II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.25/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2D_25/2009
{T 0/2}
Arrêt du 25 mai 2009
IIe Cour de droit public
Composition
M. et Mme les Juges Müller, Président,
Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffière: Mme Rochat.
Parties
X.________,
recourant,
contre
Commission des examens d'avocat du canton de Berne, Hochschulstrasse 17, case
postale 7475, 3012 Berne.
Objet
Résultat d'examens d'avocat; assistance judiciaire,
recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement incident du Tribunal
administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, du 18
mars 2009.
Faits:
A.
Le 16 septembre 2008, la Commission des examens d'avocats du canton de Berne a
signifié à X.________ qu'au vu de ses résultats à la session d'automne 2008,
elle allait proposer à la Cour suprême dudit canton de ne pas lui accorder le
brevet d'avocat.
Le 6 octobre 2008, X.________ a déposé un recours auprès du Tribunal
administratif du canton de Berne contre ce second refus d'octroi du brevet
d'avocat et a requis l'assistance judiciaire.
Simultanément, il a déposé une demande de récusation dirigée contre les juges
A.________, B.________ et C.________, ainsi que contre le greffier de chambre
D.________. Cette demande de récusation a été rejetée, par jugement du Tribunal
administratif du 11 décembre 2008, devenu définitif et exécutoire.
B.
Le 18 mars 2009, la juge A.________, chargée de l'instruction du recours du 6
octobre 2008, a rendu une décision intitulée "jugement incident (assistance
judiciaire) et ordonnance", qui rejetait la requête d'assistance judiciaire
gratuite formée par X.________ et lui fixait un délai, en cas d'absence de
recours auprès du Tribunal fédéral, pour indiquer s'il entendait maintenir ou
retirer son recours; en cas de maintien, le recourant était invité à verser une
avance de frais de procédure s'élevant à 2'500 fr.
C.
Par courrier daté du 6 avril 2009, posté le lendemain, X.________ a déposé un
recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de
la décision du 18 mars 2009, en concluant à son annulation et à ce que
l'assistance judiciaire lui soit octroyée sur le plan cantonal. Préalablement
au dépôt de son recours, il a présenté une demande d'assistance judiciaire pour
la procédure devant le Tribunal fédéral.
La Commission des examens d'avocats a renoncé à se déterminer. La juge du
Tribunal cantonal chargée de l'instruction s'est prononcée sur un des griefs du
recourant, tout en se référant, pour le surplus, à son jugement du 18 mars
2009.
Considérant en droit:
1.
1.1 La décision attaquée, qui refuse l'assistance judiciaire et ordonne le
versement d'une avance de frais en cas de maintien du recours, est une décision
incidente (art. 93 LTF). La jurisprudence considère que les décisions refusant
l'assistance judiciaire sont de nature à causer au requérant un préjudice
irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'elles peuvent
faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (ATF 133 IV 355 consid.
4 p. 338; arrêt 8C_530/2008 du 25 septembre 2008 in RSAS 2009 p. 135, consid.
2.3).
1.2 Pour déterminer le type de recours ouvert, il faut examiner le droit
matériel applicable au fond, même si la décision attaquée, de nature incidente,
repose exclusivement sur le droit de procédure (arrêt 2C_18/2007 du 2 juillet
2007 consid. 2). En l'occurrence, la décision sur l'assistance judiciaire a été
rendue dans le cadre d'un litige concernant le refus d'accorder au recourant
son brevet d'avocat en raison de l'échec à ses examens. La cause au fond relève
donc du droit public. Comme il s'agit d'une décision sur le résultat d'examens
qui porte sur l'évaluation des capacités du recourant, la voie du recours en
matière de droit public est cependant fermée (art. 83 let. t LTF; arrêt 2C_438/
2008 du 16 octobre 2008 consid. 2.1). C'est donc à juste titre que le recourant
a déclaré former un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF).
1.3 Le recourant, qui s'est vu refuser l'assistance judiciaire, a qualité pour
recourir (art. 115 LTF). Déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et
dans les formes prévues par la loi (art. 42 LTF), contre une décision incidente
susceptible de causer un préjudice irréparable (cf. supra consid. 1.1) et
émanant d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art.
114 et 86 LTF), le recours constitutionnel subsidiaire est en principe
recevable.
2.
2.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour
violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral ne se
saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie
recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 133 III
439 consid. 3.2 p. 444). Seuls les griefs du recourant répondant à ces
exigences seront examinés.
2.2 Saisi d'un recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal fédéral statue
sur la base des faits constatés dans la décision attaquée; il peut seulement
rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits
ont été établis en violation des droits constitutionnels (art. 118 LTF).
3.
Le recourant reproche tout d'abord au jugement attaqué de ne pas mentionner le
nom de la greffière qui l'a rédigé, mais de comporter seulement sa signature.
Il y voit une violation grave des règles de procédure prévues dans le droit
cantonal et une atteinte à son droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2
Cst. et 26 al. 2 Cst. bernoise.
Dès lors que le recourant n'indique pas quelles seraient les règles de
procédure cantonale gravement violées, pas plus qu'il n'explique en quoi la
Constitution cantonale offrirait une garantie supérieure à la Constitution
fédérale, sa critique sera examinée exclusivement à la lumière de l'art. 29 al.
2 Cst.
Selon la jurisprudence, le droit des parties à une composition régulière du
tribunal, qui est notamment une composante du droit d'être entendu (ATF 127 I
128 consid. 4c p. 132), impose des exigences minimales en procédure cantonale;
il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou
ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de
garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une
procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 consid. 1.3.1 p. 338 et
les arrêts cités; confirmé in arrêt 9C_731/2007 du 20 août 2008 consid. 2.2.1).
Comme l'a relevé la juge chargée de l'instruction dans ses déterminations, il
découle de l'art. 111 al. 4 de la loi cantonale bernoise sur la procédure et la
juridiction administratives du 23 mai 1989 (ci-après LPJA; RS BE 155.21) que la
compétence d'octroyer l'assistance judiciaire, pour une affaire portée
directement devant le Tribunal administratif, appartient à l'autorité chargée
de l'instruction. Il n'est pas exigé qu'un greffier intervienne. Par
conséquent, dès lors que la décision attaquée comporte le nom et la signature
de la juge chargée de l'instruction, soit de l'autorité compétente en vertu de
la loi, elle ne viole pas l'art. 29 al. 2 Cst. Le fait que le nom de la
greffière qui a signé cette décision ait été omis sur ce jugement est certes
regrettable, dès lors que le justiciable peut s'attendre à connaître le nom des
personnes ayant participé à la décision, mais ne saurait en justifier
l'annulation en
raison d'une composition irrégulière du tribunal contraire à l'art. 29 al. 2
Cst.
4.
Selon le recourant, le fait que le jugement incident ait été rendu deux jours
ouvrables après le dépôt de sa réplique constituerait une violation de son
droit d'être entendu, la juge chargée de l'instruction n'ayant pas satisfait à
son devoir minimum de traiter les problèmes pertinents.
Une telle critique est infondée, dans la mesure où elle peut être tenue pour
recevable. On ne saurait inférer d'un tribunal qu'il viole le droit d'être
entendu en ne satisfaisant pas à son devoir minimum de traiter les problèmes
pertinents (cf. ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; 126 I 97 consid. 2b p. 102),
au seul motif qu'il fait diligence et se prononce sans tarder. Au surplus, il
appartenait au recourant d'indiquer précisément quels points déterminants,
soulevés dans sa réplique, n'auraient pas été traités par la juge dans la
décision attaquée (cf. art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF), ce
qu'il ne fait nullement.
5.
Le recourant se plaint d'une violation du principe de l'égalité et de la
garantie de l'accès à un juge indépendant et impartial. Il soutient que la juge
chargée de l'instruction, A.________, aurait été prévenue à son égard, d'une
part, en raison de la demande de récusation qu'il avait déjà formulée à son
encontre et, d'autre part, parce qu'elle désirerait empêcher que son chef
hiérarchique ne soit touché par le recours.
Sur ce point, le recourant perd de vue qu'il a déjà déposé, dans le cadre du
même litige sur le plan cantonal, une demande de récusation, dirigée notamment
contre la juge chargée de l'instruction de son recours du 6 octobre 2008, qui a
été rejetée par jugement du Tribunal administratif bernois du 11 décembre 2008.
Ce jugement aurait donc dû faire l'objet d'un recours immédiat devant le
Tribunal fédéral, car en vertu de l'art. 92 al. 2 LTF, il ne peut plus être
attaqué ultérieurement. A cet égard, le recourant ne saurait se prévaloir du
fait que son absence de moyens financiers l'aurait empêché de poursuivre la
procédure devant le Tribunal fédéral et remettre ainsi en cause un jugement
entré en force, par le biais d'un recours contre une décision ultérieure rendue
par la juge concernée.
Le grief doit dès lors être déclaré irrecevable.
6.
Dans la dernière partie de son écriture, le recourant soutient en substance que
la juge chargée de l'instruction aurait établi les faits de manière
insoutenable et appliqué arbitrairement les dispositions fédérales et
cantonales relatives à l'assistance judiciaire.
6.1 Hormis l'art. 29 al. 3 Cst. fédérale, le recourant invoque l'art. 26 al. 3
Cst. bernoise et l'art. 77 al. 1 du code de procédure civile du canton de Berne
(RS BE 271.1), applicable par renvoi de l'art. 111 al. 1 LPJA . Ces textes ne
vont pas au-delà de l'art. 29 al. 3 Cst., ce que ne prétend du reste pas le
recourant. En effet, ils confèrent le droit à l'assistance judiciaire à
quiconque n'a pas les ressources suffisantes à condition que l'action ne
paraisse pas de prime abord dépourvue de chances de succès. Il suffit dès lors
d'examiner si la décision respecte les exigences en matière d'assistance
judiciaire que la pratique a tirées de l'art. 29 al. 3 Cst. (ATF 127 I 202
consid. 3a p. 204), en particulier en ce qui concerne l'absence de chances de
succès.
6.2 D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès
lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les
risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme
sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée
renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir
supporter; il ne l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les
risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que
légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 614 consid. 5 p. 616; 129 I
129 consid. 2.3.1 p. 135/136). L'élément déterminant réside dans le fait que
l'indigent ne doit pas se lancer, parce qu'il plaide aux frais de la
collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable
n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les
financer de ses propres deniers (ATF 129 I 129 consid. 2.2 p. 133/134 et les
références).
6.3 La juge chargée de l'instruction s'est prononcée de manière détaillée sur
les chances de succès du recours; elle a tout d'abord relevé que les
conclusions visant à l'annulation des examens non réussis et à l'autorisation à
repasser lesdites épreuves ne correspondaient pas à la motivation du recours.
Ensuite, elle a indiqué que, sur les neuf notes insuffisantes contestées (étant
précisé que trois examens écrits comptaient double) sur un total de onze notes,
les griefs soulevés ne parvenaient pas à remettre sérieusement en cause à tout
le moins quatre notes taxant des écrits. Comme, selon le droit cantonal, trois
notes insuffisantes au maximum sont autorisées, à condition que la moyenne soit
de 4 au minimum, la juge a estimé que le recourant ne pourrait pas obtenir la
correction d'un nombre suffisant de notes n'atteignant pas la moyenne, qui
seule permettrait de modifier le résultat global de l'examen. La juge a encore
ajouté qu'elle pouvait se référer aux arguments qui avaient déjà été développés
dans le cadre d'une demande de récusation engagée à la suite de la première
session d'examen. Enfin, s'agissant de l'attitude de l'une des expertes
critiquée par le recourant, elle était sans incidence, puisque rien au dossier
ne permettait de comprendre sur quelle erreur d'appréciation concrète des notes
plus élevées pourraient se justifier.
6.4 Le recourant considère que ce raisonnement se fonde sur des constatations
de fait arbitraires. Ses critiques relèvent pour partie d'une mauvaise lecture
de la décision attaquée. Par exemple, il allègue qu'il était insoutenable de
retenir qu'il avait obtenu neuf notes insuffisantes et non pas six, perdant de
vue que la juge a expressément souligné que ce chiffre tenait compte de trois
examens écrits qui comptaient double; il soutient également que la juge aurait
volontairement omis de signaler qu'il aurait réussi deux examens, alors qu'on
le déduit clairement de la décision attaquée, qui retient qu'il n'a pas
contesté deux notes. Pour une autre partie, l'argumentation du recourant
revient à critiquer l'appréciation des preuves, en opposant sa propre
interprétation des faits à celle retenue dans le jugement entrepris, mais sans
établir aucunement que cette dernière serait insoutenable. Une telle
argumentation est inapte à établir l'arbitraire, de sorte qu'elle n'a pas à
être examinée (cf. supra consid. 2.1), étant rappelé que le Tribunal fédéral
n'est pas une juridiction d'appel (cf. ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398).
Enfin, le recourant cherche à remettre en cause, au travers du présent recours,
des décisions antérieures entrées en force, ce qui n'est pas admissible.
En définitive, aucun élément soulevé par le recourant ne permet de conclure que
les faits figurant dans la décision attaquée auraient été établis en violation
des droits constitutionnels, de sorte que la Cour de céans n'a aucune raison de
s'en écarter (cf. art. 118 al. 2 LTF).
6.5 Reste l'appréciation juridique de ces éléments par la juge chargée de
l'instruction. Le recourant soutient qu'en concluant à l'absence de chance de
succès, la magistrate a appliqué arbitrairement le droit. Toutefois, comme pour
ses critiques concernant les faits, il ne s'en prend pas au raisonnement
figurant dans la décision entreprise, mais présente sa propre interprétation
juridique, reprenant pour l'essentiel les griefs présentés à l'appui de son
recours sur le fond. Ce faisant, le recourant perd de vue que la procédure
d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite ne doit pas constituer une sorte
de procès à titre préjudiciel (arrêt 4P.264/2005 du 17 janvier 2006 consid.
4.1.2) et que l'autorité doit se contenter d'examiner la cause prima facie. La
juge chargée de l'instruction n'avait donc pas à prendre position sur tous les
griefs invoqués dans le recours. Il lui suffisait de présenter pour quels
motifs elle estimait, de prime abord, le recours dépourvu de chances de succès.
Elle a notamment relevé que, dans la mesure où le recourant ne pouvait
valablement remettre en cause quatre notes insuffisantes obtenues à des examens
écrits, les conditions posées par le droit cantonal pour réussir l'examen
d'avocat n'étaient a priori pas réunies. Un tel raisonnement n'est pas
critiquable.
Par conséquent, en considérant, sur cette base, que le recours était de prime
abord dépourvu de chances de succès, ce qui justifiait le rejet de la demande
d'assistance judiciaire, la juge chargée de l'instruction n'est nullement
tombée dans l'arbitraire.
7.
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa
recevabilité.
Au vu de ce qui précède, les conclusions du recourant devant le Tribunal
fédéral étaient vouées à l'échec, de sorte que l'assistance judiciaire doit
être refusée sur le plan fédéral (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant supportera
donc les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF), étant précisé que ceux-ci
seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais de justice, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Commission des examens
d'avocat et à la Cour des affaires de langue française du Tribunal
administratif du canton de Berne.
Lausanne, le 25 mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Rochat