II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 64/2008
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9C_64/2008 Urteil vom 14. Februar 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Seiler, Gerichtsschreiberin Keel Baumann. H. ________, Beschwerdeführer, gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin. Alters- und Hinterlassenenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. Dezember 2007. Nach Einsicht in die von H.________ erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Dezember 2007, mit welcher die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse des Kantons Bern im Betrag von Fr. 34'135.25 bestätigt wird (Einspracheentscheid vom 26. Juli 2007), In Erwägung, dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 82 lit. a BGG), so dass auf die ebenfalls eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist (Art. 113 BGG), dass auf das Begehren, es sei eine Schadenersatzverfügung gegen P.________ zu erlassen, nicht eingetreten werden kann, da diesbezüglich kein Anfechtungsobjekt vorliegt und es im Übrigen infolge der Solidarhaftung der Schadenersatzpflichtigen Sache der Ausgleichskasse ist, gegen welchen von mehreren Pflichtigen sie vorgehen will (BGE 108 V 189 E. 3 S. 195 f., 119 V 86 E. 5a S. 87), dass die Vorinstanz verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) das Vorliegen von Verlustscheinen für die geltend gemachten Beitragsforderungen festgestellt hat, womit der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG ausgewiesen ist und im Schadenersatzverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann (Urteil H 144/04 vom 9. Februar 2005, E. 4.2), namentlich auch nicht damit, dass die Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers bestritten wird, dass auch die vom Beschwerdeführer behauptete, nach wie vor bestehende Zahlungsfähigkeit der Firma B.________ am Schaden nichts ändert, zumal nicht einzusehen wäre, weshalb die Firma B.________ - hätte sie die erforderlichen Mittel - die Beitragsausstände nicht bezahlt hätte, dass die Behauptung, es liege ein Check zu Gunsten der AHV vor, ein unzulässiges Novum ist (Art. 99 BGG) und am Schaden nichts ändert, sondern dieser Umstand allenfalls in einem Vollstreckungsverfahren gegen den Beschwerdeführer geltend zu machen ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG), dass der Beschwerdeführer unbestritten (einziges) Verwaltungsratsmitglied der Firma B.________ ist und damit Organstellung hat, dass zu den Pflichten eines Arbeitgebers auch gehört, für die fristgerechte Zahlung der AHV-Beiträge zu sorgen (Art. 14 Abs. 1 AHVG), dass im vorliegenden Fall für die mehrere Jahre zurückliegenden Beitragsausstände keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe ersichtlich sind, solche angesichts der nicht übertragbaren Oberaufsichtsbefugnisse des Verwaltungsrates (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR) insbesondere auch nicht darin liegen können, dass der Geschäftsführer angeblich seine Pflichten nicht wahrgenommen hat, dass das Verhalten des Beschwerdeführers damit als grobfahrlässig zu qualifizieren ist und die Vorinstanz die Ersatzpflicht grundsätzlich mit Recht bejaht hat, dass jedoch in der streitigen Forderung eine im Jahre 2007 ausgesprochene Ordnungsbusse im Betrag von Fr. 1'500.- enthalten ist, welche nicht zum Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG gehört (Urteile H 194/96 vom 4. November 1996, E. 4c, und H 142/03 vom 19. August 2003, E. 5.6), so dass der geltend gemachte Schadenersatz um diesen Betrag zu reduzieren ist, dass mit dem sofortigen Entscheid in der Sache das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird, dass der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 66 Abs. 1 BGG), woran die teilweise Gutheissung in ganz untergeordnetem Umfang nichts ändert, erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. Dezember 2007 und des Einspracheentscheids der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 26. Juli 2007 wird der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 32'635.25 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. Februar 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer i.V. Nussbaumer