I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.222/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_222/2009
Urteil vom 17. Juni 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Sommer.
Parteien
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. Y.________ (Europe) AG,
5. Y.________ (Switzerland) GmbH,
6. Z.________ GmbH,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Arnd Petermann und Urs Studer,
gegen
Obergericht des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, Amthaus I, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Ausstandsbegehren,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn,
Zivilkammer, vom 9. April 2009.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ Company beantragte am 8. Mai 2008 gegen A.________,
B.________ und C.________ beim Obergericht des Kantons Solothurn vorsorgliche
Massnahmen zum Schutz ihrer Markenrechte. Mit Verfügung vom 20. August 2008
erliess der Referent der Zivilkammer die beantragten vorsorglichen Massnahmen
und setzte der X.________ Company Frist zur Klageeinreichung. Gegen diese
Verfügung gelangten A.________, B.________ und C.________ mit Rekurs an das
Obergericht des Kantons Solothurn.
Mit Eingabe vom 17. September 2008 reichte die X.________ Company beim
Obergericht des Kantons Solothurn Klage ein gegen A.________, B.________,
C.________, die Y.________ (Europe) AG, die Y.________ (Switzerland) GmbH und
die Z.________ GmbH (Beschwerdeführer) betreffend Ansprüche aus Marken- und
Lauterkeitsrecht.
Beim Obergericht sind sowohl der Rekurs im Massnahmeverfahren als auch die
Klage im Hauptverfahren hängig.
A.b Im Hauptverfahren erstatteten die Beschwerdeführer am 11. November 2008 die
Klageantwort. Die X.________ Company replizierte mit Eingabe vom 23. Januar
2009. Am 28. Januar 2009 reichte sie eine zweite Fassung der Replik und am 30.
Januar 2009 eine Klageergänzung ein. Daraufhin beantragten die Beschwerdeführer
am 16. Februar 2009, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009
bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 sei vom Richter gemäss § 31 Abs. 1
der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966 (ZPO/SO;
BGS 221.1) als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt zur Abänderung
zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht
eingetreten werde. Nach dem Entscheid sei ihnen eine neue Frist zur
Stellungnahme einzuräumen und zudem sei die Verletzung der Gerichtsdisziplin in
Form von grober Verletzung des prozessualen Anstandes durch Massnahmen nach §
32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO zu ahnden.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 wies der Referent diese Anträge ab.
B.
Am 26. Februar 2009 reichten die Beschwerdeführer beim Obergericht gegen den
mit dem Rechtsstreit befassten Richter G.________ und den mit dem Rechtsstreit
befassten Gerichtsschreiber H.________ ein Ausstandsbegehren ein. Die genannten
Gerichtspersonen seien befangen. Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer
im Wesentlichen vor, die Eingabe der X.________ Company vom 23. Januar 2009
bzw. die zweite Fassung vom 28. Januar 2009 enthalte eine Vielzahl unnötig
verletzender Äusserungen. Trotzdem habe Ersatzrichter G.________ die Eingabe
nicht, wie er gemäss § 31 Abs. 1 Satz 1 ZPO/SO verpflichtet gewesen wäre,
sofort nach deren Eingang zur Abänderung zurückgewiesen und dies auch nicht mit
der Verfügung vom 19. Februar 2009 korrigiert. Die Ausführungen würden auch
gegenüber Gerichtsschreiber H.________ gelten, da er an der Entscheidung
betreffend die verweigerte Zurückweisung der Replik mitgewirkt habe. Zudem habe
er sich gegenüber Rechtsanwalt C.________ abfällig geäussert und auch damit den
Anschein der Befangenheit erweckt.
Mit Urteil vom 9. April 2009 wies das Obergericht die Ablehnungsbegehren gegen
Ersatzrichter G.________ und Gerichtsschreiber H.________ ab. Auf die Anträge
auf Rückweisung der Eingabe vom 23. Januar 2009 und Ahndung der Verletzung der
Gerichtsdisziplin trat es nicht ein.
C.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen
und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts vom 9. April
2009 aufzuheben. Der beim Obergericht des Kantons Solothurn mit der Bearbeitung
des Rechtsstreits ZKEIV.2008.9 befasste Richter am Obergericht, G.________, und
der mit demselben Rechtsstreit befasste Gerichtsschreiber, H.________, seien in
den Ausstand zu versetzen, weil sie als befangen erscheinen würden. Es sei
gemäss § 31 Abs. 1 ZPO/SO die Replik der X.________ Company vom 23. Januar 2009
in der Fassung vom 28. Januar 2009 als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt
vom Richter unter Fristansetzung zur Abänderung zurückzuweisen mit der
Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf die Eingabe nicht eingetreten werde;
Überschreibung und Streichung gälten nicht als Abänderung. Eventualiter
beantragen sie für den Fall, dass die Sache zu neuer Beurteilung an das
Obergericht zurückgewiesen werde, das Obergericht sei anzuweisen, die sich aus
den Erwägungen des Bundesgerichts ergebenden Massnahmen zu treffen.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der
Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil der letzten kantonalen Instanz handelt es sich um
einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren.
Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig (Art. 92
Abs. 1 BGG). Nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses ist der
Zwischenentscheid aber nur mit Beschwerde anfechtbar, wenn es auch der
Endentscheid ist (BGE 133 III 645 E. 2.2). Dies trifft vorliegend zu, da es
sich in der Hauptsache um eine markenrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 75
Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Nicht einzutreten ist allerdings auf das Begehren, die Replik der X.________
Company vom 23. Januar 2009 in der Fassung vom 28. Januar 2009 sei gemäss § 31
Abs. 1 ZPO/SO als Eingabe mit unnötig verletzendem Inhalt unter Fristansetzung
zur Abänderung zurückzuweisen mit der Androhung, dass bei Nichtbefolgung auf
die Eingabe nicht eingetreten werde. Das Begehren zielt auf eine Überprüfung
der Beurteilung der Anträge auf Rückweisung der Replik und Ahndung der
Verletzung der Gerichtsdisziplin. Diese Anträge wurden mit der
verfahrensleitenden Verfügung vom 19. Februar 2009 abgelehnt und die Vorinstanz
trat mit dem angefochtenen Urteil nicht auf sie ein. Der entsprechende
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz stellt einen Zwischenentscheid dar, der
nicht selbständig beim Bundesgericht anfechtbar ist, nachdem die
diesbezüglichen Voraussetzungen (Art. 93 BGG) weder dargetan noch erfüllt sind.
1.2 Da gegen das angefochtene Urteil betreffend Ausstand die Beschwerde in
Zivilsachen gegeben ist, erweist sich die ebenfalls erhobene subsidiäre
Verfassungsbeschwerde als unzulässig (Art. 113 BGG). Auf diese ist nicht
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Garantie des unparteiischen,
unvoreingenommenen und unbefangenen Richters nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK. Ausserdem machen sie eine willkürliche Anwendung von § 93 lit. f
des Gesetzes über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn vom 13. März
1977 (GOG/SO; BGS 125.12) geltend. Die genannte Bestimmung, wonach ein Richter
abgelehnt werden kann, wenn er aus irgendeinem Grund befangen erscheint, geht
auch nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht über den Gehalt der angerufenen
Verfassungsbestimmung hinaus, weshalb die Befangenheitsrüge im Lichte von Art.
30 Abs. 1 BV geprüft wird.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht
dieselbe Tragweite zukommt, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt
sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; 131 I 31 E.
2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden
nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu
erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und
organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände
ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen
in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet
erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung
den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die
Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE
134 I 238 E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer erblicken den Umstand, der den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit von Ersatzoberrichter
G.________ und Gerichtsschreiber H.________ begründe, darin, dass diese §§ 30,
31 Abs. 1 und § 32 Abs. 1 lit. c ZPO/SO sowie Art. 12 lit. a i.V.m. Art. 15
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der
Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) willkürlich angewendet
hätten. Die willkürliche Anwendung der genannten Vorschriften soll dadurch
erfolgt sein, dass die abgelehnten Gerichtspersonen die Eingabe der X.________
Company vom 23. Januar 2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009) nicht wegen
Verletzung des prozessualen Anstandes zur Änderung zurückgewiesen, keine
gerichtsdisziplinarischen Massnahmen ergriffen und auch keine Meldung, dass
anwaltliche Berufsregeln verletzt sein könnten, an die Anwaltskammer des
Kantons Solothurn gemacht haben. Gerichtsschreiber H.________ habe des Weiteren
die Besorgnis der Befangenheit erregt, indem er die Eingabe der
Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 in Kenntnis der Replik schon anlässlich
deren Übergabe auf der Zivilkammerkanzlei gegenüber Rechtsanwalt C.________ mit
einem abwertenden "Jöööö, ja seid Ihr denn dünnhäutig?" abgetan, bevor er sie
auch nur gelesen habe.
Konkret beanstanden sie aus der Replik der X.________ Company vom 23. Januar
2009 (in der Fassung vom 28. Januar 2009), dass der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer darin ständig als "deutscher Anwalt" bezeichnet werde. Sodann
rügen sie folgende Ausführungen der Eingabe als ehrverletzende und
herabsetzende Behauptungen gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer:
Replik, Rz. 62: "Dabei müssen ihm einige Ideen gekommen sein, wie man mit der
Wahrheit noch kreativer umgehen könnte, als es die Beklagten in zahlreichen
Anläufen ... bereits getan hatten. Das Resultat dieser kreativen Schöpfung
liegt dem Obergericht in Form der Klagantwort vom 11. November 2008 vor."
Replik, Rz. 63: "Es versteht sich von selbst, dass diese Neuschöpfung der
Geschichte wie auch die rechtlichen Argumente schon vor dem Landgericht
Mannheim chancenlos waren."
Replik, Rz. 70: "Der Beizug eines deutschen Anwalts für die schweizerischen
Verfahren ist offensichtlich auch nicht erfolgt, um Interessenkonflikte zu
vermeiden, sondern um die von diesem neu ersonnenen Geschichten einzubringen."
Unnötig verletzend seien auch die Vorhalte, der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer habe "sich nicht die Mühe gemacht, die bestehenden
Rechtsschriften und Akten genau zu studieren" (Replik, Rz. 80), er veranstalte
"sprachliche Gedankenspiele" (Replik, Rz. 118), er streiche einen Satz mit
"viel Imponiergehabe" heraus (Replik, Rz. 123) und er habe sich "in kurzer Zeit
nicht mit der schweizerischen Rechtsprechung und Gesetzgebung auseinandersetzen
können" (Replik, Rz. 256).
Auch gegenüber den Beschwerdeführern 2 und 3 werde der Anstand bzw. die
Berufsehre auf das Schwerste verletzt, indem behauptet werde, sie hätten
fortgesetzt gegen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen verstossen und sich
damit nach Art. 292 StGB strafbar gemacht (Replik, Rz. 74 und 235), wobei
besonders stossend sei, dass diese "dreiste Missachtung der Justiz" vom
Beschwerdeführer 3, einem Rechtsanwalt, mitgetragen werde. Mit seinem Verhalten
untergrabe er zugleich auch das Vertrauen in den Anwaltsstand (Replik, Rz.
235).
3.2 Die Vorinstanz erwog, dem Richter stehe beim Entscheid, ob eine Eingabe im
Sinne von § 31 Abs. 1 ZPO/SO zurückzuweisen sei, ein grosses Ermessen zu. Die
beanstandeten Inhalte seien zwar in ihrem Tonfall recht offensiv und harsch,
doch bewegten sie sich noch im Rahmen des Erlaubten. Beiden Rechtsvertretern
seien aus ihrem Berufsalltag Situationen bekannt, in denen mit harten Bandagen
gekämpft werde. Ebenso sei dem Ersatzrichter der Zivilkammer aufgrund seiner
Praxis die Bandbreite des zwar harten, aber dennoch erlaubten Argumentierens
bekannt. Vorliegend bewegten sich beide Parteien nahe an der Grenze des noch
Zulässigen und würden sich gegenseitig strafrechtlich relevante Vorgehensweisen
vorwerfen. Der Entscheid des Ersatzrichters liege zweifellos innerhalb des ihm
zustehenden Ermessens und lasse in keiner Weise den Schluss zu, er habe sich
bereits eine Meinung gebildet und könne in der Hauptsache nicht mehr mit der
nötigen Objektivität urteilen. Gleiches gelte für den Gerichtsschreiber, der
beratend an den bisherigen Verfügungen mitgewirkt habe.
Die Tatsache, dass Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die
nicht Juristin sei, angewiesen habe, ihn beizuziehen, falls in einem Verfahren
die Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen würden, lasse in
keiner Weise auf seine Befangenheit schliessen. Welches der genaue Inhalt der
Unterhaltung zwischen Rechtsanwalt C.________ und Gerichtsschreiber H.________
am 16. Februar 2009 gewesen sei, lasse sich nicht mehr rekonstruieren. Ebenso
wenig könnten Tonfall und Mimik durch ein Gedächtnisprotokoll exakt
wiedergegeben werden. Fest stehe einzig der ungefähre Gesprächsinhalt, der
unbestritten sei. So habe sich der Gerichtsschreiber offenbar nach der
Dünnhäutigkeit der Beschwerdeführer und dem Interesse an einem baldigen Urteil
erkundigt sowie darauf hingewiesen, dass ein rasches Urteil im Sinne der
Beschwerdeführer sei. Zwar habe er die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16.
Februar 2009 zu diesem Zeitpunkt noch nicht gelesen, doch habe er den Inhalt
der Replik gekannt, die mit dieser Eingabe zurückgewiesen werden sollte und
gewusst, dass der Referent es nicht für nötig erachtet habe, die Replik
unaufgefordert zur Verbesserung zurückzuweisen. Wenn er daher - wenn auch nur
implizit - seine Ansicht geäussert habe, dass der Antrag auf Rückweisung der
Replik nur zu einer Verzögerung des Verfahrens führe und die Beschwerdeführer
sich seiner Ansicht nach etwas zu empfindlich zeigten, könne dies nicht seine
Befangenheit begründen. Er habe in Wahrnehmung seiner Aufgabe, eine unnötige
Verzögerung des Verfahrens zu verhindern, anlässlich eines informellen
Gesprächs seine Meinung geäussert. Es bestünden keine Hinweise dafür, dass er
nicht die Absicht gehabt habe, die Eingabe vom 16. Februar 2009 mit der
gebotenen Sorgfalt zu prüfen und sich gegebenenfalls von der Berechtigung der
gestellten Anträge überzeugen zu lassen. Die Befürchtung, dass er aufgrund
seiner Äusserung betreffend die Verfahrensleitung nicht mehr in der Lage wäre,
seine beratende Stimme in der Sache genügend objektiv auszuüben, sei
unbegründet. Auch der Hinweis auf das Interesse der Beschwerdeführer an einem
baldigen Abschluss des Verfahrens scheine aufgrund der gegen diese verfügten
und bis zu einem anderslautenden Entscheid bestehenden vorsorglichen Massnahmen
als gerechtfertigt.
4.
Die Beschwerdeführer werfen den abgelehnten Gerichtspersonen Fehler in der
Instruktion des Falles bzw. in der Handhabung der Gerichtsdisziplin vor.
4.1 Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter umfasst nicht auch
die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens-
oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Ausdruck einer
Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder
Fehler in der Verhandlungsführung (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit,
Bern 2001, S. 105). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können
richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer
Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe
zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung
manifestiert, die auf fehlende Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um
besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere
Verletzung der Richterpflichten darstellen (BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; 115 Ia
400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.; Urteil 5A_206/2008 vom 23. Mai
2008 E. 2.2).
Ein solch qualifizierter Verfahrensfehler ist vorliegend nicht dargetan. Selbst
wenn ein Fehler anzunehmen wäre, weil die Replik nicht zur Änderung
zurückgewiesen wurde und keine disziplinarischen Massnahmen gegen den
Rechtsvertreter der X.________ Company ergriffen wurden, läge darin nicht ohne
weiteres ein objektiver Anhaltspunkt für einen Anschein der Befangenheit der
abgelehnten Gerichtspersonen. Denn eine fehlerhafte Entscheidung muss
keineswegs aus einer Voreingenommenheit gegenüber einer Partei resultieren.
Berücksichtigt man die gerichtsnotorisch harte Sprache, derer sich teilweise
die Rechtsvertreter bedienen, kann aus dem Umstand, dass die abgelehnten
Gerichtspersonen die Replik nicht wegen der beanstandeten Passagen
zurückwiesen, noch nicht geschlossen werden, sie entbehrten der nötigen Distanz
und Neutralität und seien gegen die Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter
voreingenommen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass sie die
Sache nicht unparteiisch prüfen werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie
sich durch die beanstandeten Passagen zum Nachteil der Beschwerdeführer hätten
beeinflussen lassen. Vielmehr beteuern beide in ihren Stellungnahmen zum
Ausstandsbegehren, dass sie sich in dieser Sache völlig unbefangen fühlen. Wenn
schon gesagt werden müsste, der Tonfall der Replik rufe beim Richter ein
negatives Licht hervor, so würde dieses auf den Verfasser der Eingabe, mithin
den Rechtsvertreter der X.________ Company, fallen und nicht auf die
Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter. Dass die abgelehnten
Gerichtspersonen die beanstandete Eingabe nicht zurückwiesen und keine
disziplinarischen Massnahmen ergriffen, lässt sich sachlich damit erklären,
dass sie das weite Ermessen bei der Beurteilung der Eingaben eher grosszügig
handhaben. Daraus ergibt sich aber kein in objektiver Weise gerechtfertigter
Verdacht auf Voreingenommenheit oder gar persönliche Ressentiments gegen die
Beschwerdeführer oder deren Rechtsvertreter.
4.2 Gegenüber Gerichtsschreiber H.________ beanstanden die Beschwerdeführer
auch das Gespräch zwischen ihm und Rechtsanwalt C.________ auf der
Zivilkammerkanzlei anlässlich der Übergabe der Eingabe vom 16. Februar 2009.
Sie halten bereits den Umstand für suspekt, dass Gerichtsschreiber H.________
der Kanzleisekretärin die Anweisung gab, ihn zu holen, wenn eine der Parteien
in diesem Verfahren auf der Kanzlei erscheine. Es komme der Verdacht auf, dass
Gerichtsschreiber H.________ mit Rechtsanwalt C.________, den er aufgrund
dessen früheren Tätigkeit als Gerichtsschreiber kenne, "auf dem kurzen
Dienstweg" über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung habe reden
wollen. Vielleicht hätte Gerichtsschreiber H.________ sogar noch mehr gesagt,
wenn der Rechtspraktikant und Zeuge I.________ Rechtsanwalt C.________ nicht
begleitet hätte.
Damit äussern die Beschwerdeführer rein subjektive Vermutungen. Ein objektiv
begründeter Verdacht der Voreingenommenheit lässt sich daraus jedoch nicht
ableiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105
Abs. 1 BGG) hatte Gerichtsschreiber H.________ die Kanzleimitarbeiterin, die
nicht Juristin ist, angewiesen, ihn beizuziehen, falls "in einem Verfahren" die
Parteien persönlich auf der Zivilkammerkanzlei erscheinen. Offenbar kommt diese
Anweisung auch bei anderen Verfahren und nicht nur spezifisch in diesem
Verfahren vor. Vor allem betraf sie beide Parteien, also nicht allein das
persönliche Erscheinen von Rechtsanwalt C.________. Schon von daher ist der von
den Beschwerdeführern geäusserte Verdacht, Gerichtsschreiber H.________ habe
nur mit dem ihm bekannten Rechtsanwalt C.________ "auf dem kurzen Dienstweg"
über die Erfolgsaussichten seiner Rechtsverteidigung reden wollen, objektiv
nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer erscheint zudem die
Erklärung von Gerichtsschreiber H.________ für die erwähnte Anweisung
nachvollziehbar. So führte er in seiner Stellungnahme zum Ausstandsbegehren
aus, es habe in diesen sehr aufwändigen Verfahren (Haupt-, Massnahme- und
Rekursverfahren) insbesondere sichergestellt werden müssen, dass über
beantragte superprovisorische Massnahmen entschieden werde, bevor die
Gegenpartei davon Kenntnis erhalte. Dass in dieser Situation die nicht
juristisch gebildete Kanzleimitarbeiterin bei einem persönlichen Erscheinen der
Parteien den Gerichtsschreiber holen musste, ist sachlich begründet und zeugt
mitnichten von Voreingenommenheit gegenüber den Beschwerdeführern.
Auch der Inhalt des betreffenden Gesprächs lässt objektiv betrachtet nicht auf
Befangenheit des Gerichtsschreibers H.________ schliessen. Rechtsanwalt
C.________ überbrachte die Eingabe vom 16. Februar 2009 unter anderem mit der
Bemerkung, sie seien nicht dünnhäutig, aber es gehe darum, die Tonalität des
Gegenanwaltes zu rügen. Dass Gerichtsschreiber H.________ darauf mit der
Gegenfrage antwortete, ob sie denn dünnhäutig seien, ist zwar unnötig und
ungeschickt, aber manifestiert dennoch nicht eine Haltung, aus der objektiv
geschlossen werden müsste, der Gerichtschreiber habe sich seine Meinung bereits
gemacht und sei nicht mehr offen, die Eingabe vom 16. Februar 2009
unvoreingenommen zu prüfen. Die weitere Bemerkung, ob sie denn überhaupt je ein
Urteil wollten, es liege ja im Interesse der Klientschaft von Rechtsanwalt
C.________, dass möglichst rasch ein Urteil gefällt werde, war in der Sorge um
die beförderliche Verfahrenserledigung begründet, wobei ein baldiges Endurteil
angesichts der verhängten vorsorglichen Massnahmen in der Tat im Interesse der
Beschwerdeführer lag. Was die Beschwerdeführer daraus ableiten, sind subjektive
Empfindungen. Objektiv begründete Anhaltspunkte für eine Befangenheit sind
nicht aufgezeigt.
4.3 Die Vorinstanz hat mithin Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht
verletzt, indem sie die Ablehnungsbegehren gegenüber Ersatzoberrichter
G.________ und Gerichtsschreiber H.________ abgewiesen hat.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt,
unter solidarischer Haftbarkeit und intern zu gleichen Teilen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juni 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Klett Sommer