I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.240/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_240/2009
Urteil vom 16. Dezember 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Leemann.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin 1,
Y.________,
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch Rechtsanwalt André A. Girguis,
gegen
Z.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Harold Frey und Dominique Müller.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht,
Beschwerde gegen den Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich
vom 3. April 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ Ltd., (Beschwerdeführerin 1) ist seit Juli 1999 Alleinaktionärin
der Y.________ Ltd., (Beschwerdeführerin 2; gemeinsam: Beschwerdeführerinnen).
Letztere baut in ihren Minen in Südafrika Flussspat (Calciumfluorid) ab.
Z.________ Inc. (Beschwerdegegnerin) ist ein internationaler Mischkonzern mit
Sitz in den Vereinigten Staaten. Sie ist unter anderem ein bedeutender
Produzent von Fluorwasserstoffsäure und benötigt dazu regelmässig grössere
Mengen an Flussspat.
A.b Mit Vereinbarung vom 16. Februar 2001 haben sich die Beschwerdeführerinnen
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin jährlich 85'000 WMT (wet metric tons)
Flussspat zu liefern.
Die Parteien vereinbarten für das Jahr 2001 einen Basispreis von USD 106.25 pro
DMT (dry metric ton). Für die folgenden Jahre waren die Preise jeweils anhand
einer vertraglich festgelegten Formel zu bestimmen, die auf die sogenannten FCA
(Free carrier) Preise abstellte, welche die Beschwerdegegnerin anderen
Lieferanten zahlte. Für den Fall, dass der anhand dieser Formel berechnete
Preis unter einem definierten Mindestpreis oder über einem festgelegten
Höchstpreis liegen sollte, sah die Vereinbarung eine Verpflichtung der Parteien
vor, in guten Treuen einen Preis auszuhandeln, der für beide fair und
angemessen ist.
Die Vereinbarung wurde vorerst bis 31. Dezember 2005 abgeschlossen. Danach
sollte der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängert werden, sofern er von keiner
Partei sechs Monate im Voraus gekündigt wurde. Hinsichtlich der
Kündigungsmöglichkeit sieht Ziffer 3(c) unter anderem folgendes vor:
"This Agreement may be terminated by either party in the following instances:
(i) if either party is in material breach of the Agreement, which breach
remains uncured following thirty (30) days written notice from the
non-breaching party, the non-breaching party may terminate the Agreement
immediately, by written notice; ..."
Die Vereinbarung enthält neben einer Schiedsklausel eine Rechtswahl zugunsten
des schweizerischen Rechts mit folgendem Wortlaut:
"[t]his Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the
laws of Switzerland as applied between domestic parties provided, however, that
the express agreements, understandings and provisions contained herein shall
always prevail."
A.c Am 19. Januar 2006 kündigten die Beschwerdeführerinnen die Vereinbarung vom
16. Februar 2001 fristlos mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin habe eine
wesentliche Vertragsverletzung ("material breach") begangen, indem sie sich
geweigert habe, ihre Rechnungen für zwei Lieferungen vollständig zu bezahlen
und den Beschwerdeführerinnen die FCA Preise offenzulegen.
Die Beschwerdegegnerin bestritt die Berechtigung der Beschwerdeführerinnen zur
Vertragsauflösung und machte gestützt auf verletzte Lieferpflichten
Schadenersatzansprüche geltend.
B.
B.a Die Beschwerdegegnerin erhob am 15. Februar 2006 Schiedsklage gegen die
Beschwerdeführerinnen, im Wesentlichen mit den (im Laufe des Verfahrens
abgeänderten) Rechtsbegehren, es seien die Beschwerdeführerinnen zur Zahlung
von USD 6'847'305.29 zuzüglich Zins von 5 % seit 19. Januar 2006 zu
verpflichten. Zudem seien die Beilagen C-176 sowie C-177 streng vertraulich zu
behandeln.
Die Beschwerdeführerinnen machten widerklageweise Ansprüche aus erfolgten
Lieferungen sowie unzutreffenden Preisberechnungen über insgesamt USD
3'830'273.35 zuzüglich Zins geltend.
B.b Mit Schiedsspruch vom 3. April 2009 hiess das ICC Schiedsgericht mit Sitz
in Zürich die Schiedsklage teilweise gut und verpflichtete die
Beschwerdeführerinnen solidarisch zur Zahlung von Schadenersatz im Betrag vom
USD 1'243'824.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 19. Januar 2006
(Dispositiv-Ziffer 1). Im Weiteren verpflichtete es die Beschwerdeführerinnen,
die Beilagen C-176 und C-177 streng vertraulich zu behandeln (Dispositiv-Ziffer
2) und es wies die Widerklage ab (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen entschied es
über die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffern 4 und 5).
Das Schiedsgericht erwog hinsichtlich der von den Beschwerdeführerinnen
ausgesprochenen Kündigung, dass die Beschwerdegegnerin zwar die Vereinbarung
vom 16. Februar 2001 verletzt habe, indem sie die FCA Preise den
Beschwerdeführerinnen nicht offenlegte, dass diese Vertragsverletzung jedoch
nicht als "material breach" im Sinne von Ziffer 3(c) der geschlossenen
Vereinbarung betrachtet werden könne, weshalb die Kündigung vom 19. Januar 2006
ungerechtfertigt gewesen sei.
Hinsichtlich der Widerklage der Beschwerdeführerinnen gestützt auf angeblich
unzutreffende Preisberechnungen bei erfolgten Lieferungen hielt das
Schiedsgericht dafür, dass nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr davon
auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin 2 den von der Beschwerdegegnerin
festgesetzten Preisen vorbehaltlos zugestimmt habe, indem sie diese Preise zur
Grundlage ihrer unterzeichneten Rechnungen gemacht und damit auf eine
rückwirkende Überprüfung der Preise formgültig verzichtet habe. Eine
absichtliche Täuschung nach Art. 28 OR schloss das Schiedsgericht aus.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Beschwerdeführerinnen dem
Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 - 5 des ICC Schiedsspruchs
vom 3. April 2009 aufzuheben, "und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung
an das Schiedsgericht zurückzuweisen, wobei dieses anzuweisen sei, im Sinne der
Erwägungen des Bundesgerichts die Klage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich
abzuweisen und die Widerklage der Beschwerdeführerinnen vollumfänglich
gutzuheissen". Eventualiter seien die genannten Dispositiv-Ziffern aufzuheben
und es sei die Streitsache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht
zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesgericht das
Sicherstellungsbegehren der Beschwerdegegnerin gut. In der Folge überwiesen die
Beschwerdeführerinnen den geforderten Betrag von Fr. 35'000.-- als
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung an die Gerichtskasse.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch der
Beschwerdeführerinnen um aufschiebende Wirkung ab. Das erneute Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. das diesbezügliche
Wiedererwägungsgesuch wies es mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 ebenfalls ab.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Ansetzung einer Frist zur Einreichung
einer Replikschrift wurde mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 abgewiesen. Am 29.
Oktober 2009 reichten die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht eine
Replikschrift ein.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter
den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG).
1.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Die
Parteien haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12.
Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur
Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist
grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt,
in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings, wie schon im Rahmen der
altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde, eine dahingehende Ausnahme, dass
das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des
Schiedsgerichts feststellen kann (BGE 127 III 279 E. 1b S. 282; 117 II 94 E. 4
S. 95 f.; Urteile 4A_224/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 2.4; 4A_128/2008 vom 19.
August 2008 E. 2.3).
Unzulässig ist der von den Beschwerdeführerinnen über die Aufhebung von
Dispositiv-Ziffern 1 sowie 3 - 5 hinaus gestellte Antrag, die Angelegenheit sei
zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen und dieses sei
anzuweisen, im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts die Klage der
Beschwerdegegnerin abzuweisen und die Widerklage der Beschwerdeführerinnen
gutzuheissen. Soweit die Beschwerdeführerinnen vom Bundesgericht einen
materiellen Entscheid bzw. eine konkrete Anweisung an das Schiedsgericht über
die zu treffende Entscheidung begehren, ist auf den Antrag nicht einzutreten.
1.3 Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend
aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III
279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die
Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies
entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III
186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II
380 E. 3b S. 382).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das
Schiedsgericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen,
selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 97 BGG sowie Art. 105 Abs. 2 BGG ausschliesst). Allerdings kann das
Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen
Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen
zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder
ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; 129 III
727 E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der
Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will,
hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits
im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. BGE
115 II 484 E. 2a S. 486; 111 II 471 E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen im Zusammenhang mit der Frage der
Rechtmässigkeit ihrer Kündigung einen Verstoss gegen Art. 190 Abs. 2 lit. b
bzw. lit. c IPRG.
2.1 Angesichts dessen, dass die Parteien ausdrücklich vereinbart hätten, dass
Schweizer Recht zur Anwendung gelange, und zwar so, wie wenn inländische
Parteien ("domestic parties") betroffen wären, habe das Schiedsgericht zu Recht
festgestellt, dass die Parteien die Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts
(Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen
Warenkauf vom 11. April 1980 [WKR; SR 0.221.211.1]) rechtsgültig ausgeschlossen
hätten. Dennoch habe das Schiedsgericht die Frage, ob die Vertragsverletzung
der Beschwerdegegnerin als wesentliche Vertragsverletzung ("material breach")
zu qualifizieren sei, nach Art. 25 WKR entschieden. Indem das Schiedsgericht
die eindeutige Rechtswahl der Parteien missachtet habe, habe es seine Kompetenz
mit Blick auf seine Zuständigkeit gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
überschritten. Im Weiteren habe es damit eine Frage entschieden, die ihm
seitens der Parteien nicht unterbreitet worden sei, weshalb eine Verletzung von
Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG vorliege.
2.2 Die Rüge ist unbegründet. Abgesehen davon, dass ohnehin zweifelhaft ist, ob
die von den Beschwerdeführerinnen erhobene Rüge als solche mangelnder
Zuständigkeit im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG behandelt werden könnte,
da sie eher das Gebiet der Rechtsanwendung betrifft, bezüglich derer lediglich
die Rüge gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG zulässig ist (vgl. Urteil 4P.146/
2004 vom 28. September 2004 E. 5.2.2; Pierre A. Karrer, in: Basler Kommentar,
2. Aufl. 2007, N. 312 zu Art. 187 IPRG; Anton Heini, in: Zürcher Kommentar, 2.
Aufl. 2004, N. 13 zu Art. 187; Berger/Kellerhals, Internationale und interne
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2006, Rz. 1556; a.M. Berti/Schnyder, in:
Basler Kommentar, 2. Aufl. 2007, N. 39 zu Art. 190 IPRG), erweist sich bereits
die der Rüge zugrunde liegende Behauptung als unzutreffend, das Schiedsgericht
habe in Abweichung des gewählten schweizerischen Rechts ausländisches Recht
angewendet.
Das Schiedsgericht hat nicht verkannt, dass die Parteien schweizerisches Recht
auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollten und dabei die
Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts ausschlossen. Es hatte zur Beurteilung der
Rechtmässigkeit der von den Beschwerdeführerinnen ausgesprochenen Kündigung
Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 auszulegen, die eine
Kündigungsmöglichkeit im Fall einer wesentlichen Vertragsverletzung ("material
breach") vorsieht.
Nach schweizerischem Recht ist bei der Auslegung einer Vereinbarung zunächst
auf den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen abzustellen; bei dessen
Fehlen ist die Vertragsklausel in Anwendung des Vertrauensprinzips danach
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 133
III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274 f.; 130 III 417 E. 3.2 S.
424, 686 E. 4.3.1 S. 689; je mit Hinweisen). Das Schiedsgericht hat ausgehend
von der Erwägung, dass der von den Parteien verwendete Begriff des "material
breach" im traditionellen schweizerischen Vertragsrecht nicht verwendet werde,
dafür gehalten, dass für dessen Auslegung die Umschreibung der wesentlichen
Vertragsverletzung ("fundamental breach") nach Art. 25 WKR beigezogen werden
könne, obwohl das Wiener Kaufrecht grundsätzlich nicht auf die Vereinbarung
anwendbar sei und hat gleichzeitig auf Art. 7.3.1 der Unidroit Principles of
International Commercial Contracts verwiesen. Es hat damit beurteilt, wie die
Parteien als im internationalen Handelsverkehr tätige Unternehmen den von ihnen
verwendeten Begriff verstanden bzw. verstehen durften. Das Schiedsgericht hat
damit eine Vertragsauslegung nach Schweizer Recht vorgenommen und nicht
entgegen der Rechtswahl der Parteien ausländisches Recht angewendet.
Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die eindeutige Rechtswahl der Parteien
missachtet und damit seine Zuständigkeit gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
überschritten bzw. unter Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. c IPRG eine Frage
entschieden, die ihm nicht unterbreitet worden sei, ist damit unbegründet.
Ins Leere stösst aus diesen Gründen auch die Rüge der Verletzung des Ordre
public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG), soweit die Beschwerdeführerinnen diese
mit der angeblichen Missachtung der Rechtswahlklausel begründen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen hinsichtlich der Beurteilung ihrer Kündigung
sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG).
3.1 Sie tragen hierzu vor, sie hätten nicht damit rechnen müssen, dass das
Schiedsgericht den Begriff "material breach" in Übereinstimmung mit dem Wiener
Kaufrecht auslegen würde, da dieses nicht dem inländischen schweizerischen
Recht zuzuordnen sei. Sie hätten daher zur Anwendbarkeit von Art. 25 WKR sowie
insbesondere zu den nach dieser Bestimmung relevanten Fragen der subjektiven
und objektiven Vorhersehbarkeit der sich aus der Vertragsverletzung ergebenden
Nachteile nicht Stellung genommen. Dass die Beschwerdeführerinnen nicht mit
einer Auslegung nach dem Wiener Kaufrecht gerechnet hätten und auch nicht damit
hätten rechnen müssen, ergebe sich zudem daraus, dass das Schiedsgericht in
seiner Verfügung Nr. 19 vom 29. Oktober 2008 diese Frage nicht thematisiert und
die Parteien nicht aufgefordert habe, dazu zu plädieren. Parteivorbringen zu
Art. 25 WKR, insbesondere hinsichtlich der Vorhersehbarkeit, hätten nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen neue tatsächliche Behauptungen erforderlich
gemacht, was das Schiedsgericht anlässlich der Verhandlung vom 27. Oktober 2008
wie auch in Ziffer 1.2 Abs. 2 der Verfügung vom 29. Oktober 2008 explizit
ausgeschlossen habe. Angesichts dieser Erklärungen und Anordnungen hätten die
Beschwerdeführerinnen darauf vertrauen dürfen, diesbezüglich nicht weiter
plädieren zu müssen. Das Vorgehen des Schiedsgerichts habe dazu geführt, dass
sie sich bezüglich der erwähnten Fragen nicht hätten äussern und in das
Verfahren einbringen können.
3.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher
Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess
eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt
aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid
wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht namentlich
dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen
beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit
dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III
35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52). Bei der Frage,
ob die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts als überraschend im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren ist, handelt es sich um
eine Ermessensfrage, bei deren Beurteilung sich das Bundesgericht auf dem
Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Zurückhaltung auferlegt.
Damit soll den Besonderheiten des Verfahrens - namentlich dem übereinstimmenden
Willen der Parteien, ihren Streit nicht vor staatlichen Gerichten auszutragen
sowie der Tatsache, dass die Schiedsrichter unterschiedlichen Rechtstraditionen
entstammen können - Rechnung getragen sowie verhindert werden, dass das
Argument der überraschenden Rechtsanwendung dazu missbraucht wird, eine
materielle Überprüfung des Schiedsurteils durch das Bundesgericht zu erwirken
(BGE 130 III 35 E. 5 S. 39 f.; 4A_42/2007 vom 13. Juli 2007 E. 7.1; 4P.260/2000
vom 2. März 2001 E. 6b).
3.3 Das Schiedsgericht hat die in der Vereinbarung vom 16. Februar 2001
enthaltene Vertragsklausel, welche die Voraussetzungen einer ausserordentlichen
Kündigung umschreibt, ausgelegt und dafür gehalten, dass mangels einer
wesentlichen Vertragsverletzung ("material breach") seitens der
Beschwerdegegnerin die ausserordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen
sei. Die Frage, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als "material breach"
im Sinne der vereinbarten Klausel zu werten sei und die Vereinbarung vom 16.
Februar 2001 von den Beschwerdeführerinnen vorzeitig beendigt werden durfte,
war eines der Hauptargumente der Beschwerdeführerinnen gegen die
Schadenersatzklage der Beschwerdegegnerin und damit eines der zentralen Themen
im Rahmen des Schiedsverfahrens. Sie mussten somit davon ausgehen, dass das
Schiedsgericht die vertraglichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche
Kündigung nach Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 prüfen und
dazu den Begriff des "material breach" auslegen würde. Sie hatten daher Anlass,
sich zu dieser Frage zu äussern. Nachdem die im internationalen Handel tätigen
Parteien den erwähnten Begriff nicht vertraglich umschrieben hatten und dieser
im schweizerischen Vertragsrecht nicht gebräuchlich ist, war es naheliegend,
für die Auslegung des Begriffs "material breach" das Verständnis im
internationalen Handelsverkehr zu berücksichtigen und Art. 25 WKR sowie Art.
7.3.1 der Unidroit Principles of International Commercial Contracts
beizuziehen.
Die Auslegung und Anwendung von Ziffer 3(c) der Vereinbarung vom 16. Februar
2001 kam somit nicht überraschend und der Vorwurf der Gehörsverletzung ist
unbegründet. Davon, dass die Beschwerdeführerinnen durch die Anordnungen des
Schiedsgerichts geradezu davon abgehalten worden wären, zu den erwähnten
Punkten Stellung zu nehmen, kann zudem keine Rede sein, zumal die Vorinstanz
die Parteien mit besagter Verfügung vom 29. Oktober 2008 im Gegenteil
aufgefordert hatte, sich auch in rechtlicher Hinsicht nochmals umfassend zur
Streitsache zu äussern.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen im Zusammenhang mit ihrer Kündigung im Weiteren
eine Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG).
4.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids
durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit
dem Ordre public vereinbar ist (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Gegen den Ordre
public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur,
wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen,
weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der
Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu
diesen Prinzipien gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das
Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der
entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von
Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es
nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem
Ordre public widerspricht (BGE 132 III 389 E. 2.2 S. 392 ff.; 128 III 191 E. 6b
S. 198; 120 II 155 E. 6a S. 166 f.).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zu Unrecht auf eine Verletzung des
Grundsatzes, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig
beendigt werden dürfen (vgl. Urteil 4P.172/1999 vom 17. Februar 2000 E. 5d).
Sie räumen selbst ein, dass ihnen das Schiedsgericht nicht grundsätzlich das
Recht abgesprochen hat, die Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin
ausserordentlich zu kündigen. Vielmehr ist es von der Zulässigkeit einer
vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgegangen, hat jedoch dafür
gehalten, dass deren Voraussetzungen mangels einer wesentlichen
Vertragsverletzung ("material breach") nicht erfüllt seien.
Die Beschwerdeführerinnen verkennen mit ihren weiteren Vorbringen zur
vertraglichen Preisoffenlegungspflicht, dass es dem Bundesgericht nicht
zusteht, das Auslegungsergebnis, zu dem das Schiedsgericht gelangt ist, auf
seine Recht- oder Verfassungsmässigkeit (Willkürverbot) zu überprüfen. Sie
kritisieren in appellatorischer Weise die Erwägung der Vorinstanz, wonach die
Beschwerdegegnerin trotz unterbliebener Offenlegung der FCA Kaufpreise keine
wesentliche Vertragspflicht verletzt habe und die von den Beschwerdeführerinnen
ausgesprochene Kündigung daher ungerechtfertigt sei. Abgesehen davon machen sie
nunmehr vor Bundesgericht eine unzumutbare Einschränkung ihrer
Persönlichkeitsrechte geltend, ohne aufzuzeigen, inwiefern sie sich neben dem
Kündigungsgrund des "material breach" bereits im Schiedsverfahren auf
entsprechende Behauptungen berufen hätten. Entgegen der in der Beschwerde
geäusserten Ansicht hat das Schiedsgericht den Ordre public nicht verletzt,
wenn es die Verletzung der Preisoffenlegungspflicht der Beschwerdegegnerin
nicht als "material breach" qualifizierte und den Beschwerdeführerinnen
gestützt darauf die Berechtigung zur fristlosen Kündigung absprach.
4.3 Auch mit dem Einwand, das Schiedsgericht habe gegen den Ordre public
verstossen, weil im Zeitpunkt der Kündigung mangels Bestimmbarkeit des
Kaufpreises keine vertragliche Lieferverpflichtung der Beschwerdeführerinnen
mehr bestanden habe, üben sie lediglich appellatorische Kritik am angefochtenen
Entscheid. Sie stellen damit in unzulässiger Weise die Erwägung des
Schiedsgerichts in Frage, wonach der Preis aufgrund der vertraglichen Vorgaben
auch im Fall der Überschreitung des Höchstpreises von USD 116.-- genügend
bestimmbar gewesen sei. Wenn die Vorinstanz den Schadenersatz infolge
ungerechtfertigter Kündigung entsprechend in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
festsetzte, missachtete sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen den
Grundsatz der Privatautonomie nicht. Ein Verstoss gegen den Ordre public (Art.
190 Abs. 2 lit. e IPRG) ist nicht dargetan.
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich im Zusammenhang mit dem vom
Schiedsgericht verworfenen Force Majeure-Einwand, dem Schadenersatzanspruch der
Beschwerdegegnerin sowie der von ihnen erhobenen Widerklage eine Verletzung
ihres Gehörsanspruchs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) bzw. des Ordre public (Art.
190 Abs. 2 lit. e IPRG) geltend.
5.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht eine offensichtlich
falsche oder aktenwidrige Feststellung für sich allein nicht aus, um einen
internationalen Schiedsentscheid aufzuheben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
enthält keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid. Daher ist es
nicht Sache des Bundesgerichts zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche
Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat. Erforderlich ist eine
formelle Rechtsverweigerung in dem Sinne, dass das rechtliche Gehör der Partei
durch das offensichtliche Versehen faktisch ausgehöhlt wurde und die Partei im
Ergebnis nicht besser dasteht, als wenn ihr das rechtliche Gehör zu einer
entscheidwesentlichen Frage überhaupt nicht gewährt worden wäre. Wer aus einem
offensichtlichen Versehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten will,
hat demnach aufzuzeigen, dass ihm das richterliche Versehen verunmöglichte,
seinen Standpunkt in Bezug auf ein prozessrelevantes Thema in den Prozess
einzubringen und zu beweisen (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 f.; 127 III 576 E.
2b-f).
5.2
5.2.1 Das Schiedsgericht hielt im Zusammenhang mit dem Force Majeure-Einwand
der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich ihrer Lieferverpflichtung vom Oktober
2005 fest, diese hätten nicht hinreichend substantiiert, dass die von ihnen
behauptete Trockenheit eine Force Majeure-Situation darstellen würde; so hätten
sie es etwa unterlassen, statistische Informationen einzureichen, die zeigten,
dass die meteorologische Situation in der Region Zeerust im relevanten Zeitraum
erheblich und unvorhersehbar von den normalen Fluktuationen abwich.
Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen vorbringen, ist nicht geeignet, eine
Gehörsverletzung darzutun. Auch die von ihnen in der Beschwerdeschrift
aufgelisteten Vorbringen im Rahmen des Schiedsverfahrens zeigen nicht konkret
auf, inwieweit die Niederschlagsmenge im massgebenden Zeitraum von den
meteorologischen Werten abwich, sondern beschreiben lediglich in allgemeiner
Weise die angeblichen Produktionsprobleme infolge Trockenheit. Einen Bezug zu
üblichen saisonalen Fluktuationen stellen ihre Behauptungen nicht her.
Inwiefern das Schiedsgericht die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in einer
Weise übersehen haben soll, die es ihnen verunmöglichte, ihren Standpunkt
hinsichtlich der Frage der Force Majeure-Situation in das Verfahren
einzubringen, ist nicht dargetan. In Tat und Wahrheit zielen die Ausführungen
der Beschwerdeführerinnen nicht auf die tatsächlichen Feststellungen des
Schiedsgerichts ab, sondern stellen dessen rechtliche Würdigung hinsichtlich
der Substantiierung des behaupteten Rechtshinderungsgrunds in Frage. Die Rüge
geht fehl.
5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen zeigen zudem keine Gehörsverletzung auf, wenn
sie vorbringen, die Beschwerdegegnerin habe, soweit ersichtlich, nie
bestritten, dass die Mine der Beschwerdeführerin 2 im Winter 2005 und
namentlich im Oktober/November 2005 unter einer derart ausgeprägten Trockenheit
zu leiden gehabt habe, dass ihre Produktion erheblich eingeschränkt worden sei.
Sie legen nicht dar, welches ihrer eigenen Vorbringen damit im
schiedsgerichtlichen Verfahren übergangen worden wäre und inwiefern sie selbst
ihren Standpunkt nicht hätten in das Verfahren einbringen können.
5.2.3 Wenn die Beschwerdeführerinnen im Weiteren vorbringen, das Schiedsgericht
habe eine Force Majeure-Situation zufolge ihrer Lieferungen an andere Abnehmer
zu Unrecht verneint und es habe unzutreffend festgestellt, das Exportvolumen
der Beschwerdeführerinnen sei erst im November/Dezember 2005 gesunken, zeigen
sie ebenfalls keine Gehörsverletzung auf. Sie kritisieren vielmehr unter
Berufung auf verschiedene angeblich "offensichtliche Versehen" und
"offensichtlich falsche und aktenwidrige Feststellungen" die Schlüsse der
Vorinstanz, begründen jedoch nicht, inwiefern ihnen verunmöglicht worden sein
soll, ihren Standpunkt hinsichtlich der Frage der Force Majeure-Situation in
das Verfahren einzubringen.
5.3 Das Schiedsgericht hat erwogen, dass für Flussspat angesichts der in der
Zeitschrift "Industrial Minerals" publizierten Preise ein Verkäuflichkeitspreis
im Sinn von Art. 191 Abs. 3 OR bestehe. Entsprechend hat es der
Beschwerdegegnerin zugestanden, ihren Schadenersatzanspruch ohne den Nachweis
konkreter Deckungskäufe nach der Differenz zwischen dem vertraglich
geschuldeten Preis und dem Verkäuflichkeitspreis zu berechnen.
Die Beschwerdeführerinnen verkennen die Begründungsanforderungen an eine
Gehörsrüge (Art. 77 Abs. 3 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) sowie den Umfang der
bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis, wenn sie eine Behauptung der
Beschwerdegegnerin sowie eigene ausführliche Vorbringen zur Frage des
Marktpreises im Rahmen des Schiedsverfahrens vor Bundesgericht wörtlich
wiederholen, gestützt darauf geltend machen, das Schiedsgericht habe sich mit
diesen Darlegungen nicht bzw. nur unzureichend auseinandergesetzt und
anschliessend hinsichtlich des Beweisergebnisses sowie der Anwendung von Art.
191 Abs. 3 OR vom angefochtenen Entscheid abweichende Schlüsse ziehen. Damit
kritisieren sie - wiederum unter Berufung auf verschiedene angeblich
"offensichtliche Versehen" und "offensichtlich falsche und aktenwidrige
Feststellungen" - lediglich in appellatorischer Weise das Beweisergebnis sowie
die rechtliche Beurteilung des Schiedsgerichts. Auch mit ihrer Behauptung, die
Darlegungen der Beschwerdegegnerin zur Frage des Marktpreises seien nicht
gehörig substantiiert gewesen, machen sie keine Gehörsverletzung geltend. Die
Beschwerdeführerinnen legen einfach ihren eigenen Standpunkt nochmals dar und
behaupten, dieser sei durch die Akten erstellt. Dies ist im Rahmen der
Schiedsbeschwerde nicht zulässig.
Die Beschwerdeführerinnen verkennen mit ihren Vorbringen zudem, dass es nicht
Sache des Bundesgerichts ist zu überprüfen, ob das Schiedsgericht sämtliche
Aktenstellen berücksichtigt und richtig verstanden hat (BGE 133 III 235 E. 5.2
S. 249; 127 III 576 E. 2 S. 578). Dass das Schiedsgericht zu den verschiedenen
Argumenten der Beschwerdeführerinnen, weshalb nach ihrer Ansicht kein
Verkäuflichkeitspreis im Sinne von Art. 191 Abs. 3 OR bestehe, nicht
ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt den Gehörsanspruch nicht. Das
Schiedsgericht hat die Hauptargumente der Beschwerdeführerinnen im
angefochtenen Entscheid unter Verweis auf ihren 1. Post-Hearing Brief
zusammengefasst und eingehend begründet, weshalb ein Verkäuflichkeitspreis nach
Art. 191 Abs. 3 OR vorliege. Einer ausdrücklichen Widerlegung sämtlicher
Argumente der Beschwerdeführerinnen bedurfte es nicht (vgl. BGE 134 III 186 E.
6.2 S. 188). Ebenso wenig hätte das Schiedsgericht die Parteien in seiner
Verfügung vom 29. Oktober 2008 nochmal eigens auffordern müssen, weitere
Darlegungen zum Vorliegen eines Marktpreises bzw. zur Frage zu machen, ob aus
der Zeitschrift "Industrial Minerals" auf einen solchen geschlossen werden
könne. Die Gehörsrüge im Zusammenhang mit dem Schadenersatzanspruch der
Beschwerdegegnerin stösst ins Leere.
5.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen hinsichtlich ihrer Widerklage sowohl eine
Verletzung ihres Gehörsanspruchs als auch des Ordre public.
5.4.1 Das Schiedsgericht hat erwogen, dass die Beschwerdegegnerin die von ihr
berechneten Preise der Beschwerdeführerin 2 zwar ohne Berechnungsgrundlagen
übermittelte, dass Letztere jedoch bis Oktober 2005 ihre Rechnungen jeweils
gestützt darauf ohne jegliche Vorbehalte hinsichtlich einer Nachberechnung des
Preises ausstellte. Dieses Verhalten sei nach Treu und Glauben als unbedingte
Zustimmung der Beschwerdeführerin 2 zu den von der Beschwerdegegnerin
festgesetzten Preisen zu werten. Mit jeder vorbehaltlosen Rechnungsstellung
habe die Beschwerdeführerin 2 auf eine nachträgliche Überprüfung der gestellten
Preise anhand der vereinbarten Preisberechnungsformel verzichtet.
Ein offensichtliches Versehen bzw. eine aktenwidrige Feststellung, die zu einem
anderen Ergebnis führen würde, ergibt sich aus den Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen nicht. Sie wehren sich gegen die vorinstanzliche
Feststellung in anderem Zusammenhang, wonach unbestritten sei, dass die
Beschwerdeführerin 2 ihr erstes formelles Begehren um Offenlegung der FCA
Preise für die Jahre 2002 - 2004 am 12. Oktober 2005 gestellt habe, und bringen
hiergegen mit Verweis auf ihre Eingaben sowie verschiedene Aktenstücke vor, sie
hätten im schiedsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht, die
Beschwerdegegnerin schon vor Beginn des Vertragsjahres 2002 aufgefordert zu
haben, die FCA Preise bekannt zu geben, damit der Preis für das Vertragsjahr
2002 errechnet werden könne bzw. sie hätten am 19. Juni 2003 erneut die
Bekanntgabe der FCA Preise verlangt, um den Preis für das Vertragsjahr 2003 zu
berechnen. Weder diese Behauptungen noch die in der 1. Rechtsschrift sowie dem
1. Post-Hearing Brief erwähnten weiteren Versuche, die Beschwerdegegnerin zur
Bekanntgabe der FCA Preise anzuhalten, waren jedoch entscheidend für die
Erwägung des Schiedsgerichts, es sei von einem Verzicht der
Beschwerdeführerinnen auf Nachprüfung auszugehen. Wie die Beschwerdegegnerin zu
Recht einwendet, beziehen sich die erwähnten Aufforderungen lediglich auf die
Bekanntgabe der Preise für das laufende oder kommende Vertragsjahr, jedoch
nicht auf die rückwirkende Offenlegung der zugrunde liegenden FCA Preise für
die Nachberechnung anhand der Preisberechnungsformel. Es ist daher kein
offensichtlicher Widerspruch zur Feststellung des Schiedsgerichts erkennbar,
die Beschwerdeführerin 2 habe bis Oktober 2005 jeweils anhand der von der
Beschwerdegegnerin berechneten Preise und ohne Vorbehalt hinsichtlich einer
Nachberechnung gemäss der vertraglichen Preisberechnungsformel Rechnungen
ausgestellt.
Mangels aktenwidriger bzw. offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung
im Zusammenhang mit der von der Vorinstanz angenommenen vorbehaltlosen
Zustimmung der Beschwerdeführerin 2 zur Preisfestsetzung der Beschwerdegegnerin
erweist sich auch die darauf gestützte Gehörsrüge als unbegründet.
5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Gehörsrüge sodann damit, das
Schiedsgericht habe zu Unrecht gefolgert, sie hätten aufgrund des öffentlich
zur Verfügung stehenden Zahlenmaterials die Preise abschätzen können, welche
die Beschwerdegegnerin anderen Lieferanten bezahlt habe. Sie zeigen jedoch
nicht auf, inwiefern ihnen das behauptete offensichtliche Versehen
verunmöglichte, ihren Standpunkt in Bezug auf ein prozessrelevantes Thema in
den Prozess einzubringen und zu beweisen (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 f.; 127
III 576 E. 2b-f).
5.4.3 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz schliesslich auch in
diesem Zusammenhang zu Unrecht unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und
Glauben eine Verletzung des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) vor.
Sie kritisieren unter Hinweis auf verschiedene andere Erwägungen des
angefochtenen Entscheids sowie eigene Vorbringen im Rahmen des
Schiedsverfahrens die vorinstanzlichen Schlussfolgerungen, das Verhalten der
Beschwerdeführerin 2 sei als Verzicht auf eine Nachkalkulation zu werten bzw.
die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerinnen nicht nach Art. 28 Abs. 1
OR getäuscht und unterbreiten dem Bundesgericht ihre eigene Sicht der Dinge.
Das Schiedsgericht hat das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 unter
Berücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin die FCA Preise
entgegen der Vereinbarung vom 16. Februar 2001 nicht offenlegte und die von ihr
bezahlten Preise der Beschwerdeführerin 2 ohne Berechnungsgrundlagen
übermittelte, nach dem Vertrauensprinzip gewürdigt und einen Verzicht auf
Nachkalkulation angenommen. Es hat dabei den Grundsatz von Treu und Glauben
berücksichtigt, jedoch andere Schlüsse gezogen als die Beschwerdeführerinnen.
Ihre Vorbringen zielen darauf ab, die wesentlichen Sachverhaltsfeststellungen
sowie die rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin 2 bei
der Rechnungsstellung im angefochtenen Entscheid zu kritisieren, was im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist, da das Bundesgericht auch im Rahmen der
Rüge der Ordre public-Widrigkeit (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) Tat- und
Rechtsfragen nicht wie eine Berufungsinstanz überprüfen kann (vgl. dazu E.
4.1).
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen unter solidarischer
Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie
Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
Die Parteientschädigung ist auf Fr. 35'000.-- festzusetzen und aus der an die
Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung auszurichten. Diese Entschädigung
erscheint entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin auch unter
Berücksichtigung der verschiedenen Eingaben der Beschwerdeführerinnen zur Frage
der aufschiebenden Wirkung sowie des Umfangs der Beschwerde als angemessen
(vgl. Art. 3 Abs. 1 des Reglements über die Parteientschädigung und die
Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht
[SR 173.110.210.3]).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt
(unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte).
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren (unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur
Hälfte) mit Fr. 35'000.-- zu entschädigen. Diese Entschädigung wird aus der an
die Gerichtskasse bezahlten Sicherheitsleistung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann