I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 1B.183/2009
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
1B_183/2009
Urteil vom 13. Oktober 2009
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Reeb, Raselli,
Gerichtsschreiber Störi.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Grether,
gegen
Stellvertretender Leitender Staatsanwalt
Andreas Ochsenbein, Staatsanwaltschaft III
des Kantons Zürich, Weststrasse 70, Postfach 9717, 8036 Zürich,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090
Zürich.
Gegenstand
Strafverfahren; Ablehnungsbegehren,
Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Mai 2009 der Direktion der Justiz und
des Innern des Kantons Zürich.
Sachverhalt:
A.
Der stellvertretende Leitende Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich, Andreas Ochsenbein, führt gegen X.________ eine
Strafuntersuchung wegen Betrugs und weiterer Delikte sowie ein
Rechtshilfeverfahren zugunsten der Staatsanwaltschaft Potsdam (D). Beide
Verfahren betreffen im Wesentlichen denselben Sachverhalt.
Am 7. November 2008 erhob X.________ Aufsichtsbeschwerde gegen die
Staatsanwaltschaft III. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm die Eingabe als
Aufsichtsbeschwerde gegen die Staatsanwaltschaft III sowie als
Ablehnungsbegehren gegen Staatsanwalt Ochsenbein entgegen. Mit Verfügung vom
15. Januar 2009 gab sie Ersterer keine Folge und wies Letztere kostenfällig ab.
Eine Kopie der Beschwerdeschrift vom 7. November 2008 überwies sie zudem als
Strafanzeige gegen Staatsanwalt Ochsenbein der dafür zuständigen
Staatsanwaltschaft I.
X.________ rekurrierte gegen die Abweisung des Ablehnungsbegehrens und die
Kostenauflage an die Direktion des Innern und der Justiz des Kantons Zürich.
Diese wies den Rekurs am 20. Mai 2009 ab und auferlegte ihm die Kosten des
Rekursverfahrens.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, diese Verfügung der
Direktion des Innern und der Justiz aufzuheben, Staatsanwalt Ochsenbein
umgehend vom Straf- und vom Rechtshilfeverfahren abzuziehen oder die Sache
eventuell mit den entsprechenden Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen und
alle Verfahrenshandlungen ab dem 7. November 2008, an denen Staatsanwalt
Ochsenbein beteiligt war, aufzuheben oder die Sache eventuell mit den
entsprechenden Auflagen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft und die Direktion des Innern und der Justiz
verzichten auf Vernehmlassung. Staatsanwalt Ochsenbein bean-tragt, die
Beschwerde abzuweisen.
In seiner Replik stellt X.________ fest, es seien dem Bundesgericht nur einige
wenige Verfahrensakten eingereicht worden, er gehe davon aus, dass das
Bundesgericht alle für die Beurteilung der Beschwerde erforderlichen Akten
einholen werde. Im Übrigen verweise er auf seine Beschwerde.
Staatsanwalt Ochsenbein teilt mit, dass in dieser Sache gegen ihn eine
Strafuntersuchung wegen Amtsgeheimnisverletzung eingeleitet worden sei.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid schliesst weder das Straf- noch das
Rechtshilfeverfahren gegen den Beschwerdeführer ab, er ermöglicht vielmehr
deren Weiterführung. Es handelt sich um einen selbständig eröffneten, kantonal
letztinstanzlichen Zwischenentscheid über ein Ablehnungsbegehren, gegen den die
Beschwerde in Strafsachen nach Art. 92 Abs. 1 BGG zulässig ist. Sie richtet
sich einerseits gegen die Beteiligung des Staatsanwaltes an einem
Strafverfahren, anderseits an einem Rechtshilfeverfahren in Strafsachen. Die
Beschwerdefrist für die Anfechtung von Entscheiden beträgt im ersten Fall
dreissig, im zweiten Fall zehn Tage (Art. 100 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b BGG).
Der Beschwerdeführer erhielt die angefochtene Verfügung am 26. Mai 2009
zugestellt und erhob am 26. Juni 2009 Beschwerde in Strafsachen. Sie ist damit
rechtzeitig erfolgt, soweit sie sich gegen die Beteiligung des Staatsanwaltes
am Strafverfahren richtet. Soweit sie das Rechtshilfeverfahren betrifft, ist
sie indessen offensichtlich verspätet, weshalb sich eine Überweisung an das
nach Art. 28 Abs. 1 lit. e des Strafgerichtsgesetzes für ihre Beurteilung
zuständige Bundesstrafgericht erübrigt.
Die Direktion des Innern und der Justiz ist kein oberes kantonales Gericht im
Sinne von Art. 80 Abs. 2 BGG. Das ändert an der Zulässigkeit der Beschwerde
gegen die Mitwirkung des Staatsanwaltes indessen nichts, da die Kantone bis zum
noch nicht erfolgten Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung Zeit
haben, ihre Gerichtsorganisation den Anforderungen dieser Bestimmung anzupassen
(Art. 130 Abs. 1 BGG). Als Beschuldigter ist der Beschwerdeführer zur
Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die
Beschwerde gegen die Mitwirkung des Staatsanwaltes am Strafverfahren
einzutreten ist.
Die dem Bundesgericht eingereichten Akten sind für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde ausreichend, der Beizug der gesamten Akten des Straf-
und des Rechtshilfeverfahrens erübrigt sich.
2.
Gemäss § 96 Ziff. 4 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976
(GVG) kann ein Staatsanwalt abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die ihn
befangen erscheinen lassen.
Nach Art. 29 Abs. 1 BV kann ein Staatsanwalt abgelehnt werden, wenn Umstände
vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der
Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 196 E. 2b S. 198 f. mit Hinweisen). Dabei
gilt es aber dem spezifischen Umfeld und Aufgabenbereich der betroffenen
Behörde Rechnung zu tragen. Fungiert er wie hier als Untersuchungsrichter, sind
Sachlichkeit, Unbefangenheit und Objektivität namentlich insofern zu erwarten,
als er sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen
soll, dass der angeschuldigten Person ein strafbares Verhalten zur Last zu
legen sei. Auch hat er den entlastenden Indizien und Beweismitteln ebenso
Rechnung zu tragen wie den belastenden (Urteile 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005 E.
2.1.1; 1P.709/2005 vom 21. Februar 2006 E. 3.1; je mit Hinweisen). Es kann
indessen vorkommen, dass sich die Untersuchungsbehörden in Erfüllung ihrer
Aufgaben bereits vor Abschluss des Verfahrens in tatsächlicher oder rechtlicher
Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung zu äussern haben; dabei kommen sie
nicht umhin, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstands vorläufig gebildete
Meinung offenzulegen. Diesfalls kann und muss vorausgesetzt werden, dass der
Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffs
entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu
überprüfen und allenfalls zu revidieren. Unter diesen Umständen vermag eine auf
den aktuellen Verfahrensstand abgestützte vorläufige Beurteilung und Bewertung
keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d
S. 200; Urteil des Bundesgerichts 1B_155/2008 vom 13. November 2008 E. 2.5).
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Umstände
den Staatsanwalt befangen erscheinen lassen. Diesfalls verstiesse der
angefochtene Entscheid gegen Art. 29 Abs. 1 BV. Der ebenfalls vorgebrachten
Rüge, die Vorinstanz habe mit der Abweisung des Ablehnungsbegehrens § 96 GVG
willkürlich angewandt, kommt keine selbständige Bedeutung zu.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Staatsanwalt habe im Fax an die
Staatsanwaltschaft Potsdam vom 30. Juli 2007 Aussagen von "eindeutig negativer
Konnotation" gemacht (Beschwerde Ziff. 9 S. 4 f.). Insbesondere habe er die
Verteidigung als "aggressiv" bezeichnet, dem Beschwerdeführer vorgeworfen, zu
einer Einigung nicht bereit gewesen zu sein und spekuliert, er würde die von
ihm zu erlassende Verfügung gewiss anfechten. Die Vorinstanz habe diese
Aussagen im angefochtenen Entscheid als "eher unüblich" und "objektiv
betrachtet auch nicht erforderlich" bezeichnet, jedoch den unzutreffenden
Schluss gezogen, sie seien nicht geeignet, den Staatsanwalt befangen erscheinen
zu lassen.
Mit dem Ausdruck "aggressive Verteidigung" wird indessen keineswegs eine
eindeutig negative Vorstellung assoziiert. Er kann zwar einen negativen
Beigeschmack erwecken, etwa in dem Sinne, dass dem Beschuldigten mit einer eher
kooperativen Verteidigungsstrategie besser gedient wäre als mit einer strikt
konfrontativen. Dies muss indessen nicht sein, mit "aggressiv" wird in der
Regel eine Verteidigung bezeichnet, die man als forsch und kompromisslos
einstuft, die jederzeit bereit ist, dem Untersuchungsrichter oder Ankläger
unerschrocken Paroli zu bieten und alles unternimmt, was dem Mandanten zum
Vorteil gereichen könnte. Der Staatsanwalt erscheint somit keineswegs als
befangen, weil er die Verteidigung des Beschwerdeführers als aggressiv
bezeichnete, ganz abgesehen davon, dass dieser gar nicht geltend macht, diese
Beurteilung sei unzutreffend.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor (Beschwerde Ziff. 10 S. 5 f.), der
Staatsanwalt habe einen krassen Verfahrensfehler begangen, indem er den Entwurf
der 1. Teil-Schlussverfügung der Staatsanwaltschaft Potsdam zugestellt habe.
Dieses Vorgehen sei widerrechtlich.
Diesen Vorwurf begründet der Beschwerdeführer indessen allein mit Verweisen auf
seine Rekursschrift im kantonalen Verfahren. Das ist im Verfahren vor
Bundesgericht nicht zulässig (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 396 E. 3.2 S.
400), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.3 Der Beschwerdeführer hält den Staatsanwalt für befangen, weil dieser ihm zu
Unrecht unterstellt habe, gegen Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft Strafanzeige
erhoben zu haben (Beschwerde Ziff. 11 S. 6 f.).
Nach der unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid (S. 3 2. Absatz)
erkundigte sich der Beschwerdeführer sowohl beim Staatsanwalt als auch beim
Obergericht danach, ob gegen den Vorgänger des Staatsanwaltes und dessen
Mitarbeiterin eine Strafuntersuchung eröffnet worden sei und verlangte für den
Fall einer negativen Antwort eine Begründung. Er stellte sich dabei auf den
Standpunkt, es stehe fest, dass die beiden das Amtsgeheimnis verletzt hätten.
Der Beschwerdeführer hat somit bei einer Strafverfolgungsbehörde und einem mit
Strafsachen befassten Gericht ein strafrechtlich relevantes Verhalten
namentlich bekannter Personen behauptet, sich nach der Eröffnung bzw. dem Gang
des Strafverfahrens erkundigt und für den Fall, das ein solches nicht
eingeleitet wurde, eine Begründung bzw. Rechtfertigung verlangt. Im Kanton
Zürich sind Behörden und Beamte, was ihm als Zürcher Rechtsanwalt bewusst sein
muss, verpflichtet, strafbare Handlungen, die ihnen bei der Ausübung ihrer
Amtstätigkeit zur Kenntnis gelangen, anzuzeigen (§ 21 der Strafprozessordnung
des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919). Der Beschwerdeführer hat somit alles
Erforderliche vorgekehrt, um die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den
Vorgänger des Staatsanwaltes und dessen Mitarbeiterin zu bewirken. Insofern ist
die Äusserung des Staatsanwaltes, der Beschwerdeführer habe eine (förmliche)
Strafanzeige eingereicht, allenfalls ungenau. Faktisch hat dieser deren
Verfolgung verlangt, die Aussage des Staatsanwaltes trifft in der Sache zu und
ist daher jedenfalls nicht geeignet, ihn befangen erscheinen zu lassen.
3.4 In seiner Aufsichtsbeschwerde vom 7. November 2008 an die
Oberstaatsanwaltschaft hat der Beschwerdeführer dem Staatsanwalt u.a.
vorgeworfen, er habe der Staatsanwaltschaft Potsdam widerrechtlich Akten und
Informationen, namentlich den Entwurf der 1. Teil-Schlussverfügung, zukommen
lassen. Er machte zusammenfassend geltend, weder der Staatsanwalt noch dessen
Vorgänger seien gewillt oder in der Lage gewesen, rechtsstaatlich korrekte
Verfahren gegen ihn zu führen. Es dränge sich angesichts der festgestellten
Gesetzesverstösse die Frage auf, ob es sich dabei nur um die Spitze des
Eisbergs handle und nicht weitere, bisher unbekannt gebliebene
Unregelmässigkeiten vorgekommen seien. Die Eingabe schliesst ab mit der
Mutmassung, dass sich der Staatsanwalt einer Amtsgeheimnisverletzung schuldig
gemacht haben dürfte.
In seiner Vernehmlassung an die Oberstaatsanwaltschaft vom 27. November 2008
führte der Staatsanwalt aus, er sei davon ausgegangen, die
Oberstaatsanwaltschaft hätte sofort (d.h. ohne Einholung einer Vernehmlassung)
entscheiden können, auf das "angezeigte Wahnde-likt" nicht einzutreten. Mit
dieser Formulierung bringt er klarerweise zum Ausdruck, dass er den Vorwurf, er
habe bei seinem Verkehr mit der deutschen Staatsanwaltschaft den
Straftatbestand der Amtsgeheimnisverletzung erfüllt, für offensichtlich
unzutreffend hält. Die Formulierung mag zwar etwas salopp erscheinen, lässt
aber nicht ohne Weiteres auf eine Befangenheit des Staatsanwaltes schliessen.
Wer wie der Beschwerdeführer harte und auch überzogene, nur teilweise mit
sachlichen Argumenten untermauerte Kritik äussert und dem Staatsanwalt pauschal
die Fähigkeit und den Willen abspricht, die Verfahren gegen ihn in einer recht-
und gesetzmässigen Weise zu führen, hat keinen Anlass, jede Formulierung der
kritisierten Gegenseite auf die Goldwaage zu legen. Er muss sich vielmehr bis
zu einem gewissen Grad gefallen lassen, dass auch diese nicht emotionsfrei
reagiert und etwas Mühe bekundet, Gelassenheit zu bewahren.
3.5 In der erwähnten Vernehmlassung vom 27. November 2008 führte der
Staatsanwalt aus, dem Beschwerdeführer gehe es mit seiner Aufsichtsbeschwerde
darum, das Strafverfahren gegen ihn weiter zu verzögern. Für den
Beschwerdeführer zeigt dies dessen Befangenheit (Beschwerde Ziff. 14 S. 8 f.).
Der Staatsanwalt legte in der Vernehmlassung dar, dass er die vom
Beschwerdeführer erhobene Kritik an seiner Amtsführung ebenso wie den Vorwurf,
das Amtsgeheimnis verletzt zu haben, für offensichtlich unbegründet hält. Bei
dieser aus seiner Sicht jedenfalls vertretbaren Auffassung liegt die Folgerung
nahe, dass es dem Beschwerdeführer mit seiner Aufsichtsbeschwerde darum ging,
das Verfahren zu verzögern. Die entsprechende Mutmassung des Staatsanwaltes im
Verlaufe des vor allem auch von Seiten der Verteidigung mit harten Bandagen
geführten Verfahrens (oben E. 3.4) ist nicht geeignet, ihn befangen erscheinen
zu lassen.
3.6 Der Beschwerdeführer hat in der Beilage zu einem Schreiben an den
Staatsanwalt vom 24. September 2007 die Akten zum Themenkreis "Narcisse" als
für das Strafverfahren unerheblich bezeichnet. Der Staatsanwalt ist anderer
Auffassung und hat dem Beschwerdeführer in einer Eingabe ans Bundesstrafgericht
vorgeworfen, diesbezüglich "falsche Angaben" gemacht zu haben. Dieser sieht
sich dadurch als Lügner denunziert und vorverurteilt.
Mit dem Vorwurf, "falsche Angaben" gemacht zu haben, bringt der Staatsanwalt
zum Ausdruck, die Auffassung des Bescherdeführers, wonach die Akten zum Thema
"Narcisse" für das Strafverfahren unerheblich seien, treffe nicht zu. Auch wenn
der Ausdruck "falsche Angaben" normalerweise für unwahre Tatsachenbehauptungen
verwendet wird und in diesem Zusammenhang missverständlich ist, kann doch kein
ernsthafter Zweifel daran aufkommen, dass der Staatsanwalt den Beschwerdeführer
nicht einer wissentlich unwahren Sachdarstellung bezichtigte, sondern einer
unzutreffenden Beurteilung der Massgeblichkeit der "Narcisse"-Akten für das
Strafverfahren. Er hat ihn damit nicht als Lügner vorverurteilt.
3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorwürfe des Beschwerdeführers
weder für sich allein noch bei gesamthafter Betrachtung geeignet sind, den
Staatsanwalt befangen erscheinen zu lassen.
4.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stv. Leitenden Staatsanwalt sowie
der Oberstaatsanwaltschaft und der Direktion der Justiz und des Innern des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Störi