I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.250/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
4A_250/2009
Urteil vom 10. September 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE), Stauffacherstrasse 65/
59g, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Unox S.r.l.,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Gasser.
Gegenstand
Schutzverweigerung gegenüber einer internationalen Markenregistrierung,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 9.
April 2009.
Sachverhalt:
A.
Die Unox S.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist Inhaberin der international
registrierten Marke Nr. 820 974 "UNOX" (fig.) mit Basiseintragung in Italien.
Das Zeichen sieht wie folgt aus:
Für die Schweiz wurde bezüglich folgender Waren der Klasse 11 Schutz begehrt
(Notification der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, OMPI,
vom 16. Februar 2006):
Klasse 11
Fours, à l'exception des fours pour expériences, fours gaz à convection pour
restaurants, fours électriques à convection pour restaurants, fours électriques
mixtes (convection-vapeur) pour restaurants, fours à gaz mixtes
(convection-vapeur) pour restaurants, fours électriques statiques à pizzas,
fours gaz statiques à pizzas, fours électriques à convection pour pizzas, fours
gaz à convection pour pizzas, grils (cuiseurs), plans et plaques de cuisson en
vitrocéramique, grille-pain, comptoirs chauffés pour aliments appareils de
chauffage, de production de vapeur, de cuisson, de réfrigération, de séchage,
de ventilation.
Am 9. Januar 2007 erliess das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum
(IGE; Beschwerdeführer) eine "Notification de refus provisoire total (sur
motifs absolus)" gegen die Marke der Beschwerdegegnerin mit der Begründung, das
Zeichen enthalte die gemäss Bundesgesetz zum Schutz von Namen und Zeichen der
Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher
Organisationen vom 15. Dezember 1961 (NZSchG; SR 232.23) geschützte Abkürzung
"UNO" und verstosse somit gegen das NZSchG.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 bestritt die Beschwerdegegnerin die Auffassung
des IGE und machte geltend, dass der hinzugefügte Buchstabe "X" und die
grafische Gestaltung des Zeichens genügend Distanz zur Abkürzung der Vereinten
Nationen schaffen würden. Gesamthaft betrachtet handle es sich um eine
Fantasiebezeichnung. Zudem verwies die Beschwerdegegnerin auf Voreintragungen
mit dem Bestandteil "UNO".
Mit Verfügung vom 10. Januar 2008 verweigerte das IGE der internationalen
Registrierung Nr. 820 974 "UNOX" (fig.) für alle beanspruchten Waren der Klasse
11 den Markenschutz in der Schweiz gestützt auf Art. 6ter und 6quinquies lit.
B. Ziff. 2 und 3 der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen
Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) sowie
Art. 2 lit. d i.V.m Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11). Zur Begründung
führte es im Wesentlichen aus, aufgrund der grafischen Ausgestaltung liege eine
Auftrennung des Zeichens in die Bestandteile "UNO" und "X" auf der Hand; "UNO"
werde als selbständiges Element wahrgenommen und gehe wegen der Grafik nicht
als Bestandteil einer Fantasiebezeichnung im ganzen Wortkonstrukt "UNOX" unter.
B.
Mit Urteil vom 9. April 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen von
der Markeninhaberin eingelegte Beschwerde gut, hob die Verfügung des IGE vom
10. Januar 2008 auf und wies das IGE an, der Marke IR 820 974 UNOX (fig.) den
Schutz für das Gebiet der Schweiz für alle beanspruchten Waren der Klasse 11
vollumfänglich zu gewähren. Es kam in Würdigung des Gesamteindrucks der Marke
zum Schluss, dass diese als Fantasiebezeichnung wahrgenommen werde. Weder die
Fachkreise noch der Durchschnittsbetrachter würden im Zeichen ein UNO-Sigel
erkennen, jedenfalls nicht auf den ersten Blick und ohne besonderen
Fantasieaufwand. Vielmehr würden sie "UNOX" als ein Wort lesen, da das "X" ohne
Zwischenraum an die Buchstabenfolge UNO anschliesse und dieselbe Schriftgrösse
aufweise. Klanglich und inhaltlich erinnere es an "INOX", eine gebräuchliche
Bezeichnung für rostfreien Stahl. Dieser Sinngehalt sei mit Blick auf die
beanspruchten Waren der Klasse 11 auch besonders naheliegend. Demgegenüber
würde eine Verbindung des UNO-Sigels mit dem Buchstaben "X" schon per se, erst
recht aber auf einer schwarz-weissen ellipsenförmigen Grundfläche, keine
sinnhaftigen Assoziationen mit den Vereinten Nationen wecken. Dies gelte umso
mehr, als die Marke Öfen für Gastrobetriebe und verwandte Produkte kennzeichne.
Auch deshalb werde die in ihr enthaltene Buchstabenfolge "UNO" nicht separat
wahrgenommen und als UNO-Sigel betrachtet. Da die Buchstabenfolge "UNO" in der
Marke "UNOX" nicht als Sigel der Vereinten Nationen (oder als Nachahmung
desselben) wahrgenommen werde, unterliege das Zeichen auch nicht den Regeln des
NZSchG. Es komme kein absoluter Ausschlussgrund zum Tragen.
C.
Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vom 9. April 2009 aufzuheben und der internationalen
Registrierung Nr. 820 974 UNOX (fig.) den Schutz in der Schweiz vollumfänglich
zu verweigern.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts zu bestätigen. Es sei die internationale Marke UNOX
(fig.; IR 820 974) der Beschwerdegegnerin in der Schweiz vollumfänglich zum
Schutz zuzulassen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf eine
Vernehmlassung.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2009 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt.
Erwägungen:
1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG
die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73 BGG). Der
angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend den Schutz der
internationalen Registrierung Nr. 820 974 UNOX (fig.) in der Schweiz ab und ist
demnach als Endentscheid zu qualifizieren (Art. 90 BGG). Der für die Beschwerde
in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG; BGE 133 III 490 E. 3 S. 491 f.). Nach Art. 76 Abs. 2 BGG steht das
Beschwerderecht namentlich in Markenregistersachen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff.
2 BGG) auch den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es
vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene
Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Art.
29 Abs. 3 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1) sieht
vor, dass das IGE in seinem Zuständigkeitsbereich zur Beschwerde an das
Bundesgericht berechtigt ist. Die Registrierung von Marken gehört zum
Zuständigkeitsbereich des IGE (Art. 2 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24.
März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges
Eigentum [IGEG, SR 172.010.31]), weshalb das IGE zur Beschwerde legitimiert
ist. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG) wurde eingehalten.
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Die Markeninhaberin hat ihren Sitz in Italien. Italien und die Schweiz
haben sowohl das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von
Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) als auch
das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale
Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) ratifiziert. In den Beziehungen
zwischen Staaten, die Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des MMA
(Stockholmer Fassung) sind, findet nur das MMP Anwendung (Art. 9sexies Abs. 1
lit. a MMP).
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP hat das IGE das Recht, nach Mitteilung einer
internationalen Markenregistrierung eine Schutzverweigerung für die Schweiz zu
erklären. Es muss sich hierfür auf einen der in der PVÜ genannten Gründe
stützen können. Vorliegend berief sich das IGE in seiner "Notification de refus
provisoire total" vom 9. Januar 2007 und in der Verfügung vom 10. Januar 2008
auf Art. 6ter und 6quinquies lit. B. Ziff. 2 und 3 PVÜ sowie Art. 2 lit. d
i.V.m Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG und Art. 1 und 2 NZSchG.
2.2 Eine Schutzverweigerung ist unter anderem dann statthaft, wenn die Marke
gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstösst, wobei eine
Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche Ordnung verstossend
angesehen werden kann, weil sie einer Vorschrift des Markenrechts nicht
entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die öffentliche Ordnung
betrifft (Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ).
Nach Art. 2 lit. d MSchG sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die
guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen.
Da die Verletzung von geltendem Recht nach Art. 2 lit. d MSchG im PVÜ nicht
genannt ist, kann dieser Schutzverweigerungsgrund gegenüber einer international
registrierten Marke nur dann angeführt werden, wenn der Verstoss gegen
geltendes Recht gleichzeitig einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung oder
die guten Sitten darstellt (Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ).
2.3 Nach Art. 6ter Abs. 1 lit. a und b PVÜ ist die Schweiz verpflichtet, die
Eintragung der Wappen, Flaggen und anderen Kennzeichen, Sigel oder
Bezeichnungen der internationalen zwischenstaatlichen Organisationen, denen ein
oder mehrere Verbandsländer angehören, sowie jeder Nachahmung im heraldischen
Sinn als Fabrik- oder Handelsmarken oder als Bestandteile solcher
zurückzuweisen und den Gebrauch dieser Zeichen durch geeignete Massnahmen zu
verbieten, sofern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben.
In Nachachtung dieser internationalen Verpflichtung erliess die Schweiz das
NZSchG. Mit ihrer Zustimmung zur Aufnahme des europäischen Sitzes der Vereinten
Nationen hatte sich die Schweiz stillschweigend bereit erklärt, alle
notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um dieser Organisation eine ungestörte
Tätigkeit auf ihrem Staatsgebiet zu ermöglichen. Dazu zählte nach Auffassung
des Bundesrates auch die Pflicht, den Namen und das Zeichen der Organisation
der Vereinten Nationen ausdrücklich gegen die Benützung durch nicht ermächtigte
Dritte zu schützen (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1961 zum Entwurf
eines Bundesgesetzes zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der
Vereinigten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen, BBI 1961 l
1330 ff., 1331). Das NZSchG will demnach unter anderem verhindern, dass durch
einen unautorisierten Gebrauch der geschützten Zeichen das Ansehen der
Vereinten Nationen beeinträchtigt wird oder die internationalen Beziehungen der
Schweiz gestört werden könnten. Insofern fallen seine Bestimmungen in den
Bereich der öffentlichen Ordnung (vgl. Lucas David, Basler Kommentar, N. 71 zu
Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, N.
260 zu Art. 2 MSchG). Die Verletzung des NZSchG kommt somit einem Verstoss
gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ
gleich.
2.4 Art. 1 Abs. 1 NZSchG untersagt, ohne ausdrückliche Ermächtigung des
Generalsekretärs der Organisation der Vereinten Nationen folgende, der Schweiz
mitgeteilte Kennzeichen dieser Organisation zu benützen: ihren Namen (in
irgendwelcher Sprache), ihre Sigel (in den schweizerischen Amtssprachen oder in
englischer Sprache) sowie ihre Wappen, Flaggen und anderen Zeichen. Art. 1 Abs.
2 NZSchG erstreckt dieses Verbot auch auf Nachahmungen dieser Kennzeichen. Art.
2 NZSchG dehnt es auf Kennzeichen von Spezialorganisationen der Vereinten
Nationen sowie angeschlossener zwischenstaatlicher Organisationen aus.
Der Schutz des NZSchG geht deutlich weiter als derjenige, den die
Minimalvorschrift von Art. 6ter PVÜ bietet: Das NZSchG verbietet die Nachahmung
schlechthin, nicht nur die Nachahmung "im heraldischen Sinn". Sodann untersagt
es die Verwendung der geschützten Kennzeichen auch in Dienstleistungsmarken und
Geschäftsfirmen. Und schliesslich setzt es keine Verwechslungsgefahr voraus.
Der schweizerische Gesetzgeber hat keinen Gebrauch von der diesbezüglichen
Einschränkungsmöglichkeit nach Art. 6ter Abs. 1 lit. c PVÜ gemacht. Es kommt
somit nach dem NZSchG nicht darauf an, ob die Benutzung oder Eintragung des
Kennzeichens geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen
der betreffenden Organisation und den Wappen, Flaggen, Kennzeichen, Sigel oder
Bezeichnungen hervorzurufen oder das Publikum über das Bestehen einer
Verbindung zwischen dem Benutzer und der Organisation irrezuführen (BGE 105 ll
135 E. 2c S. 139 f.; Botschaft, a.a.O., S. 1333; JOSEPH VOYAME, La protection
des noms et emblèmes des organisations intergouvernementales en droit suisse,
in: Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, 1990, S. 643 ff., S. 645
f.; David, a.a.O., N. 83 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 275 zu Art. 2
MSchG).
2.5 Das NZSchG untersagt jeglichen Gebrauch eines geschützten Kennzeichens, sei
es, dass dieses allein oder als Teil eines Ganzen verwendet wird (VOYAME,
a.a.O., S. 650). Bei der Beurteilung, ob eine Nachahmung oder eine Übernahme
eines geschützten Kennzeichens vorliegt, ist demnach einzig der betreffende
Teil der Marke in Betracht zu ziehen. Die weiteren Elemente bzw. der
Gesamteindruck des Zeichens sind für diese Beurteilung nicht ausschlaggebend.
Von diesem Verbot des Gebrauchs besteht immerhin dann eine Ausnahme, wenn das
Zeichen zwar eine geschützte Abkürzung unverändert übernimmt, dies jedoch nicht
erkennbar ist, weil die entsprechende Buchstabenfolge in einem ganzen Wort oder
einer Fantasiebezeichnung eingebettet ist und darin gewissermassen "untergeht"
(z.B. "étoile"; Beispiele bei VOYAME, a.a.O., S. 650) oder weil dieser im
Rahmen der gesamten Ausgestaltung des Zeichens eine weitere eigenständige
Bedeutung - sei es als beschreibender Begriff oder generische Bezeichnung der
Alltagssprache - zukommt (z.B. "Uno Due Tre", oder "who knows whom AG"; VOYAME,
a.a.O., S. 651; vgl. auch die Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli
2008 Ziff. 7.4, www.ige.ch). In diesen Fällen besteht kein Bedürfnis die
Verwendung der Buchstabenfolge zu verbieten. Zu bedenken ist dabei auch, dass
ein Ausschluss solcher Buchstabenfolgen ohne Rücksicht auf den Gesamteindruck
des Zeichens namentlich im zweitgenannten Fall dazu führen könnte, dass dem
Wirtschaftsverkehr grundlegende Bezeichnungen entzogen würden. Nur im Rahmen
der Prüfung, ob ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinn gegeben ist, können der
Gesamteindruck des Zeichens und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
eine Rolle spielen. Nichts anderes ergibt sich aus der von der
Beschwerdegegnerin angerufenen Literaturstelle bei MARBACH, erwähnt dieser
Autor die Berücksichtigung des Gesamteindrucks doch just im Zusammenhang mit
der Marke "Uno Due Tre", bei welcher die Bedeutung von "Uno" als italienisches
Zahlenwort im Vordergrund steht (MARBACH, Markenrecht, SIWR III/1, 2. Aufl.,
2009, S. 197, Rz. 647, Fn. 846).
2.6 Das NZSchG statuiert ein absolutes Benutzungsverbot der geschützten
Kennzeichen. Wie dargelegt, ist es nicht relevant, ob eine Verwechslungsgefahr
besteht bzw. ob das Zeichen eine gedankliche Verbindung zu den Vereinten
Nationen weckt oder nicht. Daher spielt auch die Natur der Waren und
Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht wird, keine Rolle (VOYAME,
a.a.O., S. 648 f.).
2.7 Schliesslich ist auf einen kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts
zum Rotkreuzgesetz (Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des
Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes [SR 232.22]) hinzuweisen (BGE 134 III
406). Darin hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verwendung des
Rotkreuzzeichens oder eines mit ihm verwechselbaren Zeichens als Bestandteil
einer Marke schlechthin untersagt ist, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung
ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder
Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Ob eine Gefahr der
Verwechslung bzw. der gedanklichen Verbindung zur Organisation des Roten
Kreuzes bestehe, sei unerheblich (BGE 134 III 406 E. 5.2 S. 412 mit Hinweis auf
BGE 105 II 135 E. 2c S. 159 f. zum NZSchG, welches einen im Wesentlichen
gleichen Schutz gewähre wie das Rotkreuzgesetz). Abzustellen sei auf den
fraglichen Markenbestandteil für sich allein, nicht auf den Gesamteindruck (BGE
134 III 406 E. 5.2 S. 412).
3.
Die Vorinstanz verkennt die vorerwähnten Grundsätze im angefochtenen Urteil,
was der Beschwerdeführer zu Recht rügt.
3.1 Mit der Buchstabenfolge "UNO" übernimmt das streitbetroffene Zeichen das
geschützte Sigel der Organisation der Vereinten Nationen integral. Damit ist
unabhängig vom Gesamteindruck des Zeichens oder der Schaffung einer
Verwechslungsgefahr grundsätzlich von einem Verstoss gegen das Benutzungsverbot
des NZSchG auszugehen. Die Frage, ob eine Nachahmung des UNO-Sigels vorliegt,
stellt sich angesichts der integralen Übernahme nicht. Zu prüfen ist einzig, ob
ein Ausnahmefall gemäss vorstehender Erwägung 2.5 gegeben ist.
Dies ist zu verneinen. So ist davon auszugehen, dass sich die Buchstabenfolge
"UNO" aufgrund ihrer Ausgestaltung in einem hellen Farbton deutlich vom
nachfolgenden dunkel gehaltenen Buchstaben "X" abhebt und als eigenständiger
Zeichenbestandteil erscheint. Aufgrund der Umkehrung der Hell/
Dunkel-Ausgestaltung wird das Wort "UNOX" in der Wahrnehmung in die zwei
separaten Elemente "UNO" und "X" aufgetrennt. Die Beschwerdegegnerin bringt
vor, klanglich werde das Zeichen "UNOX" als Einheit wahrgenommen. Dies ist
nicht zwingend. Gerade wegen der unterschiedlichen grafischen Ausgestaltung ist
durchaus denkbar, dass "UNOX" nicht in einem Wort, sondern getrennt als "UNO" -
"X" ausgesprochen wird. Entscheidend ist, dass jedenfalls in der visuellen
Wahrnehmung "UNO" deutlich als eigenständiger Markenbestandteil hervortritt.
Die grafische Ausgestaltung indiziert klar eine Aufteilung in die beiden
Elemente "UNO" und "X". Die hell geschriebenen Buchstaben "UNO" stechen auf dem
dunklen Hintergrund sogar deutlich hervor. Es kann daher nicht gesagt werden,
sie gingen in der ganzen Buchstabenfolge "UNOX" unter. Die Auffassung der
Vorinstanz, die unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks ein Fantasiezeichen
angenommen hat, lässt sich nicht halten.
3.2 Wie dargelegt (Erwägung 2.4 und 2.6), spielt es keine Rolle, ob das Zeichen
eine Assoziation zu den Vereinten Nationen hervorruft und für welche Waren und
Dienstleistungen es beansprucht wird. Die Erwägungen der Vorinstanz, wonach
weder die Fachkreise noch der Durchschnittsbetrachter einen gedanklichen Bezug
zu den Vereinten Nationen herstellten, schon gar nicht, wenn man die
beanspruchten Waren, d.h. Öfen für Gastrobetriebe und verwandte Produkte, in
Betracht ziehe, gehen daher ins Leere.
3.3 Beim in der streitgegenständlichen Marke enthaltenen eigenständigen
Zeichenelement "UNO" muss von einer erkennbaren integralen Übernahme der
Abkürzung "UNO" der Vereinten Nationen ausgegangen werden, die gegen Art. 1
NZSchG verstösst. Dem strittigen Zeichen ist demnach gestützt auf Art. 6ter und
6quinquies lit. B. Ziff. 3 PVÜ sowie Art. 2 lit. d i.V.m Art. 30 Abs. 2 lit. c
MSchG und mit Art. 1 und 6 Abs. 2 NZSchG der Schutz in der Schweiz zu
verweigern.
4.
Die Beschwerdegegnerin beruft sich in der Beschwerdeantwort im Hinblick auf
"die gebotene Gleichbehandlung" wiederum auf die vor dem IGE geltend gemachten
Voreintragungen. Soweit sie sich vor Bundesgericht erstmals auf weitere
Voreintragungen beruft, kann sie nicht gehört werden (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die
Vorinstanz brauchte sich zu den Voreintragungen nicht zu äussern, da sie die
Beschwerde der Markeninhaberin guthiess. In seiner Verfügung bzw. in der
Vernehmlassung zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht führte das IGE
aus, die Voreintragung CH 354 399 UNOS sei aus dem Markenregister gelöscht
worden. CH 537 133 UNOR und CH 383 832 UNOX seien unbestimmte Wortmarken, bei
denen das geschützte Sigel "UNO" - im Vergleich zum mit Grafik versehenen
strittigen Zeichen - vom Abnehmer nicht mehr eigenständig wahrgenommen werde.
Bei CH 388 365 unoX (fig.) schliesslich handle es sich um eine alte Marke,
deren abweichende Beurteilung den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletze.
Die Beschwerdegegnerin hält dem nichts Überzeugendes entgegen und zeigt nicht
auf, dass die angerufenen Voreintragungen wirklich mit dem vorliegenden,
grafisch ausgestalteten Zeichen vergleichbar sind. Selbst wenn es sich dabei um
vergleichbare Fälle handeln würde, könnte sich die Beschwerdegegnerin nur noch
auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen, nachdem sich die Auffassung des IGE,
dem vorliegend strittigen Zeichen sei wegen Verstosses gegen Art. 1 NZSchG der
Schutz in der Schweiz zu verweigern, als rechtens herausgestellt hat, und damit
die Voreintragungen fehlerhaft gewesen wären. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise
anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden
Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft
nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 134 V 34 E. 9; 127 I 1 E. 3a
S. 2 f.; Urteil 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3, in: sic! 2005 S. 278).
Solches tut die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 9. April 2009 wird aufgehoben.
Der internationalen Registrierung Nr. 820 974 UNOX (fig.) wird der Schutz in
der Schweiz vollumfänglich verweigert.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer