I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.28/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_28/2009
Urteil vom 26. März 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Hurni.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Regula Mullis Tönz,
gegen
X.________ (AG),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Brender.
Gegenstand
Lohnforderung; missbräuchliche Kündigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 26. November 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführerin) trat am 15. Mai 2004 als Senior Sales Executive
in die Dienste der Zürcher Zweigniederlassung der X.________ (AG)
(Beschwerdegegnerin) ein. Am 29. August 2006 kündigte die Beschwerdegegnerin
das Arbeitsverhältnis auf den 31. Oktober 2006, wobei sie die
Beschwerdeführerin per sofort freistellte. Infolge einer ärztlich bescheinigten
Krankheit vom 26. Oktober bis 3. November 2006 verlängerte sich das
Arbeitsverhältnis bzw. der Ablauf der Kündigungsfrist bis Ende November 2006.
Am 29. November 2006 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache gegen die
Kündigung und machte Missbräuchlichkeit geltend.
B.
B.a Am 25. Mai 2007 klagte sie beim Arbeitsgericht Zürich gegen die
Beschwerdegegnerin auf Zahlung ausstehender Löhne in der Höhe von insgesamt Fr.
22'423.--, darunter eines 13. Monatslohnes pro rata temporis. Weiter verlangte
sie eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von Fr.
17'660.--.
Den Anspruch auf einen 13. Monatslohn stützte die Beschwerdeführerin auf
folgende Klausel des Arbeitsvertrages, die unter dem Titel "13th Month Annual
Bonus Payment" steht:
"Subject to satisfactory annual individual performance appraisal results of the
Employee, the Employee will be paid an annual 13th month bonus payment of upto
1.0 months basic salary, which will be paid to all Employees in all grades in
December each year, and will be based upon the monthly basic salary for
December. The Employee must be in employment on 23rd December to receive this
payment. The bonus will be pro-rated for Employees with less than one complete
year of service."
Da die Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2006 nicht mehr in den Diensten der
Beschwerdegegnerin stand, verneinte das Arbeitsgericht einen Anspruch gestützt
auf diese Vertragsklausel.
Ebenso verneinte das Arbeitsgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Den
Ausschlag für die Kündigung habe die Akquisition der später in Konkurs
gefallenen Y.________ AG als Kundin gegeben. Diese Akquisition sei vor allem
deswegen erfolgt, weil die Beschwerdeführerin mit der Geschäftsführerin der
Y.________ AG befreundet gewesen sei. Die Akquisition eines schlechten Risikos
sei ein genügender Anlass bzw. eine Kündigung aus diesem Grund nicht
rechtsmissbräuchlich.
Mit Urteil vom 22. Februar 2008 wies das Arbeitsgericht die Klage in Bezug auf
den 13. Monatslohn und die Entschädigung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung
ab (Dispositiv-Ziffer 3). Bezüglich Ferienguthaben im Umfang von Fr. 5'530.55
hiess es die Klage gut (Dispositiv-Ziffer 1).
B.b Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Berufung beim Obergericht
des Kantons Zürich mit den Begehren, die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Lohn in der Höhe von Fr. 17'985.80
und einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von Fr.
17'660.-- zu verurteilen. Mit Urteil vom 26. November 2008 wies das Obergericht
die Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. Januar 2009 beantragt die
Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Lohn in
der Höhe von Fr. 7'140.-- (brutto) und einer Entschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von Fr. 17'660.-- (netto) zu
verurteilen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der
Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich
verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 520 E. 1 S. 521; 133
III 462 E. 2 S. 465; je mit Hinweisen).
1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG). Die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht
vollständig geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG), der für
Arbeitsstreitigkeiten massgebende Streitwert von Fr. 15'000.-- ist
überschritten (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdefrist
ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG).
1.2 Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten
werden kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (Art. 75 Abs. 1
BGG). Für Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können,
darf kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S.
527). Wurde keine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, so ist daher auf
Rügen, die mit diesem Rechtsmittel einer weiteren kantonalen Instanz hätten
vorgetragen werden können, mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen
Entscheids nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 26. November 2008 keine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht
erhoben. Dennoch macht sie vor Bundesgericht diverse Verletzungen der aus Art.
29 Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht und aktenwidrige bzw. willkürliche
Sachverhaltsfeststellungen geltend. Diese von den Beschwerdeführern mit
Beschwerde in Zivilsachen erhobenen Rügen hätten dem Kassationsgericht des
Kantons Zürich nach § 281 ZPO/ZH mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen werden
können (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 16 ff. zu § 281 ZPO/ZH). Darauf kann im
vorliegenden Beschwerdeverfahren mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen
Entscheids (Art. 75 Abs. 1 BGG) nicht eingetreten werden.
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde
mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft
das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht
der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt,
worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der
Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.1; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749).
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe Bundesrecht verletzt,
indem sie die Vergütung gemäss der Klausel unter dem Titel "13th Month Annual
Bonus Payment" nicht als Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, sondern als
Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR qualifiziert habe. Die
Beschwerdeführerin habe die Klausel als Zusicherung eines fixen 13.
Monatslohnes aufgefasst.
2.1 Die Vorinstanz erwog, dass es gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 4C.426/
2005 vom 28. Februar 2006 bei Vergütungen mit Lohncharakter nicht zulässig sei,
einen Stichtag zu vereinbaren, an dem ein noch ungekündigtes Arbeitsverhältnis
vorliegen muss. Anders sei dies jedoch bei freiwilligen Zahlungen, die im
Grundsatz wie auch hinsichtlich der Höhe vom Ermessen der Arbeitgeberin
abhängig seien (Gratifikationen). Ein solches Ermessen liege unter anderem dann
vor, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten
Geschäftsergebnisses abhänge, sondern auch von der subjektiven Einschätzung der
persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin. Weiter dürfe die
Gratifikation lediglich akzessorischen Charakter in Bezug auf den Lohn haben.
Diese Kriterien erachtete die Vorinstanz im vorliegenden Fall als erfüllt, da
die Zusatzleistung einerseits von einer befriedigenden persönlichen
Arbeitsleistung im jeweiligen Jahr abhängig gemacht werde ("Subject to
satisfactory annual individual performance appraisal results of the Employee
...") und andererseits die Höhe der Vergütung nicht genau beziffert, sondern
nur der Rahmen von bis zu einem Monatslohn auf der Basis des jeweiligen
Dezemberlohnes festgelegt wurde ("... payment of upto 1.0 month basic salary
... upon the monthly basic salary for December."). Damit sei die Zahlung als
solche wie auch deren Höhe dem Ermessen der Beschwerdegegnerin bzw. deren
Einschätzung der Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin anheim gestellt. Zudem
sei der maximale Vergütungsbetrag von einem Monatslohn nicht derart hoch, dass
er im Vergleich zum ordentlichen Lohn ein überragendes Gewicht bekäme, so dass
er nach Treu und Glauben als Lohnbestandteil betrachtet werden müsse.
2.2 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art.
18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen
bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte
Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive
Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der Ausnahmen von Art.
105 Abs. 2 und 3 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren
entzogen ist. Der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten
Vertragsauslegung ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel (BGE 131 III
467 E. 1.1). Auch bei der objektivierten Auslegung von Willenserklärungen ist
das Bundesgericht allerdings an die Feststellungen des kantonalen Gerichts über
die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten gebunden
(Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 24 E. 4 S. 27 f.;
131 III 606 E. 4.1 S. 611; je mit Hinweisen).
2.3 Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben
dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des
Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich dadurch
aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen
des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest
teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 129 III 276 E. 2; 131 III 615 E. 5.2 S.
620). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung
der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen,
wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten
Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der
persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird
(Urteil 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.3). Überdies darf eine
Gratifikation, um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, neben dem Lohn
nur eine zweitrangige Bedeutung haben (BGE 131 III 615 E. 5.2. S. 621).
2.4 Die Vorinstanz ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass die hier in Frage
stehende Vertragsklausel sämtliche der genannten Merkmale einer Gratifikation
enthält. Aus dem Titel der Klausel lässt sich entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ebensowenig etwas anderes schliessen, wie aus der Tatsache,
dass die Zahlung im Dezember erfolgt. Der Gratifikationscharakter kann auch
nicht aufgrund des fixierten Maximalbetrags der Vergütung in Frage gestellt
werden, denn entscheidend ist einzig, dass ein Spielraum bei der Festsetzung
des Betrages besteht.
Es ist weiter unerheblich, ob die Beschwerdeführerin die Klausel subjektiv als
Zusicherung eines fixen 13. Monatslohnes verstanden hat, denn darauf kann und
darf jedenfalls angesichts der klaren Formulierung nach Treu und Glauben nicht
geschlossen werden. Von der Vorinstanz festgestellte äussere Umstände, die auf
eine gegenteilige Auslegung schliessen liessen, liegen nicht vor.
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie die fragliche
Klausel als Gratifikationsabrede im Sinne von Art. 322d OR ausgelegt und
qualifiziert hat. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es
folglich auch zulässig, die Ausrichtung der Vergütung davon abhängig zu machen,
dass die Arbeitnehmerin am 23. Dezember noch in einem Arbeitsverhältnis zur
Beschwerdegegnerin steht (vgl. BGE 109 II 447 E. 5c S. 448; Urteil 4C.426/2005
vom 27. Februar 2006 E. 5.2.1).
3.
Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie habe ihr zu Unrecht
keine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zugesprochen und damit
Art. 336 OR, Art. 2 ZGB und Art. 328 OR verletzt.
3.1 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführerin die
Kündigung in einem persönlichen Gespräch im Büro ihres Vorgesetzten und in
Anwesenheit des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin eröffnet worden. Die
Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass es nicht den allgemeinen
Gepflogenheiten entspreche, bei der Eröffnung einer Kündigung einen
Rechtsanwalt beizuziehen. Sie habe sich wie eine Verbrecherin gefühlt, die aus
dem Betrieb gejagt werde. Die Art und Weise der Kündigung sei daher entgegen
der Auffassung der Vorinstanz keineswegs schonend erfolgt.
Weiter seien die von der Vorinstanz festgestellten, anlässlich des
Kündigungsgesprächs von der Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin
vorgebrachten Vorwürfe des illoyalen, allenfalls geschäftsschädigenden
Verhaltens sowie der allfälligen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen schwer
persönlichkeitsverletzend. Diese haltlosen Vorwürfe hätten entgegen der
Auffassung der Vorinstanz durchaus einen strafrechtlich relevanten Inhalt. Die
Beschwerdeführerin sei in ihrem Ehrgefühl verletzt worden, ein achtbarer,
verantwortungs- und pflichtbewusster Mensch zu sein. Zudem habe auch eine
erhöhte Fürsorgepflicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerdeführerin mit
entsprechend erhöhten Anforderungen an das Kündigungsmotiv bestanden. Diese
habe die Beschwerdegegnerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebenfalls
verletzt.
3.2 Das Schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Grundsatz der
Kündigungsfreiheit aus (vgl. Art. 335 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116; 131
III 535 E. 4.1 S. 537 f.; 127 III 86 E. 2a S. 88). Für die Rechtmässigkeit
einer Kündigung bedarf es deshalb grundsätzlich keiner besonderen Gründe.
Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen
Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese
Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine
Rechtsmissbrauchsverbot. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR
aufgeführten - weitere Tatbestände ohne weiteres denkbar und vom Bundesgericht
auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110; 132 III
115 E. 2.1 S. 116 f.). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen
voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener
der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 132 III 115
E. 2.1 S. 117; 131 III 535 E. 4.2 S. 538).
Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an.
Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie
die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung
rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie
darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und
Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b
S. 73; 118 II 157 E. 4b/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten,
namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung,
kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2 S.
117). Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR
verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu
schützen, wozu auch die persönliche und berufliche Ehre zu zählen ist (Wolfgang
Portmann, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 328 OR). Er hat
sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die
Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu enthalten und diese auch gegen
Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Diese
Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art.
321a OR; BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117, 257 E. 5.1 S. 259). Ein bloss
unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des
Arbeitgebers genügt indessen noch nicht, um die Kündigung als missbräuchlich
erscheinen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss
unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 132 III 115 E. 2.3 S. 118; 131
III 535 E. 4.2 S. 539; 128 III 129 nicht publizierte E. 3, SJ 2002 I S. 389
ff.).
3.3 Der Vorwurf des illoyalen Verhaltens und besonders der Verletzung von
Geschäftsgeheimnissen kann zwar durchaus geeignet sein, die persönliche und
berufliche Ehre eines Arbeitnehmers zu beeinträchtigen. Damit eine
Persönlichkeitsverletzung jedoch als so schwerwiegend einzustufen ist, dass
eine in deren Umfeld ausgesprochene Kündigung missbräuchlich erscheint, müssen
erschwerende Umstände hinzutreten, wie z.B. die Äusserung der
persönlichkeitsverletzenden Aussagen auch gegenüber betriebsfremden Dritten.
Dass anlässlich von Kündigungen auch Gründe genannt werden, die dem Ehrgefühl
des Arbeitnehmers zuwiderlaufen können, liegt in der Natur der Sache und kann
dem Arbeitgeber nicht per se zum Vorwurf gemacht werden. Ein einmalig
geäusserter Vorwurf des illoyalen Verhaltens sowie einer möglichen
Geschäftsgeheimnisverletzung anlässlich des Kündigungsgesprächs stellt
jedenfalls kein Verhalten dar, das eine Entschädigung wegen missbräuchlicher
Kündigung rechtfertigen würde.
Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass
schon die blosse Anwesenheit eines Rechtsvertreters anlässlich des
Kündigungsgesprächs eine Missbräuchlichkeit der Kündigung indiziert. Es kann
einem Arbeitgeber nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich beim
Kündigungsgespräch durch den Rat eines anwesenden Rechtsvertreters gegen
rechtliche Risiken absichert.
Weiter ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin eine
erhöhte Fürsorgepflicht für die Beschwerdeführerin gehabt haben soll, zumal
diese im Kündigungszeitpunkt erst zweieinviertel Jahre in ihrem Betrieb tätig
war.
3.4 Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin einen Widerspruch zwischen den
Kündigungsgründen und den guten früheren Arbeitszeugnissen. Daraus will sie ein
treuwidriges Verhalten der Beschwerdegegnerin ableiten. Die Vorinstanz habe
Bundesrecht verletzt, indem sie daraus keinen Missbrauchsgrund abgeleitet habe.
Diese Rügen gehen zum Vornherein ins Leere, da sie sich auf einen bloss
behaupteten, von der Vorinstanz nicht festgestellten Sachverhalt stützen.
Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine
willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. eine willkürliche Anwendung des
kantonalen Prozessrechts vorwirft, ist sie mangels Ausschöpfung des kantonalen
Instanzenzugs nicht zu hören (vorne E. 1.2).
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Hurni