II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.34/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2D_34/2009
{T 0/2}
Arrêt du 10 août 2009
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Müller, Président,
Aubry Girardin et Berthoud, Juge suppléant.
Greffière: Mme Dupraz.
Parties
X.________ SA, recourante,
représentée par Me Mylène Cina, avocate,
contre
Y.________, intimé,
Conseil d'Etat du canton du Valais, par le Département des transports, de
l'équipement et de l'environnement, Service des bâtiments, monuments et
archéologie, place du Midi 18, 1950 Sion.
Objet
Marchés publics (exclusion de la procédure d'adjudication; illicéité du contrat
d'adjudication),
recours contre l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du
canton du Valais du 27 mars 2009.
Faits:
A.
Par avis publié au Bulletin officiel du canton du Valais du 28 août 2008, le
Département des transports, de l'équipement et de l'environnement du canton du
Valais (ci-après: le Département cantonal) a mis en soumission, par voie de
procédure ouverte, les travaux de remplacement des portes extérieures en métal
du Centre d'entretien de l'autoroute, à Sierre.
Le 10 décembre 2008, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le
Conseil d'Etat) a décidé d'écarter quatre des huit offres présentées, dont
celle de X.________ SA pour non-conformité aux conditions techniques de l'appel
d'offres, en application de l'art. 23 al. 1 let. c de l'ordonnance valaisanne
du 11 juin 2003 sur les marchés publics (ci-après: OcMP; RSVS 726.100), et a
adjugé le marché à Y.________. Cette décision a fait l'objet, pour ce qui est
de l'adjudication, d'une publication au Bulletin officiel du canton du Valais
du 19 décembre 2008 et le Département cantonal l'a communiquée dans son
ensemble à X.________ SA par lettre recommandée du 18 décembre 2008, expédiée
le 23 décembre 2008 et reçue le 30 décembre 2008. Ce courrier précisait que
l'offre de X.________ SA avait été exclue pour non-conformité aux exigences
thermiques de l'appel d'offres.
Le contrat d'entreprise entre l'Etat du Valais et Y.________ a été conclu le 31
décembre 2008.
B.
Le 9 janvier 2009, X.________ SA a porté sa cause devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal
cantonal). Elle a conclu à l'annulation de son exclusion, à la répétition de la
procédure de soumission et à l'octroi de l'effet suspensif.
Par arrêt du 27 mars 2009, le Tribunal cantonal a classé la demande d'effet
suspensif et rejeté le recours. Il a retenu, en substance, que l'exclusion de
X.________ SA était justifiée par le fait que celle-ci n'avait pas répondu aux
exigences de l'appel d'offres en s'abstenant de remplir la rubrique relative à
un supplément pour profilés à rupture thermique, que le contrôle de la
soumission de l'adjudicataire n'avait pas été vicié et que le motif pris de
l'incompétence fonctionnelle du pouvoir adjudicateur était mal fondé.
C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ SA
demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt
du Tribunal cantonal du 27 mars 2009 et de renvoyer le dossier à cette autorité
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint, pour
l'essentiel, de violation de l'interdiction de l'arbitraire.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours. Le Département
cantonal conclut, sous suite de frais, à l'irrecevabilité du recours, voire à
son rejet. Y.________ s'est déterminé sur le recours sans prendre de
conclusions formelles.
D.
Par ordonnance du 10 juin 2009, le Président de la IIe Cour de droit public a
rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours.
Considérant en droit:
1.
1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF); il
revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135
III 1 consid. 1.1 p. 3 et la jurisprudence citée).
1.2 La cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f
LTF). L'arrêt attaqué émane d'un tribunal supérieur statuant en dernière
instance cantonale, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral
ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc en principe
faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à
condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à
l'art. 83 LTF, en particulier à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition,
le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en
matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur estimée du
mandat à attribuer soit égale ou supérieure aux seuils déterminants prévus à
cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de
principe (ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; 133 II 396 consid. 2.1 p. 398).
Il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la
réalisation de ces deux conditions (cf. ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.).
Dès lors que la recourante ne soutient ni n'explique que l'arrêt attaqué
soulèverait une question juridique de principe, c'est à bon droit qu'elle a
interjeté un recours constitutionnel subsidiaire.
1.3 Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance
cantonale (art. 114 ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours
a été déposé en temps utile (art. 117, 100 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF) et
dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par une partie à la procédure
cantonale disposant d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification
de cet acte (art. 115 LTF). Il est donc en principe recevable.
2.
2.1 Le recours constitutionnel subsidiaire peut être formé pour violation des
droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine toutefois
la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé
par le recourant conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, applicable par renvoi de
l'art. 117 LTF, c'est-à-dire selon le principe d'allégation (cf. ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254). En application de ce principe, le recourant ne peut,
dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., se contenter de
critiquer l'acte attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où
l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit au
contraire préciser en quoi cet acte serait arbitraire (cf. ATF 134 I 263
consid. 3.1 p. 265 s.; 133 II 396 consid. 3.1 p. 399 s. et la jurisprudence
citée).
C'est à la lumière de ces exigences de motivation que seront examinés les
griefs de la recourante.
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité
précédente (art. 118 al. 1 LTF). Il peut néanmoins rectifier ou compléter les
constatations de l'autorité précédente si les faits on été établis en violation
d'un droit constitutionnel (art. 118 al. 2 LTF en relation avec l'art. 116
LTF), ce que le recourant doit démontrer d'une manière circonstanciée et
précise, conformément aux exigences de motivation posées à l'art. 106 al. 2 LTF
(applicable par renvoi de l'art. 117 LTF; cf. ATF 133 III 439 consid. 3.2. p.
444 s.).
3.
La recourante a demandé la production du dossier du Tribunal cantonal. Celui-ci
a déposé le dossier de la cause au Tribunal fédéral, conformément à l'art. 102
al. 2 LTF, de sorte que la réquisition d'instruction de l'intéressée a été
satisfaite.
4.
La recourante se plaint de violations des art. 9 (interdiction de l'arbitraire)
ainsi que 29 al. 1 (droit au traitement équitable de toute cause dans une
procédure judiciaire ou administrative) et al. 2 (droit d'être entendu,
notamment droit à une décision motivée) Cst. En réalité, elle reproche au
Tribunal cantonal d'avoir fait preuve d'arbitraire dans la constatation des
faits, dans l'appréciation des preuves et dans l'application du droit.
4.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation
de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair
et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la
justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la
solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle
apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective,
adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne
suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore
faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre
pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité
intimée paraît concevable, voire préférable (ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148,
263 consid. 3.1 p. 265 s.).
Il n'y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des
faits - grief soulevé en l'espèce - que si le juge n'a manifestement pas
compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison
sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision
attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des
déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).
4.2 La recourante conteste tout d'abord son exclusion de la procédure
d'adjudication.
4.2.1 L'art. 2 de la loi valaisanne du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du
canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (RSVS 726.1)
confère au Conseil d'Etat la compétence d'édicter par voie d'ordonnance les
prescriptions utiles en vue de l'exécution de cet accord, notamment en ce qui
concerne l'aptitude des soumissionnaires (let. b), les offres (let. c),
l'adjudication du marché et la conclusion du contrat (let. e). C'est sur la
base de cette délégation de compétence que le Conseil d'Etat a édicté l'OcMP,
dont l'art. 23 al. 1 let. c prévoit qu'un soumissionnaire est exclu de la
procédure d'adjudication lorsque son offre ne remplit pas les exigences
figurant dans le document d'appel d'offres ou d'invitation. En l'espèce,
l'appel d'offres du 28 août 2008 indiquait expressément que les offres
partielles ne seraient pas admises. Or, il est établi que la soumission de la
recourante était incomplète dans la mesure où la rubrique 325.001 relative à un
supplément pour profilés à rupture thermique n'avait pas été remplie.
L'exigence imposée par cette rubrique avait pour but d'isoler les parties
chauffées du Centre d'entretien (ateliers et vestiaires) de celles qui ne
l'étaient pas (halles) et elle répondait donc à un souci d'économie d'énergie.
4.2.2 A l'appui de la contestation de son exclusion, la recourante se plaint du
défaut de clarté de l'appel d'offres, qui expliquerait l'exclusion de quatre
soumissionnaires sur huit. En outre, l'utilisation du terme "supplément" était
de nature à l'induire en erreur dès lors que les portes qu'elle commercialisait
étaient complètes et n'avaient pas besoin de supplément. La recourante expose
que, dans un premier temps, l'exigence posée à la rubrique 325.001 lui avait
paru techniquement irréalisable. Puis, par curiosité, elle avait procédé à des
tests sur l'isolation thermique des portes standard qu'elle produisait qui
avaient révélé un coefficient thermique identique, pour un coût inférieur, à
celui des portes proposées par l'adjudicataire. Or, le Tribunal cantonal
n'avait pas tenu compte de ces tests.
4.2.3 C'est à juste titre que le Tribunal cantonal a retenu que les doutes de
la recourante quant à la possibilité technique de répondre à l'attente du
pouvoir adjudicateur devaient inciter celle-ci à obtenir tous renseignements
utiles plutôt que de s'abstenir purement et simplement de remplir la rubrique
litigieuse. Cette possibilité lui était expressément offerte par l'art. 9 OcMP.
Ainsi, elle aurait notamment compris son erreur d'interprétation de la fiche
technique du fabricant, la société Z.________, au sujet de l'emplacement des
portes thermiques, pour lequel l'adjudicateur Y.________ a fourni, pièces à
l'appui, les explications idoines dans ses déterminations du 15 juin 2009. En
outre, le Tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant que
l'appel d'offres était compréhensible dès lors que quatre soumissionnaires
avaient rempli correctement la rubrique 325.001. Pour le surplus, le Tribunal
cantonal n'était pas tenu de se prononcer sur les résultats des tests effectués
par la recourante quant à la qualité de l'isolation thermique de ses portes.
Ces résultats ont en effet été produits tardivement, soit postérieurement à la
remise des offres et n'étaient donc pas de nature à combler la lacune de
l'offre présentée dans le délai fixé au 19 septembre 2008.
Faute d'avoir pris la précaution d'obtenir les renseignements utiles à
l'élaboration d'une offre complète ou d'avoir fourni en temps utile les données
techniques attestant des qualités de ses portes quant à l'isolation thermique,
la recourante a pris le risque de déposer une offre partielle, dont l'exclusion
n'a pas procédé d'une application arbitraire de l'art. 23 al. 1 let. c OcMP.
4.3 La recourante formule également différentes critiques sur le déroulement de
la procédure d'adjudication; celles-ci portent sur les contacts entre
l'adjudicateur et le fournisseur de l'adjudicataire, sur le défaut
d'approbation de l'appel d'offres par l'Office fédéral des routes ainsi que sur
la nullité du contrat d'entreprise du 31 décembre 2008 au regard de l'art. 37
OcMP et de la qualité du maître de l'ouvrage. Dans la mesure où ces griefs sont
étrangers à l'exclusion de la recourante, seule litigieuse, ils ne sont pas
recevables. Au surplus, ils sont soit infondés, soit insuffisamment motivés.
4.3.1 La recourante fait valoir que les contacts noués avant la décision
d'adjudication par A.________, représentant du pouvoir adjudicateur, et la
société Z.________, fournisseur de l'adjudicataire, étaient contraires aux art.
8 al. 4 et 21 OcMP et que le Tribunal cantonal a arbitrairement retenu
l'absence d'une ronde de négociation prohibée.
Il ressort du dossier que les contacts invoqués par la recourante se limitent
en fait à l'envoi, en date du 11 octobre 2008, d'un courriel de A.________ à la
société Z.________ au sujet de la corrosion potentielle des portes par le sel,
dans lequel le risque évoqué est jugé acceptable par son auteur compte tenu des
conditions climatiques locales. Ce renseignement résulte probablement d'une
question de l'adjudicataire et de son fournisseur au sujet du risque mentionné.
En s'adressant de la sorte au fournisseur d'un soumissionnaire au sujet d'un
aspect purement technique, l'adjudicateur n'a pas sollicité ni accepté des
indications propres à empêcher la concurrence au sens de l'art. 8 al. 4 OcMP.
Le bref échange d'information intervenu ne peut pas non plus être assimilé à
une ronde de négociation au sens de l'art. 21 OcMP, soit à l'instauration de
pourparlers entre l'adjudicateur et un soumissionnaire pour s'entendre sur des
prix, des remises de prix ou des modifications de prestations.
4.3.2 La recourante soutient que l'Etat du Valais a outrepassé ses prérogatives
en adjugeant un marché d'une valeur supérieure à 1'000'000 fr. alors que la
délégation de compétence de l'Office fédéral des routes portait sur des travaux
d'entretien courant et se référait, pour une première étape, au changement de
six portes, à raison de 32'000 fr. environ par porte, soit à une dépense
approximative de 192'000 fr. Il ressort toutefois des pièces du dossier que
l'Office fédéral des routes a accepté la mise en soumission, d'un bloc, du
changement de vingt-huit portes et qu'il a approuvé l'offre de l'adjudicataire,
qu'il a entièrement prise à sa charge. Il était dès lors superflu que le
Tribunal cantonal ordonne l'audition des responsables de l'Office fédéral des
routes sur ce point, comme la recourante l'avait requis. Le rejet de cette
mesure d'instruction était justifié par le défaut de pertinence de celle-ci.
4.3.3 La recourante invoque la nullité du contrat d'entreprise du 31 décembre
2008 du fait qu'à la date de sa signature, le délai de recours à l'encontre de
la décision d'adjudication n'était pas échu. Or, selon l'art. 37 al. 1 OcMP, le
contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai
de recours. L'objection de la recourante sur ce point est certes fondée mais,
comme l'a relevé le Tribunal cantonal, elle ne pouvait qu'entraîner la
constatation d'illicéité de l'adjudication dans l'hypothèse, non réalisée, où
l'exclusion de la recourante aurait été injustifiée.
Quant à l'argument selon lequel A.________ aurait été incompétent pour signer,
au nom du pouvoir adjudicateur, le contrat d'entreprise du 31 décembre 2008, il
est irrecevable pour défaut de motivation. En effet, la recourante n'indique
pas pourquoi le simple écoulement du temps rendrait caduque la nomination, le
1er juillet 1987, de A.________ en qualité de responsable des études et des
réalisations de bâtiments pour les besoins des routes nationales. Au demeurant,
il était conforme au statut et au cahier des charges du prénommé que celui-ci
signe le contrat litigieux par ordre du maître de l'ouvrage.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il
est recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66
al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Le canton du
Valais n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF); il en va de même pour
Y.________, qui n'a pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel (ATF 133 III 439 consid. 4 p. 446) et qui n'a pas pris de
conclusions formelles.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, à Y.________,
au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton
du Valais.
Lausanne, le 10 août 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Dupraz