I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.290/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_290/2009
Urteil vom 12. August 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Luczak.
Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Michel Heinzmann.
Gegenstand
arbeitsrechtliche Streitigkeit; Landesmantelvertrag,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer,
vom 4. Mai 2009 sowie den Entscheid des Arbeitsgerichts der Stadt Bern vom 29.
Januar 2009.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdegegner) hatte in der ehemaligen DDR eine Ausbildung zum
Zootechniker abgeschlossen. Nach der Wende liess er sich zum Maurer umschulen.
Von Januar 1993 bis Juni 2005 war er in diversen deutschen Baubetrieben als
Maurer tätig. Im Juli 2005 kam er in die Schweiz und fand eine erste Arbeit bis
November 2005. Er erhielt bei diesem Einsatz einen Stundenlohn von Fr. 35.00
brutto. Vom 24. April 2006 bis zum 22. Dezember 2006 war er bei der X.________
AG (Beschwerdeführerin) angestellt. Er wurde in verschiedenen Einsatzbetrieben
als Maurer beschäftigt. Der jeweils vertraglich vereinbarte Stundenlohn belief
sich auf Fr. 34.35 brutto, was dem Mindestlohn der Lohnklasse A nach dem
Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2006-2008 (LMV 2006)
entspricht.
B.
Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, er hätte einen Stundenlohn von Fr.
35.65 entsprechend der Lohnklasse Q des LMV 2006 erhalten müssen. Daher
gelangte er an das Arbeitsgericht der Stadt Bern und verlangte von der
Beschwerdeführerin unter diesem Titel Fr. 1'953.-- brutto, sowie die
Nachzahlung der BVG-Beiträge für die Monate August bis September 2006 zu Handen
seiner Pensionskasse. Am 29. Januar 2009 verpflichtete das Arbeitsgericht die
Beschwerdeführerin unter Strafandrohung, die BVG-Beiträge auf die
Lohnbetreffnisse August und September 2006 auszurechnen und der zuständigen
Pensionskasse einzuzahlen. In diesen Punkten akzeptierte die Beschwerdeführerin
den Entscheid des Arbeitsgerichts ausser bezüglich der Strafandrohung, da diese
nicht beantragt worden sei. Ferner sprach das Arbeitsgericht dem
Beschwerdegegner Fr. 1'952.90 brutto zu. Der von der Beschwerdeführerin
erhobenen Nichtigkeitsklage an das Obergericht des Kantons Bern war kein Erfolg
beschieden, da nach Auffassung des Obergerichts weder der Nichtigkeitsgrund der
Verletzung klaren Rechts gegeben war, noch dem Beschwerdegegner mehr
zugesprochen worden sei als dieser verlangt habe (vgl. Dekret über die
Arbeitsgerichte vom 9. November 1971 [BSG 162.71, DArbGer/BE] Art. 47 Ziff. 7
und Ziff. 5).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, den Entscheid des Arbeitsgerichts aufzuheben, soweit sie zur
Zahlung von Fr. 1'952.90 brutto verpflichtet wird, und die Klage diesbezüglich
abzuweisen. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das
Bundesgericht am 17. Juni 2009 ab. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die
Beschwerde nicht einzutreten, und eventuell, diese abzuweisen. Das Obergericht
hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Soweit die Beschwerde in Zivilsachen zulässig ist, haben die Kantone
grundsätzlich obere Gerichte, die als Rechtsmittelinstanzen entscheiden,
einzusetzen (Art. 75 Abs. 2 BGG; zu den Ausnahmen vgl. lit. a-c derselben
Bestimmung). Die unmittelbare Vorinstanz muss unter Vorbehalt allfälliger
Rechtsmittel gegen Entscheide oberer kantonaler Gerichte nach Art. 100 Abs. 6
BGG mindestens die Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG prüfen können (Art. 111
Abs. 3 BGG). Diese Voraussetzung wäre, sollte sich die Beschwerde in
Zivilsachen als zulässig erweisen, nicht erfüllt, da das Obergericht die
Anwendung von Bundesrecht nicht frei prüfen kann. Die Übergangsfrist zur
Anpassung der kantonalen Bestimmungen ist indessen noch nicht abgelaufen (Art.
130 Abs. 2 BGG), weshalb das kantonale Verfahren insoweit nicht zu beanstanden
ist.
1.1 Der Beschwerdegegner weist darauf hin, die Beschwerdeführerin verlange
lediglich die Aufhebung des Entscheides des Arbeitsgerichts. Der Entscheid des
Obergerichts sei unangefochtenen geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen.
Mangels Anfechtung des obergerichtlichen Entscheides komme eine Mitanfechtung
des Entscheides des Arbeitsgerichts nach der unter Geltung des OG entwickelten
Dorénaz-Praxis nicht in Betracht. Auch Art. 100 Abs. 6 BGG finde keine
Anwendung, da nicht der Entscheid einer oberen kantonalen Instanz bei einer
zusätzlichen Instanz angefochten werde, sondern ein erstinstanzlicher
Entscheid.
1.2 Soweit das Obergericht als Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 75 Abs. 2
BGG fungiert (zum Vorbehalt von Art. 130 Abs. 2 BGG vgl. E. 1 hiervor), muss es
grundsätzlich angerufen werden, weil die Beschwerde in Zivilsachen nur gegen
Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 75 Abs. 1 BGG).
Bezüglich Rügen, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als
das Bundesgericht geprüft hat, kann indessen der erstinstanzliche Entscheid
mitangefochten werden. Im Bereich der Mitanfechtung bildet nicht der zweit-,
sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt, was in den
Rechtsbegehren und in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen ist (BGE 134
III 141 E. 2 S. 143 f. mit Hinweisen). Die Rüge, der angefochtene Entscheid
verletze Bundesrecht, ohne dass ein Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 47 Abs. 7
DArbGer/BE vorliegt, konnte die Beschwerdeführerin dem Obergericht nicht
unterbreiten. Diesbezüglich kann der erstinstanzliche Entscheid mithin
angefochten werden. Ob sich die Beschwerde daneben auch gegen den Entscheid des
Obergerichts richtet, ist unerheblich.
2.
Die Beschwerdeführerin anerkennt selbst, dass der für eine Beschwerde in
Zivilsachen grundsätzlich erforderliche Streitwert nicht erreicht wird (Art. 74
Abs. 1 lit. a BGG). Ihrer Ansicht nach sind aber Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln, weshalb die Beschwerde dennoch zulässig
sei (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Einerseits stelle sich die Frage, ob der LMV
2006 für die Einreihung in die Lohnklasse Q auch bezüglich ausländischer
Arbeitnehmer eine dreijährige Berufstätigkeit in der Schweiz verlange und ob
eine derartige Bestimmung zu einer indirekten Diskriminierung im Sinne des
Personenfreizügigkeitsabkommens führen würde. Ferner sei zu klären, ob der im
Rahmen einer verkürzten Zweitausbildung in Deutschland erlangte Gesellenbrief
mit einem eidgenössischen Fähigkeitsausweis als Maurer gleichwertig sei. Mit
Blick auf die Vielzahl ausländischer, namentlich deutscher Arbeitnehmer, die
dem LMV unterstehen, gehe es um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung,
betreffend derer keine Einigkeit herrsche und die sich auch in anderen hängigen
Verfahren stellten. Dass den aufgeworfenen Fragen grundsätzliche Bedeutung
zukomme, lasse sich auch am medialen Interesse erkennen, das dem angefochtenen
Entscheid entgegengebracht worden sei.
2.1 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art.
74 Abs. 2 lit. a BGG ist sehr restriktiv auszulegen, wobei auf die in der
Botschaft enthaltene Umschreibung nicht ohne weiteres abgestellt werden kann,
da diese die Möglichkeit, subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu ergreifen, nicht
berücksichtigte. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die
Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht,
handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE
135 III 1 E. 1.3 S. 4; 133 III 493 E. 1 S. 494 ff.; je mit Hinweisen). Die
Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein
allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich
geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts
herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S.
4; 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht
sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein
kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu
beurteilen sein werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision
der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4309 Ziff. 4.1.3.1 zu Art. 70 E-BGG). Damit
Fälle als gleichartig angesehen werden können, genügt es nicht, dass sich
dieselbe Rechtsfrage (hier die Anerkennung eines ausländischen Abschlusses) in
weiteren Verfahren stellen wird. Die zu beurteilende Streitsache muss überdies
geeignet sein, die Frage auch mit Bezug auf die anderen Fälle zu klären. Diese
Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn entscheidrelevante Eigenheiten bestehen,
die bei den anderen Fällen in der Regel nicht gegeben sind. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen,
warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.2 Selbst wenn infolge der Allgemeinverbindlicherklärung eine Vielzahl von
Arbeitnehmern den Bestimmungen des LMV 2006 unterstellt waren, macht dies nicht
sämtliche Auslegungsdispute zu Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.
Stellt sich eine Frage nur in speziellen Konstellation, ist vielmehr
darzulegen, dass ein Entscheid in dieser Konstellation für die Praxis
wegleitend sein kann und die Rechtsfrage nach einer höchstrichterlichen Klärung
ruft. Es ist mithin aufzuzeigen, dass die dem Bundesgericht unterbreitete
Konstellation keinen Einzelfall darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_5/
2009 vom 11. März 2009 E. 2.3).
2.3 Nach Art. 42 Abs. 1 LMV 2006 fallen in die Lohnklasse Q gelernte
Bau-Facharbeiter mit einem von der SVK (Schweizerische Paritätische
Vollzugskommission) anerkannten Berufsausweis (Eidg. Fähigkeitszeugnis oder
gleichwertiger ausländischer Fähigkeitsausweis) und mindestens dreijähriger
Tätigkeit auf Schweizer Baustellen, wobei die Berufslehrzeit als Tätigkeit
gilt. Umstritten ist, ob deutsche Arbeitnehmer neben einem gleichwertigen
Abschluss eine dreijährige Tätigkeit auf "Schweizer" Baustellen vorweisen
müssen, um in die Lohnklasse Q aufsteigen zu können, oder ob auch die Tätigkeit
auf einer ausländischen Baustelle genügt.
2.3.1 Diese Streitfrage wurde für die Zukunft bereits geklärt. Art. 42 Abs 1
der neuen Version des Landesmantelvertrages (LMV 2008) verlangt nunmehr
lediglich eine mindestens dreijährige Tätigkeit "auf Baustellen" statt "auf
Schweizer Baustellen". Darauf hatte, wie das Arbeitsgericht festhält, bereits
die SVK in ihrer Stellungnahme hingewiesen. Sofern sich die Beschwerdeführerin
dennoch auf die Ausnahmebestimmung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG berufen
wollte, müsste sie im Einzelnen darlegen, dass der Frage grundsätzliche
Bedeutung zukommt, obwohl sie sich unter der Geltung des LMV 2008 nicht mehr
stellt. Da entsprechende Ausführungen fehlen, wird die Beschwerdeschrift
insoweit den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht gerecht.
2.3.2 Zudem beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, das Kriterium der
Tätigkeit auf einer "Schweizer" Baustelle lasse sich objektiv rechtfertigen, da
Maurer auf Schweizer Baustellen im Vergleich zum Ausland anspruchsvollere
Tätigkeiten ausführten und die Arbeitsabläufe und Zuständigkeiten teilweise
anders seien. Die kantonalen Instanzen haben indessen nichts Entsprechendes
festgestellt. Zwar geht aus den kantonalen Entscheiden hervor, dass die
Beschwerdeführerin prozesskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt hat.
Da die Beschwerdeführerin aber nicht aufzeigt, dass sie für diese Behauptung
prozesskonform Beweise angeboten hätte, welche nicht abgenommen worden wären,
gelingt es ihr nicht, die Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig
oder unvollständig auszuweisen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG). Damit
scheidet eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts aus. Insoweit könnte
ein Entscheid des Bundesgerichts für andere Fälle keine präjudizielle Wirkung
entfalten und beträfe nur den Einzelfall. Die Voraussetzungen für ein Absehen
vom Streitwerterfordernis sind diesbezüglich nicht erfüllt.
2.4 Weiter unterbreitet die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Frage, ob
der im Rahmen einer verkürzten Zweitausbildung in Deutschland erlangte
Gesellenbrief mit einem eidgenössischen Fähigkeitsausweis als Maurer
gleichwertig sei.
2.4.1 Zunächst setzt sich die Beschwerdeführerin auch diesbezüglich nicht
hinreichend mit dem zwischenzeitlich vereinbarten LMV 2008 auseinander. Sie
zeigt weder auf, dass sich die zu beurteilende Frage auch im LMV 2008 unter den
gleichen Vorzeichen stellt und dem Entscheid des Bundesgerichts auch insoweit
Präjudizwirkung zukäme, noch legt sie dar, inwiefern der Frage selbst dann
grundsätzliche Bedeutung zukäme, wenn der Entscheid nicht auf den neu geltenden
LMV 2008 übertragen werden könnte. Damit genügt sie den
Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.4.2 Davon abgesehen beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, die
Zweitausbildung des Beschwerdegegners sei mit dessen Erstausbildung nicht
artverwandt. Dieses Argument hält sie der Auffassung der SVK, welcher die
Streitfrage unterbreitet worden war, entgegen, wonach bei Absolvierung einer
Zweitausbildung in einem artverwandten Beruf gewisse Prüfungen erlassen werden
könnten, weshalb die Ausbildungsdauer verkürzt sein könne. Damit unterbreitet
die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht auch bezüglich der Art der
Erstausbildung einen Spezialfall, ohne im Einzelnen darzulegen, dass auch für
diesen Sonderfall die Voraussetzungen für die Annahme einer Frage von
grundsätzlicher Bedeutung gegeben wären. Auch insoweit genügt sie den
Begründungsanforderungen nicht.
3.
Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht, aufzuzeigen, dass eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen wäre. Eine Entgegennahme der Eingabe
als subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheidet aus, da die Beschwerdeschrift den
diesbezüglichen strengen Begründungsanforderungen nicht genügt (Art. 117 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG) und sich die Beschwerdeführerin nicht hinreichend mit dem
Urteil des Obergerichts auseinandersetzt, das allein Anfechtungsobjekt einer
subsidiären Verfassungsbeschwerde bilden könnte, da in dieser auch das
Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht nur auf die Verletzung des
Willkürverbots hin überprüfen könnte (Art. 9 BV und Art. 116 BGG). Diese Rüge
kann aber dem Obergericht als Verletzung klaren Rechts unterbreitet werden.
Klares Recht verletzt gemäss den Ausführungen des Obergerichts eine
Rechtsanwendung, die schlechterdings unhaltbar ist. Unter derselben
Voraussetzung ist eine Verletzung von Art. 9 BV gegeben (BGE 134 II 124 E. 4.1
S. 133 mit Hinweisen).
4.
Damit ist insgesamt auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig. Nach Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG kommt in Streitigkeiten
aus einem Arbeitsverhältnis nur eine reduzierte Gerichtsgebühr in Ansatz.
Dagegen ist die volle Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. August 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Luczak