom 23. September 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernard Rosat,
gegen
1. B.________,
2. C.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Füsprecher Philippe Landtwing.
Gegenstand
Aktionärsbindungsvertrag; vorsorgliche Massnahme,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer,
vom 5. Juni 2009.
Sachverhalt:
A.
B.________ und C.________ (beide Beschwerdegegner) schlossen am 19. September
2001 mit A.________ (Beschwerdeführer) und dem inzwischen verstorbenen
D.________ einen Aktionärbindungsvertrag (ABV) betreffend die X.________ AG.
Dieser Vertrag enthielt unter Anderem folgende Bestimmungen:
"11. Konkurrenzverbot
Die Vertragsschliessenden unterstehen einem Konkurrenzverbot. Sie verpflichten
sich, während der Dauer dieses Aktionärbindungsvertrages weder auf eigene
Rechnung ein Geschäft zu betreiben, welches mit den Aktivitäten der
Gesellschaft im Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft als
Arbeitnehmer oder in anderer Weise (z.B. als Beauftragter) tätig zu sein oder
sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen.
12. Kundenschutz
Die Aktionäre verpflichten sich zu einem uneingeschränkten Kundenschutz. Sie
werden für Kunden der X.________ Gruppe weder direkt noch indirekt (z.B. über
Drittfirmen), weder als Arbeitnehmer noch im Auftragsverhältnis eine die
X.________ Gruppe konkurrenzierende Tätigkeit ausüben. Dieser Kundenschutz gilt
auch während 18 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für alle
Auftraggeber, die im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsvertrages oder in den
zwei vorangegangenen Jahren Kunden der X.________ Gruppe waren. Dem
austretenden Aktionär wird eine entsprechende Kundenliste zu treuen Handen
ausgehändigt.
Bei Verletzung dieser Kundenschutzbestimmung schuldet der Arbeitnehmer der
X.________ Gruppe eine Konventionalstrafe in folgender Höhe:
- 50% eines vollen Jahreshonorars, das sich aus dem Durchschnitt der
Jahreshonorarerträge der betroffenen Mandate der letzten zwei Jahre ergibt.
13. Konventionalstrafe allgemein
Verletzt ein Aktionär eine Bestimmung dieses Aktionärbindungsvertrages und
behebt er diese Verletzung nicht unter Beseitigung eventueller nachteiliger
Folgen für die anderen Aktionäre innerhalb von 20 (zwanzig) Tagen, nachdem er
eine entsprechende schriftliche Aufforderung durch die anderen Aktionäre
erhalten hat, so schuldet der vertragsverletzende Aktionär den anderen
Aktionären für jeden einzelnen Widerhandlungsfall eine Konventionalstrafe von
Fr. 100'000.-- (einhunderttausend).
Vorbehalten bleiben ausdrücklich die weitergehenden Ansprüche der verletzen
Aktionäre auf Vertragserfüllung und/oder allfälligen weitergehenden
Schadenersatz."
In Ziff. 16 enthält der Aktionärbindungsvertrag eine Schiedsklausel und die
Vereinbarung, dass auf die Gegenstand der Vertragsbestimmungen bildenden
Rechtsverhältnisse ausschliesslich schweizerisches materielles Recht Anwendung
finde.
B.
Der Beschwerdeführer war bis zum 31. Dezember 2008 Arbeitnehmer und Mitglied
der Geschäftsleitung der X.________ AG. Auf dieses Datum kündigte er das
Arbeitsverhältnis und trat im Dezember 2008 aus dem Verwaltungsrat aus. Noch
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gründete er eine eigene
Aktiengesellschaft und blieb in diesem Rahmen ab dem 1. Januar 2009 für gewisse
ehemalige Kunden der X.________ AG tätig. Dass dafür eine Konventionalstrafe
gemäss Ziff. 12 Abs. 2 ABV geschuldet ist, bestreitet der Beschwerdeführer
nicht. Zahlungen sind aber noch keine geflossen. Die Beschwerdegegner haben
nicht nur die Konventionalstrafe nach Ziff. 12 ABV einverlangt, sondern fordern
kumulativ für die selben Kunden die Unterlassung der konkurrenzierenden
Tätigkeit, also Realerfüllung. Sie behaupten, die Konventionalstrafe sei
entgegen der Regel von Art. 160 Abs. 1 OR, wonach der Gläubiger mangels anderer
Abrede nur berechtigt ist, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern,
kumulativ geschuldet.
C.
Am 1. April 2009 verbot der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises V
Burgdorf-Fraubrunnen im Rahmen einer einstweiligen Verfügung nach Art. 326 Abs.
3 des Gesetzes über die Zivilprozessordnung vom 7. Juli 1918 (BSG 271.1, ZPO/
BE) dem Beschwerdeführer unter Strafandrohung bis zum Entscheid in der
Hauptsache, für Kunden der X.________ AG im Sinne von Ziff. 12 ABV eine diese
konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben, sei es als Arbeitnehmer oder im
Auftragsverhältnis. Soweit sich das Gesuch um Erlass einer einstweiligen
Verfügung auf Personen bezog, die nicht Partei des Aktionärbindungsvertrages
waren, wies er es ab. Er setzte eine Frist von zwei Monaten an, um in der
Hauptsache Klage einzureichen, und entschied, die von den Beschwerdegegnern
erbrachte Sicherheitsleistung von Fr. 200'000.-- verbleibe beim Gericht bis
feststehe, dass der Beschwerdeführer keine Schadenersatzklage anhebe. Diesen
Entscheid bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 5. Juni 2009.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht,
den Entscheid des Obergerichts mit Ausnahme des Rückbehalts der
Sicherheitsleistung aufzuheben und das Gesuch um Erlass einer einstweiligen
Verfügung abzuweisen. Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde nicht
einzutreten und eventuell, diese abzuweisen. Das Obergericht hat unter Verweis
auf die Akten auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich nur gegen Endentscheide im
Sinne von Art. 90 BGG zulässig, d.h. gegen Entscheide, die das Verfahren
abschliessen. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind nur Endentscheide,
wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete
Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen
werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass
ein Hauptverfahren eingeleitet wird, Bestand haben, stellen dagegen
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar. Gegen solche ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), der auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden
kann (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f. mit Hinweisen). Die angefochtene Massnahme
hat nur für die Dauer des Hauptverfahrens und unter der Bedingung, dass dieses
eingeleitet wird, Bestand. Ob die zitierte Rechtsprechung (BGE 134 I 83 E. 3)
ohne Weiteres Anwendung findet, wenn für das Hauptverfahren nichtstaatliche
Gerichte zuständig sind, braucht nicht näher erörtert zu werden. Die
Voraussetzung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils wäre zwar wohl gegeben
(der Beschwerdeführer riskiert, seine Kundschaft zu verlieren), die
Beschwerdeschrift enthält allerdings einerseits keine diesbezüglichen
Ausführungen (vgl. BGE 134 III 426 E. 1.2 in fine S. 429) und andererseits kann
auf die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, mangels hinreichender Begründung
ohnehin nicht eingetreten werden.
2.
Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Hinsichtlich
der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das
Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde
präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Im
Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist die Praxis zum Rügeprinzip gemäss Art.
90 Abs. 1 lit. b aOG (vgl. dazu BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.) weiterzuführen
(BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.
Nach Art. 326 Ziff. 3 lit. b ZPO/BE kann der Richter auf Gesuch eines
Beteiligten als vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen,
sofern ihm glaubhaft gemacht wird, dass der Erlass einer solchen sich zum
Schutze von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten, fälligen
Rechtsansprüchen, rechtfertigt, da bei nicht sofortiger Erfüllung dem
Berechtigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender Schaden oder
Nachteil droht. Diese Voraussetzung war nach Auffassung der Vorinstanz erfüllt,
da bei summarischer Prüfung die Standpunkte beider Parteien etwas für sich
hätten. Für die Annahme des Beschwerdeführers, die Konventionalstrafe könne nur
alternativ zur Realerfüllung verlangt werden, spreche die Tatsache, dass
überall dort, wo der Verlust eines Mandates auf engen persönlichen Beziehungen
zum austretenden Partner beruhe, ein Realerfüllungsanspruch in der Regel wenig
hilfreich sei. Auf der anderen Seite habe sich der erstinstanzliche Richter
äusserst sorgfältig mit den verschiedenen Auslegungsmethoden auseinandergesetzt
und auf begründete Anhaltspunkte hingewiesen, die für eine kumulative
Konventionalstrafe sprächen. Überzeugend wirke namentlich der Ansatz, wonach
Mandatsabgänge nur mit einer kumulativen Konventionalstrafe wirkungsvoll
verhindert werden könnten, da sonst durch einen einzigen Verstoss gegen die
Konkurrenzverbotsklausel - mit anschliessender Bezahlung der Konventionalstrafe
- das Konkurrenzverbot für alle weiteren Mandate ausser Kraft gesetzt werden
könnte. Dies könne vernünftigerweise nicht dem Parteiwillen entsprochen haben.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt in zweifacher Hinsicht eine Verletzung von Art. 9
BV. Zum einen verfalle die Vorinstanz in Willkür, indem sie im Rahmen der
summarischen Kognition den Wahrscheinlichkeits- oder Plausibilitätsgrad der
beiden Auslegungen (kumulative oder alternative Konventionalstrafe) als
ungefähr gleich hoch beurteilt habe. Selbst wenn diese Beurteilung aber
zutreffen sollte, verletze die Vorinstanz Art. 9 BV, da sie ausser Acht lasse,
dass gemäss Art. 160 Abs. 1 OR eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten des
alternativen Charakters der Konventionalstrafe bestehe. Nur bei einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Vermutung von Art. 160 Abs. 1 OR
nicht zutreffe, könne von einer Glaubhaftmachung des Gegenteils einer
gesetzlichen Präsumption gesprochen werden. Erweise sich demgegenüber die vom
"Gesetz bevorzugte" Version als mindestens ebenso wahrscheinlich wie die vom
Gesuchsteller behauptete, sei der für die Glaubhaftmachung des Gegenteils der
gesetzlichen Präsumption erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeitsgrad
nicht erfüllt.
3.2 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon
dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen).
3.3 Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, dem
Bundesgericht zu schildern, weshalb seiner Meinung nach bei Einforderung der
Konventionalstrafe nach Ziff. 12 ABV keine Realerfüllung mehr verlangt werden
könne. Dabei reichert er seine Ausführungen nach Belieben mit
Sachverhaltselementen an, die dem Entscheid der Vorinstanz nicht zu entnehmen
sind, ohne auch nur ansatzweise darzulegen, inwiefern die entsprechenden
Tatsachen in Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte nicht berücksichtigt
worden sein sollten (Art. 98 BGG). Derartige appellatorische Kritik genügt den
Begründungsanforderungen nach Art. 106 Abs. 2 BGG in keiner Weise, weshalb
nicht darauf einzutreten ist. Zudem verkennt der Beschwerdeführer, dass der
Richter sich beim Erlass vorsorglicher Massnahmen mit einer vorläufigen
rechtlichen Würdigung begnügen kann, da er sonst der Entscheidung des
Hauptprozesses vorgreifen würde. Der Anspruch des Gesuchstellers ist
vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der
Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (BGE 108 II 69 E. 2 S. 72 mit
Hinweisen).
3.4 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, gemäss dem Aktionärbindungsvertrag
sei für jedes betroffene Mandat 50 % des auf dieses entfallenden Jahreshonorars
als Konventionalstrafe geschuldet. Es treffe offensichtlich nicht zu, dass es
der Schuldner bei einer alternativen Konventionalstrafe in der Hand hätte,
durch einen einzigen Verstoss das Konkurrenzverbot für alle weiteren Mandate
ausser Kraft zu setzen. Vielmehr sei die Konventionalstrafe für jedes einzelne
Mandat geschuldet. Das einzige Argument der Vorinstanz zu Gunsten einer
kumulativen Konventionalstrafe sei offensichtlich unrichtig.
3.5 Die Vorinstanz hat bezüglich der Punkte, welche für eine kumulative
Konventionalstrafe sprechen, auf die sorgfältigen Erwägungen im Entscheid des
erstinstanzlichen Richters verwiesen, insbesondere auf die Aktennummern pag 233
und 234, was S. 20/21 des erstinstanzlichen Urteils entspricht. Sie hat ein
Argument besonders hervorgehoben, durch die Verwendung des Wortes "namentlich"
aber deutlich gemacht, dass sie dem erstinstanzlichen Richter auch im Übrigen
folgt. Selbst wenn die von der Vorinstanz explizit aufgeführte Erwägung
offensichtlich unzutreffend wäre, wie der Beschwerdeführer behauptet, wäre
damit nicht dargetan, inwiefern der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis
unhaltbar sein sollte. Auch wenn die Konventionalstrafe für jedes
weiterbetreute Mandat geschuldet ist, ändert dies nichts daran, dass die
Beschwerdegegner bei einer alternativen Konventionalstrafe nur für 1/3 des
Honorars entschädigt würden, welches ihnen in den 18 Monaten des Kundenschutzes
entgeht. Mit dieser Argumentation des erstinstanzlichen Richters setzt sich der
Beschwerdeführer nicht hinreichend auseinander. Dies wäre zur rechtsgenüglichen
Begründung der Beschwerde aber notwendig, da gerade das Missverhältnis zum
Erfüllungsinteresse für eine kumulative Natur der Konventionalstrafe spricht
(BGE 122 III 420 E. 2a S. 422; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, Rz.
598 S. 123, je mit Hinweisen).
3.6 Auch soweit der Beschwerdeführer sich auf Art. 160 Abs. 1 OR beruft, genügt
er den Begründungsanforderungen nicht. Er beschränkt sich darauf zu behaupten,
für die Glaubhaftmachung des Gegenteils der gesetzlichen Präsumption sei ein
überwiegender Wahrscheinlichkeitsgrad erforderlich. Woraus sich dies ergeben
sollte, bleibt offen.
3.6.1 Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; 120
II 393 E. 4c S. 398; je mit Hinweisen). Der Gesuchsgegner kann allerdings das
Glaubhaftmachen des Gesuchstellers zerstören, indem er seinerseits glaubhaft
macht, dass der Anspruch nicht besteht (Urteile des Bundesgerichts P.903/1987
vom 28. Oktober 1987 E. 3, publ. in: SMI 1990 I S. 226 ff. S. 228; 4P.64/2003
E. 3.1, publ. in: sic! 12/2003 S. 984 f.). Massgebend bleibt aber auch
insoweit, ob sich der geltend gemachte Anspruch nach einer summarischen Prüfung
der Tat- und Rechtsfragen gestützt auf die Vorbringen beider Parteien als
aussichtslos erweist (BGE 108 II 69 E. 2 S. 72 mit Hinweisen; zit. Urteil P.903
/1987 E. 3).
3.6.2 Art. 160 Abs. 1 OR regelt das Verhältnis der Strafe zur
Vertragserfüllung, wenn die Parteien diesbezüglich nichts vereinbart haben
(vgl. Kummer, in: Berner Kommentar, 1962, N. 341 f. zu Art. 8 ZGB). Daher
tragen die Beschwerdegegner die Beweislast für die Vereinbarung einer
kumulativen Konventionalstrafe (so schon Becker, Berner Kommentar, 2. Aufl.
1941, N. 34 zu Art. 160 OR; ebenso Couchepin, a.a.O., Rz. 601 S. 123). Sie
müssen nicht nur glaubhaft machen, dass überhaupt eine Konventionalstrafe
vereinbart wurde, sondern auch, dass diese kumulativ zur Erfüllung geschuldet
ist. Weshalb in diesem einen Punkt strengere Anforderungen zu stellen wären als
bezüglich aller anderen Anspruchsvoraussetzungen, für welche die
Beschwerdegegner die Beweislast tragen, legt der Beschwerdeführer nicht
ansatzweise dar. Der Verweis auf Art. 160 Abs. 1 OR ist unbehelflich, da diese
Bestimmung lediglich die Beweislastverteilung regelt und nicht etwa
qualifizierte Anforderungen an den Nachweis des kumulativen Charakters der
Konventionalstrafe stellt. Das Bundesgericht und die Lehre sprechen sich im
Gegenteil bei Konkurrenzverboten für weniger strenge Anforderungen an den
Nachweis des kumulativen Charakters der Konventionalstrafe aus (so schon BGE 46
II 399 E. 2 S. 401; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., 1929, N. 6
zu Art. 160 OR; für die neuere Lehre: Couchepin, a.a.O., Rz. 599 S. 123 mit
Hinweisen).
4.
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen erweisen sich als nicht hinreichend
begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG). Somit ist auf die Beschwerde insgesamt nicht
einzutreten. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kosten- und entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak