II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 763/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_763/2008
Urteil vom 24. Juli 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Seiler,
Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.
Parteien
Stiftung Sicherheitsfonds BVG,
vertreten durch Advokat Martin Boos
und Advokatin Anna Rüegg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bank C.________,
vertreten durch Advokat PD Dr. Pascal Grolimund,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt
vom 23. April 2008.
Sachverhalt:
A.
Die M.________ AG, Bauunternehmung (nachfolgend Arbeitgeberin), war zur
Sicherung der Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der Personalfürsorgestiftung der
Firma M.________ AG (nachfolgend Vorsorgeeinrichtung) angeschlossen. In dem am
5. Juni 1996 eröffneten Konkurs über die Arbeitgeberin blieb die
Vorsorgeeinrichtung mit ihrer in der 2. Klasse kollozierten Forderung in der
Höhe von Fr. 5'428'000.- weitgehend ungedeckt, worauf sie ebenfalls liquidiert
werden musste. Für die ungedeckten Forderungen der versicherten Angestellten
erbrachte der Sicherheitsfonds BVG Leistungen von insgesamt über 6,2 Millionen
Franken.
Die Arbeitgeberin hatte bei der Bank C.________ ein Wertschriftendepot
unterhalten, welches sie am 1. Juli 1983 auf die Vorsorgeeinrichtung übertrug.
Die Zinserträge und Kapitalrückzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 119'500.- zahlte
die Bank C.________ auch noch nach der Übertragung der Wertschriften jeweils an
die Arbeitgeberin aus. Die Vorsorgeeinrichtung erhielt über die Auszahlungen
jeweils schriftliche Mitteilung. Sie führte die ausbezahlten Beiträge in ihrer
Buchhaltung als Forderungen gegenüber der Arbeitgeberin auf. Im Konkurs der
Arbeitgeberin blieben diese aber ungedeckt.
B.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2006 erhob die Stiftung Sicherheitsfonds BVG Klage
gegen die Bank C.________ auf Bezahlung von Fr. 119'500.- nebst 5 % Zins. Mit
Entscheid vom 23. April 2008 trat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt
auf die Klage nicht ein.
C.
Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheides sei die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an das
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Die Bank C.________ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das
Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein Nichteintretensentscheid, welcher das
Verfahren vor dem Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG abschliesst. Es
handelt sich daher um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (Urteil
9C_740/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 1 mit Hinweis auf MERKLI/AESCHLISCHMANN/
HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsgerichtspflege des Kantons Bern, 1997, Note 14 zu Art. 49 VRPG). Auf
die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Im Streit liegt, ob der von der Stiftung Sicherheitsfonds BVG eingeklagte,
gestützt auf Art. 56a BVG geltend gemachte Anspruch in die sachliche
Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG fällt.
2.1 Nach der ursprünglichen, bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung
von Art. 56 Abs. 1 lit. b Satz 2 BVG (AS 1983 797) regelte der Bundesrat die
Voraussetzungen für die Leistungen des Sicherheitsfonds und das Rückgriffsrecht
auf Organe zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen. Gestützt darauf hatte der
Bundesrat die Verordnung vom 7. Mai 1986 über die Verwaltung des
Sicherheitsfonds BVG (aSFV 2; AS 1986 867; in Kraft bis 30. Juni 1998, AS 1998
1662) erlassen. Nach deren Art. 11 hat der Sicherheitsfonds gegenüber den
Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein
Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten
Leistungen. Am 1. Januar 1997 trat Art. 56a Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember
2004 gültig gewesenen Fassung) in Kraft (AS 1996 3067), wonach der
Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der
Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein
Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen hat. In der seit 1.
Januar 2005 geltenden Fassung sieht Art. 56a Abs. 1 BVG vor, dass der
Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der
Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im
Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die
Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann.
2.2 Die Stiftung Sicherheitsfonds BVG leitet den geltend gemachten Anspruch aus
Umständen ab, die sich vor dem 31. Dezember 2004 ereignet haben. Anwendbar ist
daher die bis zu diesem Zeitpunkt massgebende Fassung von Art. 56a BVG bzw.
Art. 11 aSFV 2 (BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168; vgl. auch SVR 2006 BVG Nr. 30 S.
116, B 97/05 E. 3). Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht
in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen,
sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen
andere Personen, die an der Zahlungsfähigkeit der Stiftung ein Verschulden
trifft (BGE 130 V 277 E. 2.1 S. 280 ff.), und zwar gemäss Art. 11 aSFV 2 über
den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch bereits in der ursprünglichen Fassung
(BGE 135 V 163 E. 5.2 S. 168 mit Hinweisen).
2.3 Die Haftung nach Art. 56a BVG bzw. Art. 11 SFV 2 setzt nach dem Wortlaut
der Normen in der deutschen Fassung bloss voraus, dass die in Anspruch
genommene Person an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein
Verschulden trifft. In der französischen und italienischen Version richtet sich
der Anspruch gegen "les personnes responsables de l'insolvabilité" (Art. 56a
BVG und Art. 11 SFV 2) bzw. "persone a cui è imputabile l'insolvibilità" (Art.
56a BVG) oder "le persone responsabili dell'insolvenza" (Art. 11 SFV 2).
Weitere Haftungsvoraussetzungen werden nicht genannt. Auch ist die dogmatische
Natur des Anspruchs (eigenständiger Haftungstatbestand oder Subrogation des
Sicherheitsfonds in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung) in der Lehre
umstritten (vgl. einerseits THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der
Pensionskassen, in: Mélanges en l'honneur de JEAN-LUIS DUC, Lausanne 2001, S.
67 ff., 72 f.; KRISTIN M. LÜÖND, Der Sicherheitsfonds BVG, Diss. Zürich 2004,
S. 105 und 108; andererseits RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et
responsabilité: développements récents, in: TRIGO TRINDADE/ANDERSON [Hrsg.],
Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Zürich 2006, S.
141 ff., 169). So oder so ist entsprechend allgemeinen Grundsätzen des
Schadenersatzrechts ein widerrechtliches bzw. pflichtwidriges Verhalten
vorauszusetzen (BGE 130 V 277 E. 3.3 S. 283; GEISER, a.a.O., S. 73 f.), welches
zudem gemäss der deutschsprachigen Gesetzesfassung schuldhaft sein muss; dabei
genügt jedes Verschulden, mithin auch leichte Fahrlässigkeit (vgl. zu Art. 52
BVG: BGE 128 V 124 E. 4e S. 132). Vorauszusetzen ist ferner ein Schaden sowie
ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung
und dem Schaden (vgl. BGE 128 V 124 E. 4a S. 127 f. und E. 4f S. 133 zur
Haftung gemäss Art. 52 BVG). Der Schaden besteht darin, dass der
Sicherheitsfonds für eine Leistung aufkommen muss, welche an sich durch die
entsprechenden Vorsorgeeinrichtungen zu erbringen wäre.
2.4 Eine haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die
Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes voraus, sei es, dass
ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird (Erfolgsunrecht), sei es,
dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige
Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein
Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich.
Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher nur rechtswidrig,
wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches,
d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird.
Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen dem Schutz vor diesen
Schädigungen dienen (BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 329 f.; 132 II 305 E. 4.1 S. 317
f., 449 E. 3.3 S. 457; 123 II 577 E. 4c S. 581). Das gesetzlich geforderte
Verhalten kann aus einem Tun bestehen oder aus einem Unterlassen, wenn eine
Handlungspflicht besteht, die das Interesse des Geschädigten verfolgt und sich
aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten ergibt (Garantenstellung; BGE 132
II 305 E. 4.1 S. 317 f.; 123 II 577 E. 4d/ff S. 583 f.). Die Pflichten, die
verletzt werden, ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz; für die Organe im
Sinne von Art. 52 BVG sind ferner die statutarischen und reglementarischen
Pflichten und Vorschriften massgebend, ferner die Weisungen der
Aufsichtsbehörden und die Pflichten, die sich aus einem Vertrag ergeben (BGE
128 V 124 E. 4d S. 129).
3.
3.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als
letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen,
Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Laut Satz 2 dieser
Bestimmung (in der Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 3. Oktober
2003 [1. BVG-Revision], in Kraft seit 1. Januar 2005) entscheidet es zudem über
Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 (lit. c) und über den Rückgriff nach
Art. 56a Abs. 1 BVG (lit. d).
Das Berufsvorsorgegericht gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BVG ist zuständig zur
Beurteilung von Klagen auf Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG sowie auf
Rückgriff und Rückforderung nach Art. 56a BVG, auch wenn sich der Sachverhalt
wie hier vor dem 1. Januar 1997 verwirklicht hat (BGE 130 V 279 E. 1.2, 128 V
126 E. 2; SZS 2003 S. 524; SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131 E. 4.3).
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Beurteilung der
Zuständigkeit auf den von der klagenden Partei eingeklagten Anspruch und dessen
Begründung abzustellen (BGE 122 III 252 E. 3b/bb, 119 II 67 f. E. 2a, je mit
Hinweisen). Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache
darstellt, der auch materiellrechtlich entscheidende Bedeutung zukommt - eine
so genannte doppelrelevante Tatsache -, ist darüber ausnahmsweise nicht im
Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheides (Begründetheit der
Klage) zu befinden (BGE 131 III 157 E. 5.1, 122 III 252 E. 3b/bb mit Hinweisen
auf Rechtsprechung und Lehre). Dies wird hauptsächlich mit dem Schutz der
beklagten Partei begründet, da die klagende Partei im Falle eines (blossen)
Nichteintretensentscheides den Anspruch andernorts wiederum geltend machen
könnte (BGE 131 III 157 E. 5.1, 124 III 386 E. 3, 122 III 252 E. 3b/bb, 121 III
502 E. 6d; E. 5 des nicht veröffentlichten bundesgerichtlichen Urteils T. vom
23. März 1999, 4P.289/1998; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.
Aufl., Bern 2006, S. 130 f., mit Vorbehalten). Nicht in diesem Sinne wurde
entschieden im Falle eines über seine Zuständigkeit befindenden
Schiedsgerichts, sofern die Gültigkeit der Schiedsklausel bestritten ist. Denn
es kann der bestreitenden Partei nicht zugemutet werden, dass ein allenfalls
unzuständiges Gericht materiell entscheidet, ohne dass die Gültigkeit der
Schiedsklausel erstellt ist (BGE 121 III 495). Ebenfalls bereits im Rahmen der
Zuständigkeitsprüfung wurde die Frage der auch materiell relevanten Immunität
eines fremden Staates beurteilt, da es diesem Grundsatz geradezu zuwiderlaufen
würde, wenn sich der darauf berufende Staat der materiellen Entscheidung des
Gerichts des fremden Staates unterziehen müsste (BGE 124 III 382). Ist ein
Umstand nur im Hinblick auf die Gerichtszuständigkeit, nicht aber
materiellrechtlich entscheidend, darf jedenfalls nicht einfach auf die
Darstellung der klagenden Partei abgestellt werden, sondern ist im Rahmen des
Eintretensentscheides - soweit nötig - ein Beweisverfahren durchzuführen (BGE
122 III 249). Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die
vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch
für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 131 III 157 E. 5.1).
Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung
auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 241
E. 2.2; Urteil E. vom 3. Februar 2003, K 185/00, und Urteil G. vom 30. Oktober
2001, B 24/00 [Zusammenfassung in SZS 2003 S. 135]).
3.3
3.3.1 Das kantonale Gericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit mit der
Begründung, bei der beklagten Bank handle es sich um eine zivilrechtliche
Vertragspartnerin der zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung. Die Beziehung
zwischen den beiden Prozessparteien sei rein privatrechtlich gewesen. Die
Beklagte habe keine Funktion oder Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge
getragen und sei somit nicht eigentliche Vorsorgebeteiligte. Den Rechtsweg über
das Sozialversicherungsgericht auch für gewöhnliche Vertragspartner zu öffnen,
könne nicht Sinn und Zweck von Art. 56a Abs. 1 BVG entsprechen. Für die sich
stellenden Rechtsfragen fehle es am BVG-rechtlichen Zusammenhang. Eine Klage im
Sinne von Art. 73 BVG müsse sich aber zumindest materiell auf die berufliche
Vorsorge beziehen (Hinweis auf RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen
Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., S. 162 § 8 N 7 und STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, S. 626 N 1650). Andernfalls würde dies dazu führen, dass jede
Streitigkeit zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Dritten - unabhängig
vom betroffenen Rechtsgebiet - vor dem gemäss Art. 73 BVG zuständigen Gericht
ausgetragen werden könnte, sobald der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe.
Das Kriterium, ob der Sicherheitsfonds einen Rückgriff habe oder nicht, sei
eher zufällig und rechtfertige daher nicht, die allgemeine Gerichtsorganisation
mit den üblichen Zuständigkeiten zu übergehen. Dies würde dazu führen, dass das
gemäss Art. 73 BVG vorgesehene Spezialgericht auch über rechtliche Materien
entscheiden müsste, die ihm eher fremd seien und für welche gerade andere
Gerichte spezialisiert wären. Eine Eingrenzung müsse auch über den Begriff des
Verschuldens an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung erfolgen, in
dem für dieses Verschulden verlangt werde, dass eine mit der beruflichen
Vorsorge zusammenhängende Aufgabe nicht oder schlecht erfüllt werde und dass
eine einfache zivilrechtliche Vertragsverletzung nicht ausreiche. Immerhin
müsse die in Frage stehende Forderung gemäss dem Wortlaut von Art. 56a Abs. 1
BVG einen kausalen Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit der
Vorsorgeeinrichtung haben. Auch dies sei hier offensichtlich nicht der Fall.
Der klagende Sicherheitsfonds mache Forderungen in der Gesamthöhe von Fr.
119'500.- nebst Zins geltend, währenddem im Konkurs der Vorsorgeeinrichtung ein
Gesamtschaden von 6,2 Millionen Franken resultierte. Es könne demnach nicht
ernsthaft behauptet werden, die geltend gemachte Forderung sei gegenüber der
Beklagten massgeblich kausal gewesen für die Illiquidität der
Vorsorgeeinrichtung. Dagegen spreche auch der zeitliche Zusammenhang. Die
Zahlungen seien nämlich von 1989 bis 1996 fälschlicherweise - wie die Klägerin
geltend mache - an die Arbeitgeberin geleistet worden. Die Arbeitgeberin sei
erst im Jahr 1997 liquidiert worden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass
die Vorsorgeeinrichtung, obwohl sie über die Auszahlung der Zinserträge und
Rückzahlungen an die Arbeitgeberin jeweils Meldung erhalten habe, nie bei der
Bank gegen dieses Vorgehen opponiert habe. Die Vorsorgeeinrichtung habe alle
Bewegungen in ihrer Buchhaltung erfasst, nicht nur die an die Arbeitgeberin
bezahlten Zinsen und Rückzahlungen, sondern auch die von der Arbeitgeberin
bezahlten Bankspesen. Unter diesen Voraussetzungen die Bank für die eigene
Zahlungsunfähigkeit verantwortlich zu machen, gehe doch zu weit. Die gesamten
Umstände zeigten klar, dass die Voraussetzung des Verschuldens an der
Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllt sei.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin ruft den Beschwerdegrund nach Art. 95 lit. a BGG
an, weil der vorinstanzliche Entscheid Art. 56a Abs. 1 und Art. 73 BVG als auch
das Verbot der Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV verletze. Nach dem
Willen des Gesetzgebers sollte der Sicherheitsfonds ermächtigt werden,
Rückgriffsansprüche im einfachen, kostenlosen Verfahren nach Art. 73 Abs. 2 BVG
geltend zu machen. Damit sei ein einheitliches Verfahren gewährleistet, womit
auch der Prozessökonomie Rechnung getragen werde. Der Sicherheitsfonds solle
nicht zusätzlich viel Zeit und Geld für komplizierte Verfahren aufwenden
müssen, um seinen Schaden gegenüber den Verantwortlichen geltend machen zu
können. Zu Unrecht grenze die Vorinstanz die im Rahmen von Art. 56a BVG
passivlegitimierten Personen auf diejenigen ein, deren Verschulden sich auf die
Nicht- oder Schlechterfüllung einer mit der beruflichen Vorsorge "direkt"
zusammenhängenden Aufgabe beziehe. Die Beschwerdegegnerin habe als mit der
Verwaltung von Mitteln der beruflichen Vorsorge betraute juristische Person
eine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 56a BVG inne. Nach
der Rechtsprechung dürfe die Passivlegitimation nicht über das Verschulden
eingeschränkt werden (Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts
vom 30. März 2006, B 10/05, publiziert in SVR 2006 BVG Nr. 34 S. 131), wie dies
das kantonale Gericht unzulässigerweise getan habe. Auch mit der Verneinung
eines Verschuldens im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen habe die
Vorinstanz Art. 73 und Art. 56a Abs. 1 BVG verletzt. Schliesslich stelle die
Vorgehensweise des kantonalen Gerichts, verschiedene materielle Fragestellungen
(Passivlegitimation, Verschulden, Kausalität) nur marginal und im Rahmen der
Prozessvoraussetzungen zu prüfen, eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29
Abs. 1 BV dar.
3.4 Unbestritten ist, dass der Sicherheitsfonds Leistungen der in Liquidation
befindlichen zahlungsunfähigen Vorsorgeeinrichtung sichergestellt hat. Darunter
befindet sich auch jener Teil der im Konkurs der Arbeitgeberin ungedeckt
gebliebenen Forderungen in Höhe von Fr. 119'500.-, welcher den Überweisungen
der Beklagten an die Arbeitgeberin nach Übertragung des Wertschriftendepots auf
die Vorsorgeeinrichtung entspricht. Im Umfang der sichergestellten Leistungen
hat der Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG ein Rückgriffsrecht gegenüber
Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein
Verschulden trifft. Gestützt auf diese Norm hat er denn auch den eingeklagten
Anspruch begründet. Da der unter die Haftungsnorm des Art. 56a Abs. 1 BVG
fallende haftpflichtige Personenkreis sehr weit gefasst ist (Urteil B 10/05 des
Eidg. Versicherungsgerichts vom 30. März 2006, E. 8.1; publiziert in SVR 2006
BVG Nr. 34 S. 131), kommt als passivlegitimierte Beklagte auch eine Bank in
Frage, welche - wie hier - Teile des Stiftungsvermögens einer
Vorsorgeeinrichtung verwaltet hatte. In einem solchen Fall nimmt die mit der
Verwaltung des Vermögens betraute Person eine Aufgabe im Bereich der
beruflichen Vorsorge wahr. Da der Sicherheitsfonds in die
Schadenersatzforderungen der Vorsorgeeinrichtungen eintritt, kann er sich zur
Begründung des widerrechtlichen Verhaltens auf die Verletzung des zwischen der
Vorsorgeeinrichtung und der Bank geschlossenen Vertrags berufen (Urteil 9C_92/
2007 vom 30. April 2008, E. 5.1; publiziert in SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135). Da
des Weiteren die Haftung bereits für leichte Fahrlässigkeit besteht (erwähntes
Urteil 9C_92/2007 vom 30. April 2008 E. 1.3) und ein Mitverschulden genügt (BGE
130 V 277 E. 2.1 S. 280), sind die in der Klage vom 28. Dezember 2006 zur
Begründung des Rückgriffs nach Art. 56a BVG vorgebrachten Tatsachen mit der für
das Eintreten auf die Klage erforderlichen Wahrscheinlichkeit (BGE 131 III 157
E. 5.1) als gegeben zu betrachten. Der vorinstanzliche Entscheid widerspricht
auch dem Grundsatz, dass eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit als
auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) ist, nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich erst im Stadium der
materiellen Beurteilung zu prüfen ist (E. 3.2 hievor). Gründe für eine
ausnahmsweise Prüfung bereits im Eintretensstadium sind nicht ersichtlich,
zumal die Vorinstanz die Eingrenzung der sachlichen Zuständigkeit namentlich
auch über die materielle Frage des Verschuldens vorgenommen hat. Der
angefochtene Entscheid verletzt mithin Bundesrecht. Die Sache geht daher an das
kantonale Gericht zurück, damit es materiell auf die Klage vom 28. Dezember
2006 eintrete.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der obsiegenden
Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 66 BGG),
da im Verfahren um Rückforderungen für sichergestellte Leistungen nach Art. 56a
BVG als Ausnahme vom in Art. 68 Abs. 3 BGG enthaltenen Grundsatz ein Anspruch
der Stiftung Sicherheitsfonds BVG auf Ersatz der Parteikosten bejaht wird
(nicht veröffentlichte E. 7 von BGE 135 V 163 mit weiteren Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid vom 23. April
2008 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt
zurückgewiesen, damit dieses auf die Klage vom 28. Dezember 2006 eintrete.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 4000.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. Juli 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer