I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.248/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_248/2009
Urteil vom 27. Oktober 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.
Parteien
X.________ Versicherungs-AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marc Russenberger und Franziska Rhiner,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Mattmann.
Gegenstand
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden,
Zivilabteilung Grosse Kammer,
vom 29. September 2008.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdegegner) war alleiniger Verwaltungsrat der Y.________ AG
mit Sitz in D.________. Der im Handelsregister aufgeführte Zweck der
Gesellschaft lautete auf Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der
Baubranche. Am 26. November 2004 wurde über die Y.________ AG der Konkurs
eröffnet.
Der unangefochten gebliebene Kollokationsplan des Konkursamtes Nidwalden
beinhaltet Forderungen in der Höhe von Fr. 25'096'995.70. Die in Deutschland
ansässige X.________ Versicherungs-AG (Beschwerdeführerin) wurde mit einer
Forderung von Fr. 24'980'955.18 kolloziert. Sie liess sich von der
Konkursverwaltung mit Verfügung vom 10. Oktober 2005 die Schaden- und
Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber allen mit der Verwaltung,
Geschäftsführung oder Kontrolle betrauten Personen abtreten.
B.
Die Beschwerdeführerin reichte am 13. Juni 2006 gegen den Beschwerdegegner beim
Kantonsgericht Nidwalden eine aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage ein.
Sie belangte ihn, unter Nachklagevorbehalt, auf Bezahlung von EUR 2'000'000.--.
Zur Begründung führte sie aus, die Klage behandle einen zivilrechtlichen
Teilaspekt eines grösseren Betrugsfalls im Zusammenhang mit einer
Grundstücksüberfinanzierung. Es gehe vorliegend ausschliesslich um die
zivilrechtliche Verantwortlichkeit des einzigen Verwaltungsrats der von
B.________ und C.________ zu betrügerischen Machenschaften verwendeten
schweizerischen Y.________ AG. Hintergrund sei die Finanzierung bzw. der Erwerb
eines Klinikkomplexes in E.________. Mit Urteil vom 23. Mai 2007 bejahte das
Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung, Grosse Kammer II, das Vorliegen einer
Pflichtverletzung des Beschwerdegegners, wies die Verantwortlichkeitsklage
jedoch infolge fehlenden Nachweises bzw. fehlender Substantiierung des Schadens
ab.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Appellation beim Obergericht
des Kantons Nidwalden. Sie beantragte, das Urteil des Kantonsgerichts vom 23.
Mai 2007 aufzuheben und den Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr EUR
2'000'000.-- zu bezahlen. Vom Nachklagevorbehalt sei Vormerk zu nehmen. Mit
Urteil vom 29. September 2008 wies das Obergericht die Appellation ab. Es kam
zum Schluss, dass es bereits an einer durch den Beschwerdegegner begangenen
Pflichtverletzung fehle.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 29. September 2008 aufzuheben
und die Klage gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines
Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner begehrt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz
verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender
Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1
BGG). Der Streitwert übersteigt die Grenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs.
1 lit. b BGG bei Weitem. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt
sind, ist - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung der erhobenen
Rügen (Art. 42 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich"
(BGE 135 II 145 E. 8.1 S. 153).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen
eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die
Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f.).
2.2 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht
schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen
Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht
bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist
(BGE 135 V 2 E. 1.3; 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 134 I 140 E. 5.4 S. 148; je mit
Hinweisen).
Zu beachten ist, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein
erheblicher Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Das
Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht sein
Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht,
erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl.
BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40).
2.3 Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin ihren rechtlichen Ausführungen
eine eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Soweit sie dabei über den von der
Vorinstanz festgestellten Sachverhalt hinausgeht, ohne rechtsgenügende
Sachverhaltsrügen zu erheben, ist sie damit nicht zu hören. Ferner sind die
Verweise der Beschwerdeführerin auf Ausführungen in ihren Eingaben im
kantonalen Verfahren unbeachtlich, hat doch die Begründung der Beschwerde in
der Eingabe selbst enthalten zu sein (vgl. BGE 126 III 198 E. 1d; 116 II 92 E.
2; 115 II 83 E. 3 S. 85; 115 Ia 27 E. 4a S. 30).
3.
Die vorliegende Streitigkeit betrifft aufgrund des Sitzes der
Beschwerdeführerin in Deutschland ein internationales Privatrechtsverhältnis.
Daher ist das anwendbare Recht von Amtes wegen zu prüfen (BGE 131 III 153 E. 3;
118 II 83 E. 2b). Die Vorinstanz und die Parteien gehen zutreffend von der
Anwendung schweizerischen Rechts aus, da sich die Verantwortlichkeitsklage
gegen den Beschwerdegegner als alleiniger Verwaltungsrat der Y.________ AG,
einer nach schweizerischem Recht organisierten Gesellschaft, richtet (vgl. Art.
154 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG).
4.
Vorliegend ist streitig, ob sich der Beschwerdegegner als alleiniger
Verwaltungsrat der konkursiten Y.________ AG nach Art. 754 OR verantwortlich
gemacht hat. Unbestritten ist demgegenüber, dass B.________ und C.________ im
Zusammenhang mit dem Erwerb der Kurklinik E.________ für die Y.________ AG
gehandelt haben. Ebenso ist unbestritten, dass die Handlungen der beiden
betrügerisch gewesen sind.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe eine
Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners zu Unrecht verneint. Sie rügt
eine Verletzung von Art. 716a, 717, 754 und 55 OR. Zudem erhebt sie mehrere
Sachverhaltsrügen und macht eventualiter eine Verletzung der Beweisregeln (Art.
8 ZGB), des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Willkürverbots (Art.
9 BV) geltend.
5.
Das Kantonsgericht bejahte eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners. Es
erwog, der Beschwerdegegner habe die Geschäftsführung der Y.________ AG an
B.________ und C.________ delegiert, ohne dass die dafür erforderlichen
formellen Voraussetzungen gegeben gewesen seien. Zwar habe die Y.________ AG
über eine Delegationsermächtigung in den Statuten verfügt, jedoch sei kein
Organisationsreglement vorgelegen. Die unbefugte Delegation habe daher keine
haftungsbeschränkende Wirkung entfaltet und dem Beschwerdegegner stehe der
Exkulpationsbeweis gemäss Art. 754 Abs. 2 OR nicht zur Verfügung.
Die Vorinstanz folgte dieser Auffassung nicht und verneinte eine
Pflichtverletzung. Sie führte insbesondere aus, bei der Generalvollmacht vom
23. Juni 2003 des Beschwerdegegners an B.________ handle es sich nicht um eine
integrale Delegation der Geschäftsführung, sondern um eine auf den Erwerb der
Kurklinik E.________ beschränkte Vollmacht. Die Einräumung der Vollmacht an
C.________ sei gleich zu beurteilen. Da vorliegend von einer befugten
Aufgabendelegation an Hilfspersonen auszugehen sei, stehe dem Beschwerdegegner
der Entlastungsbeweis nach der Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 OR zu, die in
allgemeiner Weise regle, was in Art. 754 Abs. 2 OR eine aktienrechtliche
Normierung erfahren habe. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der
Beschwerdegegner die Sorgfalt in der Auswahl, in der Instruktion und in der
Überwachung eingehalten habe. Auch die Pflicht zur zweckmässigen Organisation
des Betriebes habe er nicht verletzt.
6.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es habe sich bei der Beauftragung von
B.________ und C.________ durch den Beschwerdegegner bezüglich des Kaufs (und
der damit zusammenhängenden Geschäfte) des Klinikkomplexes um eine Delegation
organtypischer Aufgaben gehandelt. Demzufolge hätten die Voraussetzungen von
Art. 716b Abs. 1 OR vorliegen müssen. Da kein Organisationsreglement erlassen
worden sei, habe der Beschwerdegegner eine Pflichtwidrigkeit durch die
Nichtbeachtung der formellen Voraussetzungen von Art. 716b OR begangen. Zudem
handle es sich um eine unbefugte Delegation im Sinne von Art. 754 Abs. 2 OR.
Die Handlungen von B.________ und C.________ würden somit dem Beschwerdegegner
ohne die Möglichkeit eines Exkulpationsbeweises nach Art. 754 Abs. 2 OR
zugerechnet.
6.1 Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle
mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der
Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den
Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung
ihrer Pflichten verursachen. Wer die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise
einem anderen Organ überträgt, haftet nach Art. 754 Abs. 2 OR für den von
diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der
Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt
angewendet hat.
Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 OR auferlegen dem Verwaltungsrat die
Geschäftsführung und Vertretung der Aktiengesellschaft: Der Verwaltungsrat
vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 718 Abs. 1 OR). Er kann die
Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Dritten
(Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR). Der Verwaltungsrat kann zudem
Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Von Gesetzes
wegen bedarf es zur Übertragung der Vertretung weder einer statutarischen
Grundlage noch eines Organisationsreglements. Nach Art. 716 Abs. 2 OR führt der
Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung
nicht übertragen hat. Art. 716a OR beinhaltet als materielle Beschränkung einer
Delegation eine Liste unübertragbarer Aufgaben, während die formellen
Voraussetzungen einer befugten Übertragung in Art. 716b OR verankert sind. Die
Statuten können nach Art. 716b Abs. 1 OR den Verwaltungsrat ermächtigen, die
Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil
an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen. Werden
Geschäftsführungsaufgaben übertragen und fehlt es an einem
Organisationsreglement, so handelt es sich um eine unbefugte Delegation. Als
Konsequenz einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung können sich die
delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbeschränkung
berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht
offen (Urteil 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.).
6.2 Unbestrittenermassen bestand vorliegend gemäss Statuten die Möglichkeit
einer Delegation von Geschäftsführungsaufgaben, während ein
Organisationsreglement indessen nicht erlassen wurde. Im Folgenden gilt es
daher abzuklären, ob der Beschwerdegegner - wie von der Beschwerdeführerin
behauptet - die Geschäftsführung im Sinne von Art. 716 Abs. 2 OR an B.________
und C.________ übertragen hat.
6.3
6.3.1 Der Begriff "Geschäftsführung" ist gesetzlich nicht definiert. Die Lehre
versteht unter der Geschäftsführung im weiteren Sinn sämtliche auf die
Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichteten Tätigkeiten (Hans Berweger, Die
Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle im schweizerischen
Aktienrecht, Diss. Basel 1980, S. 21; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 2 N. 112; Bernhard Schulthess, Funktionen
der Verwaltung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1967, S. 70; Michael
Wegmüller, Die Ausgestaltung der Führungs- und Aufsichtsaufgaben des
schweizerischen Verwaltungsrates, Diss. Bern 2008, S. 6 und 92). Sie beinhaltet
die gesamte Willensbildung, Willensbetätigung und Willensverwirklichung im
Namen der Aktiengesellschaft (Schulthess, a.a.O., S. 70; Wegmüller, a.a.O., S.
6). Einerseits umfasst sie Vorgänge tatsächlicher Art wie Produktion,
Ausführung der Korrespondenz oder Organisation des Produktverkaufs und
andererseits Vorgänge rechtlicher Art wie den Abschluss von Rechtsgeschäften,
z.B. im Zusammenhang mit Einkauf, Verkauf, Anstellung von Personal oder Miete
von Geschäftslokalitäten (Berweger, a.a.O., S. 21; Meier-Hayoz/Forstmoser,
a.a.O., § 2 N. 112; Wegmüller, a.a.O., S. 6 f.).
Die Geschäftsführung im weiteren Sinn weist sowohl eine interne als auch eine
externe Seite auf (Berweger, a.a.O., S. 21; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 30 N. 77). Die interne Seite, die
Geschäftsführung im engeren Sinn, betrifft die gesellschaftsinternen Funktionen
und somit die Stellung der Geschäftsführer und die Auswirkungen ihrer Tätigkeit
im Verhältnis zur Gesellschaft. Sie beinhaltet diejenigen Elemente, die im
Innenverhältnis der Gesellschaft wirken. Materiell geht es allgemein formuliert
um die Teilnahme an der Willensbildung und um schöpferische, sachliche und
organisatorische Massnahmen (Rolf H. Weber, in: Schweizerisches Privatrecht,
Bd. II/4, Juristische Personen, 1998, S. 148; Wegmüller, a.a.O., S. 7; vgl.
auch Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 2 N. 113 f.). Die externe Seite der
Geschäftsführung im weiteren Sinn, die Vertretung, betrifft die
gesellschaftsexternen Aufgaben der Geschäftsführer und somit die Auswirkungen
ihrer Tätigkeit im Verhältnis zu Dritten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O.,
§ 30 N. 77; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 2 N. 113 und 115; Wegmüller,
a.a.O., S. 7).
6.3.2 Unter dem Begriff der Geschäftsführung nach Art. 716 Abs. 2 OR ist nicht
die Geschäftsführung im weiteren Sinn zu verstehen, sondern die
Geschäftsführung im engeren Sinn, das heisst die interne Leitung der
Gesellschaft (von Büren/Stoffel/Weber, Grundriss des Aktienrechts, 2. Aufl.
2007, S. 132; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 30 N. 78; Katja Roth
Pellanda, Organisation des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 2007, S. 229;
Wegmüller, a.a.O., S. 92 f.; a.A. Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 2 N. 116;
wohl auch Watter/Roth Pellanda, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3.
Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 716 OR). Die dem Verwaltungsrat auferlegte
Geschäftsführung im Sinne von Art. 716 Abs. 2 OR beinhaltet damit sämtliche
Elemente, die im Innenverhältnis der Gesellschaft wirken (Wegmüller, a.a.O., S.
93), wie etwa die Organisation von Produktion und Vertrieb, die Finanzplanung,
die Führung der Geschäftsbücher, die Leitung des Personals oder die Festlegung
der Ziele für Forschung und Entwicklung (von Büren/Stoffel/Weber, a.a.O., S.
132). Demgegenüber ist die externe Seite der Geschäftsführung im weiteren Sinn,
die Vertretung, separat in Art. 718 ff. OR geregelt.
6.4 Die vom Beschwerdegegner ausgestellte "Vollmacht mit Substitutionsbefugnis"
vom 23. Juni 2003 lautet wie folgt:
"Der Generalbevollmächtigte ist berechtigt, vor Behörden und Privaten die
erforderlichen Erklärungen und Unterschriften abzugeben, Verträge
abzuschliessen, sie öffentlich beurkunden zu lassen und zur Eintragung im
Grundbuch anzumelden, Vergleiche einzugehen, Gelder und andere Werte anzulegen
und in Empfang zu nehmen und dafür rechtsgültig zu quittieren, überhaupt alle
Angelegenheiten mit den Kompetenzen eines Generalbevollmächtigten zu erledigen.
Der Bevollmächtigte kann in seinem Namen und auf seine Verantwortung die
Ausübung der Befugnisse aus dieser Vollmacht einem Stellvertreter übertragen.
Die Vollmachtgeberin anerkennt hiermit alle Handlungen und Erklärungen seines
Bevollmächtigten oder seines Vertreters als für sie unbedingt
rechtsverbindlich."
6.5 Die Vorinstanz erwog, die vom Beschwerdegegner an B.________ erteilte
Generalvollmacht lasse - entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts - nicht
den Schluss zu, dass damit die Geschäftsführung integral übertragen worden sei.
Aus den Umständen ergebe sich vielmehr, dass die Formulierung
"Generalvollmacht" einzig zum Zweck erfolgt sei, alle möglichen Vertragsfälle
im Zusammenhang mit dem Klinikkauf abzudecken (Finanzierung, Kauf,
Versicherung, Schatzung, Bankverkehr, Behördenkontakte, etc.). Es habe sich um
eine auf den Erwerb der Kurklinik E.________ beschränkte Vollmacht gehandelt
und nicht um eine integrale Delegation der Geschäftsführung.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass die von B.________ im Zusammenhang mit
der Angelegenheit E.________ ausgeübten Tätigkeiten auch nicht Handlungen
betroffen hätten, die gemeinhin den Gesellschaftsorgangen vorbehalten seien.
Vielmehr habe die subordinierte Führung der Geschäfte (Kauf und Finanzierung
der Klinikanlage) im Vordergrund gestanden und nicht deren Leitung. Dem Betrieb
habe sich B.________ nicht angenommen. Sobald die Kurklinik gekauft worden sei,
habe der Beschwerdegegner die Geschäfte geführt. Der Beschwerdegegner sei es
auch gewesen, der die für den Betrieb notwendigen Überlegungen und Konzeptionen
angestellt habe. Damit stehe fest, dass B.________ keine eigentlichen
Geschäftsführungsaufgaben übertragen worden seien, er somit keine
organtypischen Aufgaben wahrgenommen habe und ihm auch kein (faktischer)
Organstatus zugekommen sei. Dasselbe gelte für die Einräumung der Vollmacht an
C.________.
6.6 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass mit der Erteilung der Vollmacht vom
23. Juni 2003 keine Geschäftsführung im Sinne von Art. 716 Abs. 2 OR übertragen
wurde. Nicht die interne Seite der Geschäftsführung, die Geschäftsführung im
engeren Sinn, wurde delegiert, sondern die externe Seite der Geschäftsführung,
die Vertretung. Daran vermag auch die von der Beschwerdeführerin ins Feld
geführte Spezialvollmacht für den Klinikkauf nichts zu ändern. Wenn die
Beschwerdeführerin ausführt, unter Geschäftsführung würden sämtliche auf die
Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichteten Tätigkeiten verstanden und die
Generalvollmachten würden dazu berechtigen, sämtliche Angelegenheiten der
Y.________ AG vorzunehmen, verkennt sie, dass unter der Geschäftsführung im
Sinne von Art. 716 ff. OR gerade nicht die Geschäftsführung im weiteren Sinn zu
verstehen ist (vgl. Erwägung 6.3.1 f.). Ebenso ist ihr Vorbringen unbehelflich,
wonach selbst bei Annahme, dass die Generalvollmacht lediglich alle möglichen
Vertragsfälle im Zusammenhang mit dem Klinikkauf abdecken solle,
Geschäftsführungsbefugnisse übertragen worden seien, da der praktisch einzige
Zweck der Gesellschaft in der Abwicklung dieses Kaufes bestanden habe. Denn wie
die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht festhielt, legte der Beschwerdegegner
die Strategie fest, während B.________ und C.________ lediglich die Abwicklung
des Kaufs innerhalb der Vorgaben des Beschwerdegegners zu tätigen hatten. Dem
vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ist schliesslich kein Hinweis darauf
zu entnehmen, dass B.________ oder C.________ auf eine andere Art und Weise als
im Zusammenhang mit der entsprechenden Vollmacht für die Y.________ AG tätig
geworden wären und die interne Leitung der Gesellschaft wahrgenommen hätten.
Somit wurden vorliegend keine Geschäftsführungsaufgaben im Sinne von Art. 716
Abs. 2 OR übertragen. Dies hat zur Folge, dass es weder einer statutarischen
Ermächtigung noch eines Organisationsreglements bedurfte. Der Beschwerdegegner
hat somit nicht - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - eine
Pflichtwidrigkeit durch Nichtbeachtung der formellen Voraussetzungen von Art.
716b OR begangen.
7.
Als Eventualbegründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass bei der
Delegation von nichtorgantypischen Aufgaben die Entlastungsgründe von Art. 754
Abs. 2 OR bzw. Art. 55 OR nicht angerufen werden können. Dem Beschwerdegegner
komme keine Entlastungsmöglichkeit zu und er hafte daher aus Art. 754 Abs. 1
i.V.m. Art. 717 Abs. 1 OR.
Ob dem Beschwerdegegner vorliegend der Entlastungsbeweis nach Art. 754 Abs. 2
OR bzw. Art. 55 OR zusteht oder nicht, kann offen bleiben. Selbst wenn ihm der
Entlastungsbeweis abzusprechen wäre und er somit - wie die Beschwerdeführerin
geltend macht - der Verantwortlichkeit nach Art. 754 Abs. 1 i.V.m. Art. 717
Abs. 1 OR unterstehen würde, wäre er nicht haftbar. Denn in der Übertragung der
Vertretungsbefugnis kann eine korrekte Ausübung der Aufgabe des
Beschwerdegegners erblickt werden, ist es dem Verwaltungsrat doch gestattet und
kann es ihm im Sinne einer sorgfältigen Aufgabenerfüllung sogar geboten sein,
auch nichtorgantypische Aufgaben zu übertragen (Harald Bärtschi,
Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 255; Forstmoser,
Organisation und Organisationsreglement nach neuem Aktienrecht, 1992, S. 31 und
38; Roth Pellanda, a.a.O., S. 360). Der Beschwerdegegner war vorliegend befugt,
B.________ und C.________ mit der Vertretung der Abwicklung der Kaufverträge zu
bevollmächtigen (Art. 721 OR). Wie die Vorinstanz detailliert und mit
überzeugender Begründung ausführte, hat der Beschwerdegegner dabei die gebotene
Sorgfalt bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung angewendet. Er ist
daher sorgfältig vorgegangen (Art. 717 Abs. 1 OR).
Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Beurteilung der Vorinstanz betreffend
die Anwendung der gebotenen Sorgfalt lediglich Sachverhaltsrügen vor, mit denen
sie aber keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts zu begründen vermag.
Vielmehr erschöpfen sich ihre Ausführungen in appellatorischer Kritik (vgl.
Erwägung 2). Sie ist damit nicht zu hören. Ebenso kann sie keine unrichtige
Sachverhaltsfeststellung nachweisen, wenn sie vorbringt, die Vorinstanz habe zu
Unrecht das Verhalten von C.________ nicht geprüft. Sie zeigt nicht auf,
inwiefern sich das Verhalten von C.________ von demjenigen von B.________
unterschieden hätte und die Vorinstanz gestützt darauf zu einer anderen
Schlussfolgerung hätte kommen sollen.
Demnach hält die Beurteilung der Vorinstanz im Ergebnis stand, wonach dem
Beschwerdegegner aus dem Beizug von B.________ und C.________ keine
Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht
berücksichtigt, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung und ein
Übernahmeverschulden im Umstand der zahlreichen Verwaltungsratsmandate zu
erblicken sei, die der Beschwerdegegner im relevanten Zeitraum ausgeübt habe.
8.1 Wer mangels Zeit oder genügender Fachkenntnisse seine
Verwaltungsratspflichten nicht sorgfältig erfüllen kann, hat auf einen
Verwaltungsratssitz zu verzichten (vgl. BGE 97 II 403 E. 5b S. 411). Mangelt es
einem Verwaltungsratsmitglied an genügend Zeit für die seriöse Ausübung aller
von ihm übernommenen Verwaltungsratsmandaten und schadet dies dem Unternehmen,
kann sich das Verwaltungsratsmitglied verantwortlich machen (MISCHA KISSLING,
Der Mehrfachverwaltungsrat, Diss. Zürich 2006, S. 14 N. 27, S. 76 N. 195).
8.2 Der Beschwerdegegner bestreitet in der Vernehmlassung die Vielzahl seiner
Verwaltungsratsmandate nicht. Er bringt jedoch vor, aufgrund seiner Ausbildung
und Berufserfahrung sei er jederzeit in der Lage gewesen, die zum grössten Teil
inaktiven Gesellschaften zu verwalten und die aktiven Gesellschaften soweit
nötig zu führen. Aus dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt geht
diesbezüglich nichts hervor.
Die Tatsache der gleichzeitigen Ausübung zahlreicher Verwaltungsratsmandate
stellt zwar ein Indiz dar, dass der Beschwerdegegner zu wenig Zeit für die
Ausübung seines Verwaltungsratsmandats bei der Y.________ AG gehabt haben
könnte. Allein daraus kann aber keine Sorgfaltspflichtwidrigkeit des
Beschwerdegegners abgeleitet werden, zumal die Beschwerdeführerin keine näheren
Umstände darlegt, die darauf schliessen lassen würden, dass der
Beschwerdegegner tatsächlich zu wenig Zeit hatte. Insbesondere tut sie nicht
dar, welcher Art die übrigen Verwaltungsratsmandate waren, wie der
Beschwerdegegner sonst zeitlich ausgelastet war und inwiefern sich der
behauptete Zeitmangel konkret auf die Aufgabenerfüllung des Beschwerdegegners
bei der Y.________ AG ausgewirkt haben soll. So genügt es nicht, wenn sie
lediglich pauschal ausführt, der Beschwerdegegner hätte sich bei einer
geringeren Anzahl von Verwaltungsratsmandaten besser den Geschäften der
Y.________ AG widmen und seinen Pflichten als Verwaltungsrat nachkommen können.
9.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der Beschwerdegegner habe sich in
Verletzung von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1, 2, 3 und 5 OR nicht um die
Oberleitung, die Festlegung einer Organisationsstruktur, die
Finanzverantwortung und die Oberaufsicht gekümmert. Sie rügt in diesem
Zusammenhang eine Verletzung von Art. 97 Abs. 1 BGG. Trotz all ihrer
Behauptungen in den kantonalen Rechtsschriften und Anerkennungen des
Beschwerdegegners sei die Vorinstanz ohne Begründung zum Schluss gekommen, dass
es der Beschwerdegegner gewesen sei, der die für den Betrieb notwendigen
Überlegungen und Konzeptionen angestellt, das Rechnungswesen, die
Finanzkontrolle, die Planung, den Jahresabschluss sowie die Vorbereitung der
Jahresversammlung besorgt und schliesslich auch den Richter gemäss Art. 725
Abs. 2 OR benachrichtigt habe.
Mit ihren zahlreichen Hinweisen auf die kantonalen Rechtsschriften beider
Parteien vermag die Beschwerdeführerin keine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat den
Sachverhalt nicht willkürlich festgestellt (vgl. Erwägung 2). Einzig betreffend
die Benachrichtigung des Richters trifft es zu, dass es nicht der
Beschwerdegegner war, der den Richter angerufen hat. Der Beschwerdegegner räumt
in der Vernehmlassung selber ein, er habe den Konkursrichter nicht
benachrichtigt, sondern sein Amt als Verwaltungsrat niedergelegt. Dies deshalb,
weil er die betroffene Aktiengesellschaft nicht als überschuldet, sondern
lediglich als illiquide betrachtet habe.
Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss nach Art. 725 Abs.
2 OR eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur
Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu
benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser
Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten.
Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern die Voraussetzungen von Art.
725 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall vorgelegen wären. Allein aus der Tatsache,
dass es nicht der Beschwerdegegner war, der den Richter benachrichtigte, kann
noch nicht auf eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners geschlossen werden.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass keine Verletzung von Art. 716a OR
ausgewiesen ist.
10.
Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, der Beschwerdegegner habe
sorgfaltswidrig gehandelt, da er von den beiden Kaufverträgen Kenntnis gehabt
und die Darlehensauszahlung nicht verhindert habe. Die Feststellung der
Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner nur von einem Kaufvertrag Kenntnis
gehabt habe, sei offensichtlich unrichtig.
Auch mit dieser Sachverhaltsrüge vermag die Beschwerdeführerin nicht
durchzudringen, sofern diese überhaupt als rechtsgenüglich begründet betrachtet
werden kann. Mit den von ihr angeführten Indizien, die zwangsläufig dazu führen
müssten, dass der Beschwerdegegner von beiden Verträgen Kenntnis gehabt habe,
gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung darzutun. Sie schildert mit ihren Ausführungen
vielmehr ihre eigene Sicht der Dinge und legt dar, wie die Beweismittel ihrer
Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung vermag sie damit jedoch nicht aufzuzeigen (vgl.
Erwägung 2).
Inwiefern ein von der Beschwerdeführerin behauptetes Übernahmeverschulden des
Beschwerdegegners vorliegen sollte, für den Fall, dass dieser über die
Transaktionen nicht im Bilde gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die
Beschwerdeführerin zeigt dies denn auch nicht näher auf, indem sie lediglich
vorbringt, die entsprechende Unkenntnis begründe seine Unfähigkeit,
Zusammenhänge und offensichtliche Gegebenheiten erkennen zu können.
11.
Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 717 Abs. 1 OR
in der Erwägung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner mit Hilfe von
Mietverträgen versucht habe, die Sache doch noch auf den richtigen Weg zu
bringen.
Mit dieser Rüge ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören, da sie ihrer
Begründung einen in unzulässiger Weise erweiterten Sachverhalt zu Grunde legt,
ohne entsprechende rechtsgenügliche Sachverhaltsrügen zu erheben.
12.
Für den Fall, dass das Bundesgericht zum Schluss kommen sollte, der Sachverhalt
sei aufgrund von bestrittenen Äusserungen des Beschwerdegegners nicht genügend
erstellt, um eine allfällige Verletzung der Sorgfaltspflichten beurteilen zu
können, macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechts auf Beweis
(Art. 8 ZGB), des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Willkürverbots
(Art. 9 BV) geltend.
Da das Bundesgericht in der Lage war, eine Verletzung der Sorgfaltspflichten
aufgrund des durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalts zu beurteilen,
entbehren diese Rügen von vornherein der Grundlage.
13.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner mangels
Pflichtwidrigkeit nicht nach Art. 754 OR zur Verantwortung gezogen werden kann.
Es erübrigt sich somit, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum
Schaden, Kausalzusammenhang und Verschulden einzugehen.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Nidwalden,
Zivilabteilung Grosse Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer