II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.12/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2D_12/2009
Arrêt du 18 juin 2009
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Müller, Président,
Karlen et Aubry Girardin.
Greffière: Mme Dupraz.
Parties
X.________ SA,
recourante, représentée par Me Pierre Heinis, avocat,
contre
Y.________ SA et Z.________ SA,
intimées, représentées par Me Pierre Vallat, avocat,
Gouvernement du canton du Jura.
Objet
Marché public (dépens),
recours contre la décision de la Chambre administrative du Tribunal cantonal du
canton du Jura du 12 janvier 2009.
Faits:
A.
En 2007, les autorités jurassiennes ont lancé un appel d'offres en vue de
l'attribution d'un marché de construction portant sur des travaux à réaliser
dans le cadre de la Transjurane. La société X.________ SA a présenté une offre
de même que l'"Association Y.________ SA/ Z.________ SA". Par décision du 10
décembre 2007, le Gouvernement jurassien a adjugé les travaux à ces deux
dernières sociétés pour un montant de 5'564'720,70 fr. Contre cette décision,
X.________ SA a recouru auprès de la Chambre administrative du Tribunal
cantonal du canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal), en demandant la
restitution de l'effet suspensif.
Le Tribunal cantonal a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif
par arrêt du 25 mars 2008, notifié le 28 mars 2008. Le 24 avril 2008,
X.________ SA a recouru contre cet arrêt au Tribunal fédéral (cause 2D_42/
2008). La cause a été rayée du rôle par ordonnance du 20 mai 2008, en raison du
retrait du recours.
Par lettre du 18 août 2008 au Tribunal cantonal, X.________ SA a déclaré
retirer son recours contre la décision d'adjudication du 10 décembre 2007 et
demandé une réduction des frais de justice.
Par décision du 12 janvier 2009, le Tribunal cantonal a notamment pris acte du
retrait du recours, constaté que la procédure était devenue sans objet et mis à
la charge de X.________ SA les frais de procédure par 2'345 fr. ainsi qu'une
indemnité de 23'137,85 fr. à titre de dépens à verser aux deux sociétés
appelées en cause, Y.________ SA et Z.________ SA.
A.
Le 12 février 2009, X.________ SA a formé un recours constitutionnel
subsidiaire contre la décision du Tribunal cantonal du 12 janvier 2009. Elle
demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement,
d'annuler la décision attaquée et soit de renvoyer la cause au Tribunal
cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, soit d'ordonner
la compensation des dépens, subsidiairement, d'ordonner la réduction des dépens
et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le
sens des considérants.
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours et à la confirmation de la
décision attaquée. Y.________ SA et Z.________ SA concluent, sous suite de
frais et dépens, au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le
Gouvernement jurassien n'a pas répondu au recours dans le délai imparti.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il
contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 135 II
94 consid. 1 p. 96).
1.1 Le présent litige a trait aux dépens alloués dans une affaire de marché
public. Or, le type de recours ouvert sur le fond l'est en principe sur les
questions accessoires (cf. ATF 134 I 159 consid. 1.1 p. 160 au sujet des frais
et 134 V 138 consid. 3 p. 144 au sujet des dépens).
Dans le domaine des marchés publics, le recours en matière de droit public
suppose notamment que la décision attaquée soulève une question juridique de
principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 LTF), ce qu'il appartient au recourant de
démontrer (ATF 133 II 396 consid. 2.1 et 2.2 p. 398 s.). Dès lors que la
recourante admet elle-même que la décision entreprise ne soulève pas une
question juridique de principe, c'est à bon droit qu'elle a formé un recours
constitutionnel subsidiaire.
1.1 La décision attaquée, qui prend acte du retrait du recours et statue sur
les frais et dépens, doit être qualifiée de finale, puisqu'elle met fin à
l'instance (cf. art. 117 et 90 LTF); elle a en outre été rendue en dernière
instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 114 et 86 al. 1 let. d et
al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les
formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de la décision attaquée qui
a un intérêt juridique à son annulation ou à sa modification (art. 115 LTF) en
tout cas s'agissant des dépens mis à sa charge, le présent recours est en
principe recevable.
1.2 Le recours constitutionnel subsidiaire n'est ouvert que pour se plaindre de
la violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le Tribunal fédéral
n'examine que les griefs soulevés et suffisamment motivés par le recourant
(art. 117 et 106 al. 2 LTF; ATF 135 IV 43 consid. 4 p. 47). Il n'a donc pas à
vérifier de lui-même si la décision entreprise est en tous points conforme au
droit et à l'équité (ATF 134 V 138 consid. 2.1 p. 143 et la jurisprudence
citée). Lorsque le grief d'arbitraire est soulevé, il appartient au recourant
d'expliquer clairement en quoi consiste l'arbitraire (cf. ATF 134 I 263 consid.
3.1 p. 265 s.). Dans la mesure où le recours remplit ces exigences, il convient
d'entrer en matière.
2.
La décision attaquée n'est contestée qu'en ce qu'elle condamne la recourante à
verser des dépens aux sociétés Y.________ SA et Z.________ SA. A cet égard, se
fondant sur les art. 221 et 228 de la loi jurassienne du 30 novembre 1978 de
procédure et de juridiction administrative et constitutionnelle (Code de
procédure administrative; ci-après: Cpa; RSJU 175.1) ainsi que sur la
jurisprudence constante, le Tribunal cantonal a appliqué le principe selon
lequel il incombe à la partie qui retire son recours de supporter les frais de
la procédure, ses propres dépens et ceux de la partie adverse. Par conséquent,
il a mis à la charge de la recourante un montant de 23'137,85 fr. à titre de
dépens dus aux deux sociétés appelées en cause. Ledit montant a été réduit par
rapport à la somme réclamée par ces dernières, le Tribunal cantonal considérant
qu'il y avait une disproportion manifeste entre les dépens fixés en fonction de
la valeur du marché litigieux et le travail effectif de l'avocat.
3.
La recourante soutient en premier lieu que les faits ont été établis en
violation du droit au sens de l'art. 116 LTF et invite le Tribunal fédéral à
les rectifier en application de l'art. 118 al. 2 LTF.
3.1 Dans la mesure où X.________ SA s'en prend aux circonstances dans
lesquelles le marché public a été passé avec les intimées, ses critiques sont
irrecevables, parce qu'elles dépassent l'objet de la présente procédure tel que
défini dans la décision attaquée.
3.2 La recourante reproche aussi au Tribunal cantonal d'avoir ignoré des faits
pertinents, en ne tenant pas compte des circonstances l'ayant conduite à
retirer son recours, qui justifieraient de réduire voire de supprimer les
dépens. En vertu de l'art. 116 LTF, cette critique ne peut être examinée que
dans la mesure où elle se confond avec la violation d'un droit constitutionnel,
en l'occurrence avec celle de l'interdiction de l'arbitraire.
4.
Soulevant une violation de son droit d'être entendue, la recourante fait valoir
que le Tribunal cantonal a enfreint son obligation de motivation issue de
l'art. 29 al. 2 Cst., en ne se prononçant pas sur les possibilités offertes par
les art. 227 et 228 Cpa, qui permettent de réduire les dépens lorsque l'équité
l'exige.
4.1 Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de
motiver sa décision. Il ne lui impose cependant pas d'exposer et de discuter
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; l'autorité
peut, au contraire, se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent
pertinents (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445 et
la jurisprudence citée). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont
guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté
même si la motivation présentée est erronée (arrêt 2C_23/2009 du 25 mai 2009
consid. 3.1).
4.2 Il ressort clairement de la décision entreprise que le Tribunal cantonal,
se fondant sur l'art. 228 Cpa et la jurisprudence, a considéré que la
recourante qui retirait son recours devait supporter les dépens de la partie
adverse. Le Tribunal cantonal n'a toutefois pas fixé les dépens selon la
méthode préconisée par les sociétés appelées en cause, car celle-ci aboutissait
à un montant excessivement élevé par rapport au travail effectivement réalisé
par l'avocat de ces deux sociétés. En pareilles circonstances, on ne voit
manifestement pas que les possibilités de réduction des dépens offertes par le
droit cantonal auraient été occultées. Au contraire, le Tribunal cantonal en a
fait usage pour réduire le montant réclamé par les deux sociétés appelées en
cause et en a expliqué les raisons. Le fait que le montant de 23'137,85 fr.
finalement retenu ne réponde pas aux attentes de la recourante, qui aurait
souhaité une compensation des dépens, ne relève pas du droit d'être entendu,
mais d'une éventuelle application arbitraire des art. 227 et 228 Cpa, grief du
reste aussi soulevé dans le présent recours. On ne discerne donc aucune
violation du droit de la recourante d'obtenir une décision motivée.
5.
Se réclamant de l'art. 9 Cst., la recourante se plaint d'arbitraire dans
l'établissement des faits et dans l'application du droit cantonal.
5.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte
pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même
qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision
attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve
en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une
norme ou un principe juridique indiscuté ou encore qu'elle heurte de manière
choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 134 I 140 consid. 5.4
p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153). En matière d'application du droit
cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus;
une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être
considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle
est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des
dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a
été faite est défendable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17 s.; 131 I 217 consid.
2.1 p. 219).
5.2 S'agissant des faits, la recourante reproche en substance au Tribunal
cantonal d'avoir arbitrairement omis de prendre en compte les circonstances
dans lesquelles elle avait été amenée à retirer son recours. Elle soutient
avoir été victime d'un "abus de droit" de la part des sociétés appelées en
cause, qui ont conclu le contrat d'entreprise résultant de la décision
d'adjudication du 10 décembre 2007 avant que le Tribunal fédéral ne statue sur
le rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif prononcé le 25 mars
2008. Elle soutient que ces sociétés auraient provoqué elles-mêmes le retrait
du recours, ce dont le Tribunal cantonal a fait abstraction lorsqu'il a fixé
les frais et dépens.
5.3 Dans son arrêt du 25 mars 2008, le Tribunal cantonal a rejeté la demande de
restitution de l'effet suspensif présentée par X.________ SA parce que le
recours de cette société contre la décision d'adjudication du 10 décembre 2007
paraissait manifestement dépourvu de chance de succès sur la base d'un examen
prima facie. Cet arrêt a été notifié le 28 mars 2008. Le contrat d'entreprise a
été conclu entre l'adjudicateur et les intimées quelques jours après la
notification de l'arrêt cantonal refusant l'effet suspensif. X.________ SA,
pour sa part, a attendu jusqu'au 24 avril 2008 pour recourir au Tribunal
fédéral (cause 2D_42/2008) contre cet arrêt.
Il ressort de cette chronologie des événements qu'en concluant le contrat
faisant l'objet du marché public litigieux en cours de procédure, les intimées
n'ont pas adopté un comportement abusif, ni incité la recourante à retirer son
recours. Tout d'abord, le fait que l'arrêt du Tribunal cantonal sur l'effet
suspensif n'était pas définitif ne peut être opposé aux intimées. En effet, un
recours au Tribunal fédéral n'a en principe pas d'effet suspensif (art. 103
LTF). Or, la conclusion du contrat est intervenue après que le Tribunal
cantonal eut rejeté, le 25 mars 2008, l'effet suspensif demandé par la
recourante, mais avant que cette dernière n'ait recouru auprès du Tribunal
fédéral. Si celle-ci voulait s'opposer à la conclusion du contrat, elle devait
déposer le plus rapidement possible un recours au Tribunal fédéral contre
l'arrêt cantonal du 25 mars 2008 et demander à l'Autorité de céans que l'effet
suspensif soit accordé à titre superprovisoire (cf. Bernard Corboz, in
Commentaire de la LTF, 2009, n. 22 et 23 ad art. 104 LTF). Au lieu de cela,
X.________ SA a attendu presque quatre semaines depuis la réception de l'arrêt
cantonal du 25 mars 2008 avant de recourir au Tribunal fédéral (cf. ordonnance
2D_42/2008 du 20 mai 2008). Elle ne saurait dès lors imputer la conclusion du
contrat d'entreprise et le démarrage des travaux de construction à un
comportement abusif des sociétés appelées en cause. Ensuite, contrairement à ce
que soutient la recourante, le fait que le contrat ait été conclu ne la
conduisait pas de facto à retirer son recours, mais seulement à modifier ses
conclusions, en passant de l'exécution du contrat à la constatation de
l'illicéité de la décision d'adjudication, afin de pouvoir, le cas échéant,
obtenir des dommages-intérêts (cf. ATF 134 II 192 consid. 1.4 p. 196; 131 I 153
consid. 1.2 p. 157). On ne peut donc reprocher au Tribunal cantonal d'avoir
arbitrairement omis de tenir compte d'un comportement abusif des intimées lors
de la fixation des dépens.
5.1 La recourante se plaint également d'une application insoutenable des art.
227 et 228 Cpa, faisant grief au Tribunal cantonal de ne pas avoir procédé à la
compensation des dépens.
Pour mettre les dépens à la charge de la recourante, le Tribunal cantonal s'est
référé à la législation jurassienne et à la jurisprudence. D'une part, il s'est
basé sur l'art. 228 Cpa aux termes duquel "l'autorité décide si et dans quelle
mesure des dépens sont alloués, lorsqu'une procédure devient sans objet, par
suite notamment de retrait ou de désistement". D'autre part, il s'est fondé sur
le principe général consacré par la jurisprudence selon lequel la partie qui
retire son recours supporte les frais et dépens (cf. décision du Tribunal
fédéral 2P.294/2006 du 20 juin 2007 consid. 6). En revanche, il n'a pas fait
application de l'art. 227 al. 2 Cpa qui prévoit notamment que, lorsque la
partie qui succombe pouvait de bonne foi se croire fondée à recourir,
l'autorité peut, selon les circonstances, compenser les dépens totalement ou
partiellement.
Lorsqu'elle se prévaut de l'art. 227 al. 2 Cpa, la recourante perd de vue que
c'est le retrait du recours qu'elle avait interjeté sur le plan cantonal à
l'encontre de la décision d'adjudication du 10 décembre 2007 qui est à
l'origine de la répartition des dépens litigieuse et non pas le retrait de son
recours devant le Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal du 25 mars
2008 sur l'effet suspensif. L'application de l'art. 227 al. 2 Cpa ne se
justifierait donc que s'il apparaissait que la recourante avait de bonne foi pu
se croire fondée à recourir au Tribunal cantonal à l'encontre de la décision
d'adjudication. Or, la décision attaquée ne contient aucun élément en ce sens.
En revanche, il apparaît que le Tribunal cantonal a rejeté la demande de
restitution de l'effet suspensif en considérant, prima facie, que le recours de
X.________ SA à l'encontre de la décision du 10 décembre 2007 n'avait pas de
chance de succès. En outre, comme déjà indiqué, la conclusion du contrat
d'adjudication n'a contrevenu à aucune décision judiciaire en matière d'effet
suspensif et rien n'obligeait la recourante à retirer son recours cantonal,
puisqu'elle aurait pu continuer la procédure devant le Tribunal cantonal en
modifiant ses conclusions (cf. supra consid. 5.3 in fine). En pareilles
circonstances, le Tribunal cantonal n'avait aucun motif de s'écarter du
principe général en matière de répartition des dépens au profit de la règle
spéciale figurant à l'art. 227 al. 2 Cpa. En n'envisageant pas la compensation
des dépens sur cette base, il n'a donc pas appliqué arbitrairement le droit
jurassien.
5.1 Reste à examiner le montant des dépens mis à la charge de la recourante,
que cette dernière reproche au Tribunal cantonal d'avoir fixé de manière
insoutenable.
Pour établir ce montant, le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'ordonnance
jurassienne du 19 avril 2005 fixant le tarif des honoraires d'avocat (ci-après:
l'ordonnance; RSJU 188.61) dont l'art. 6 prévoit que les honoraires sont fixés
selon le tarif horaire quelle que soit la procédure (pénale, civile ou
administrative), les art. 9, 11 et 13 de l'ordonnance étant réservés. L'art. 11
de l'ordonnance dispose que, si l'affaire a une valeur litigieuse, l'autorité
compétente fixe les honoraires dus en fonction de cette valeur, selon un barème
figurant à l'art. 13 de l'ordonnance.
Le Tribunal cantonal a constaté que, si l'on tenait compte de la valeur du
marché public, comme le demandaient les sociétés appelées en cause, le montant
des honoraires serait de 167'534,25 fr. Avec la réduction à 25 % applicable en
vertu de l'art. 13 al. 1 let. d de l'ordonnance puisque le litige avait été
liquidé sans jugement, on aboutissait encore à plus de 40'000 fr.
Le Tribunal cantonal a ensuite comparé ce montant à celui obtenu sur la base du
tarif horaire figurant à l'art. 7 de l'ordonnance. Il a pris comme base le
total de 76,2 h. que le mandataire des sociétés appelées en cause avait indiqué
pour son activité devant lui, en précisant que ce montant, qui pouvait paraître
élevé, était justifié par une note d'honoraires détaillée et par l'importance
de la cause. Sur cette base, le Tribunal cantonal est parvenu à la somme de
20'574 fr. (76,2 h. à 270 fr./h.), à laquelle il a ajouté les débours et la TVA
pour aboutir au total de 23'137,85 fr.
Le Tribunal cantonal est arrivé à la conclusion qu'il y avait disproportion
manifeste entre les dépens de plus de 40'000 fr. demandés par les sociétés
appelées en cause sur la base de la valeur litigieuse et les 23'137,85 fr.
d'honoraires de l'avocat calculés en fonction de son travail effectif.
Appliquant par analogie le règlement du 31 mars 2006 sur les dépens alloués à
la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les
causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3), le Tribunal
cantonal s'est fondé uniquement sur le tarif horaire pour fixer les dépens à la
charge de la recourante.
En procédant de la sorte, le Tribunal cantonal n'est pas tombé dans
l'arbitraire. Il a tenu compte du caractère disproportionné des dépens réclamés
par les sociétés appelées en cause et les a réduits considérablement, en
prenant comme base le travail effectif de l'avocat. Contrairement à ce que
soutient la recourante, la somme de 23'137,85 fr. allouée n'apparaît nullement
insoutenable, compte tenu non seulement du temps consacré par l'avocat, mais
aussi de l'importance de la cause. Le fait que la réduction opérée par le
Tribunal cantonal soit insuffisante par rapport à ce que la recourante estime
dû ne saurait permettre de qualifier d'arbitraire le montant finalement alloué
par le Tribunal cantonal, qui dispose, en cette matière, d'un large pouvoir
d'appréciation.
1.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est
recevable.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66
al. 1 LTF) et sera condamnée à verser des dépens aux intimées, créancières
solidaires (art. 68 al. 1 et 4 LTF). Le Gouvernement jurassien, qui a du reste
formé des déterminations tardives, ne peut prétendre à des dépens (art. 68 al.
3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de
2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties ainsi qu'au
Gouvernement et à la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du
Jura.
Lausanne, le 18 juin 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Dupraz