II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 569/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_569/2008
Urteil vom 1. Oktober 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiber Fessler.
Parteien
S.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecherin Jasmin Brechbühler,
Tillierstrasse 4, 3005 Bern,
gegen
IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung,
vom 26. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Mit Einspracheentscheid vom 16. April 2004 verneinte die IV-Stelle Bern in
Bestätigung ihrer Verfügung vom 6. November 2003 den Anspruch des 1943
geborenen S.________ auf eine Rente der Invalidenversicherung, was das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. September 2004
bestätigte. Mit Urteil I 666/04 vom 7. Juni 2005 hob das Eidgenössische
Versicherungsgericht beide Erkenntnisse auf und wies die Sache an die IV-Stelle
zurück, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den
Rentenanspruch neu verfüge.
Am 14. November 2005 sowie am 24. November 2005 und 10. Januar 2006 wurde
S.________ durch Frau Dr. med. L.________, Spezialärztin FMH für
Neurochirurgie, und Dr. med. H.________, Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
interdisziplinär untersucht und begutachtet. Mit Verfügung vom 15. Februar 2006
verneinte die IV-Stelle erneut den Anspruch auf eine Invalidenrente. Daran
hielt sie mit Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2006 fest, wobei sie dem
Versicherten die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligte.
B.
Die von S.________ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 26.
Mai 2008 gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2006 mit der
Feststellung auf, es bestehe ab 1. Dezember 2000 Anspruch auf eine
Viertelsrente der Invalidenversicherung (Dispositiv-Ziff. 1); die
Parteientschädigung setzte es auf pauschal Fr. 3000.- fest (Dispositiv-Ziff.
4).
C.
S.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 26. Mai 2008 und der
Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2006 seien aufzuheben, ihm eine ganze
Rente zuzusprechen sowie die Parteikosten für das Einspracheverfahren und das
erstinstanzliche Beschwerdeverfahren festzusetzen, unter Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht und
Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die
Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Eine solche
Rechtsverletzung stellen insbesondere eine unvollständige (gerichtliche)
Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen und die Nichtbeachtung des
Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 61 lit. c ATSG durch das kantonale
Versicherungsgericht dar (Urteil 9C_534/2007 vom 27. Mai 2008 E. 1 mit
Hinweisen; vgl. auch BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f.).
1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil - von hier nicht interessierenden
Ausnahmen abgesehen - den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz
von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs.
2 BGG), und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Rüge einer rechtsfehlerhaften
Sachverhaltsfeststellung darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, den
bestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts den nach eigener Auffassung
richtigen Sachverhalt gegenüberzustellen oder die eigene Beweiswürdigung zu
erläutern. Vielmehr ist hinreichend genau angeben, inwiefern die
vorinstanzlichen Feststellungen rechtswidrig oder mit einem klaren Mangel
behaftet sind. Eine diesen Anforderungen nicht genügende (appellatorische)
Kritik ist unzulässig (Urteile 9C_570/2007 vom 5. März 2008 E. 4.2 und 9C_688/
2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3).
1.3 Einem ärztlichen Bericht ist (voller) Beweiswert zuzuerkennen, wenn er für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht,
auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen
Situation und Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Arztes
begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352; Urteil 9C_55/2008 vom 26. Mai 2008
E. 4.2).
2.
Das kantonale Gericht hat festgestellt, aufgrund der interdisziplinären
Beurteilung der Dres. med. L.________ und H.________ (Gutachten vom 24.
November 2005 und 11. Januar 2006 mit ergänzenden Berichten vom 17. und 20.
März 2007) sei der Versicherte aus somatischer und psychischer Sicht in
Tätigkeiten mit Tragen und Heben von Gewichten bis 10 kg, regelmässigem
Positionswechsel in einem relativ neutralen Umfeld ohne intensive Kontakte mit
Frauen zu 80 % arbeits- und leistungsfähig. Gemäss der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung 2000 des Bundesamtes für Statistik könnte er in einer
einfachen und repetitiven Tätigkeit (Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4)
im privaten Sektor bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,8 Stunden in
der Woche und einem Abzug vom Tabellenlohn nach BGE 126 V 75 von 15 % trotz der
Behinderung ein Einkommen von Fr. 37'835.20 erzielen (vgl. BGE 129 V 472 E.
4.2.1 S. 476, 124 V 321). Bei einem nicht beanstandeten Valideneinkommen von
Fr. 68'754.- ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 45 % und somit ein Anspruch
auf eine Viertelsrente (Art. 28 Abs. 1 IVG).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet den Beweiswert der Gutachten der Dres. med.
L.________ und H.________ vom 24. November 2005 und 11. Januar 2006 samt
ergänzenden Berichten vom 17. und 20. März 2007. Die Begründung ist indessen
nicht stichhaltig. Insbesondere besteht kein Widerspruch zum Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts I 666/04 vom 7. Juni 2005. In diesem Entscheid wurde die
Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht, insbesondere als Landschaftsgärtner,
als nicht hinreichend abgeklärt bezeichnet und die Zumutbarkeit des zuletzt
ausgeübten Berufs als Behindertenbetreuer aus psychischen Gründen verneint oder
zumindest als fraglich erachtet. Diesen Feststellungen widerspricht die
Einschätzung einer Arbeitsfähigkeit von 50 % als Landschaftsgärtner durch Dr.
med. L.________ nicht. Sodann verneinte auch Dr. med. H.________ die schon vom
ersten psychiatrischen Gutachter Dr. med. O.________ bezweifelte Zumutbarkeit
der Betreuung Behinderter, insbesondere behinderter Frauen.
Den Beweiswert der psychiatrischen Expertise vom 11. Januar 2006 und
ergänzendem Bericht vom 20. März 2007 wird auch nicht etwa durch den Umstand
gemindert, dass Dr. med. H.________ den Bericht des behandelnden Psychiaters
Dr. med. C.________ vom 17. März 2006 nicht berücksichtigte. Dieser Bericht
wurde erst nach der Begutachtung (Untersuchungen vom 24. November 2005 und 10.
Januar 2006) erstellt. Jedenfalls kann die medizinische Situation bis 11.
Januar 2006 als hinreichend abgeklärt gelten und die darauf gestützten
vorinstanzlichen Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig und somit
für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.2). Aus dem Bericht des Dr. med.
C.________ vom 17. März 2006 ergeben sich im Übrigen keine neuen oder im Rahmen
der Begutachtung unerkannt gebliebenen objektiven Gesichtspunkte, welche bei
der Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit nicht
berücksichtigt wurden und deren Schlüssigkeit in Frage zu stellen vermöchten.
Die diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde sind unzulässige
appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid (E. 1.2): Es wird geltend
gemacht, mit seinem Bericht vom 17. März 2006 ergänze der behandelnde Arzt
seinen Bericht vom 3. Oktober 2004, welchen das Eidg. Versicherungsgericht im
Urteil vom 7. Juni 2005 nicht als Parteigutachten bezeichnet habe. Er
beschreibe ausführlich die Störung der Persönlichkeitsentwicklung und komme zum
Schluss, es bestehe eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit von 100 %. Der mit der
Beschwerde eingereichte Bericht des Dr. med. C.________ vom 24. Juni 2008 ist
unbeachtlich (Art. 99 Abs. 1 BGG). Unbegründet ist schliesslich der Einwand,
die Gutachter äusserten sich nicht zu den konkret noch möglichen Tätigkeiten.
Die entsprechenden Gutachtensangaben sind durchaus aussagekräftig und zeigen
auf, was dem Beschwerdeführer physisch und psychisch noch zugemutet werden
darf.
4.
Im Weitern wird die Rüge, die trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung
zumutbaren Verweisungstätigkeiten seien nicht hinreichend konkretisiert,
lediglich im Rahmen des von der IV-Stelle angenommenen Anforderungsniveaus des
Arbeitsplatzes 3 (Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2006) erhoben. Die
diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde münden in die Feststellung, dieses
Arbeitsmarktsegment falle ausser Betracht. Davon ist aber auch die Vorinstanz
ausgegangen. Sodann macht der Beschwerdeführer zwar geltend, legt aber nicht
näher dar, inwiefern ihm eine (einfache und repetitive) Tätigkeit vom
Anforderungsniveau 4 gesundheitlich bedingt nicht zumutbar sein soll. Sein
Argument, er sei gebildet und intelligent und er habe sich vom
Landschaftsgärtner zum Sozialpädagogen umschulen lassen, sodass ihm eine solche
Tätigkeit nicht zumutbar sei, widerspricht dem Grundsatz der
Schadenminderungspflicht (BGE 113 V 22 E. 4a S. 28). Im Übrigen verkennt der
Beschwerdeführer, dass das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung
zumutbarerweise erzielbare Einkommen bezogen auf einen ausgeglichenen
Arbeitsmarkt zu ermitteln ist. Ein solcher Arbeitsmarkt ist gekennzeichnet
durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach
Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf und zwar
sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen
Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (BGE 110 V 273
E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 321 E. 3b; Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008
E. 3.2.1). Ebenfalls nicht begründet wird, inwiefern der Umstand, dass der
Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit in der
Behindertenbetreuung durchschnittlich 40 Stunden in der Woche gearbeitet hatte,
dagegen spricht, beim Invalideneinkommen von einer wöchentlichen Arbeitszeit
von 41,8 Stunden auszugehen (vgl. BGE 124 V 321 E. 3b/aa in fine S. 323).
Abgesehen davon entspricht das aus medizinischer Sicht zumutbare Arbeitspensum
von 80 % rund 33,5 Stunden und wäre somit auch im zeitlichen Rahmen von
lediglich 40 Wochenstunden erwerblich voll verwertbar (vgl. Urteil 9C_213/2008
vom 14. August 2008 E. 3.1). Mit Bezug auf die Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn
schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der vorinstanzliche
Abzug von 15 % auf einer rechtsfehlerhaften Ermessensausübung beruht (BGE 132 V
393 E. 3.3 S. 399 in fine).
5.
Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung wird im Übrigen nicht bestritten und
es besteht insoweit kein Anlass zu einer näheren Prüfung. Der Beschwerdeführer
hat somit Anspruch auf eine Viertelsrente.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht hätte ihm eine
Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zusprechen müssen. Diese Rüge
ist unbegründet. Abgesehen davon, dass ein entsprechender Antrag in der
vorinstanzlichen Beschwerde fehlte, hat die IV-Stelle die mit Bezug auf die
Anspruchsberechtigung - zu Recht (BGE 132 V 200 E. 4.1 in fine S. 201) -
unbestrittene Entschädigung festzusetzen.
6.2 Im Weitern wird die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren von
pauschal Fr. 3000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) beanstandet. Die
Entschädigung sei gemäss Honorarrechnung vom 26. Februar 2008 auf Fr. 4323.40
festzusetzen. Die Vorinstanz hat die Kostennote der Rechtsvertreterin des
Versicherten aufgrund deren Vorkenntnisse aus den früheren Verfahren in dieser
Sache sowie im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen als zu hoch erachtet und
eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3000.- zugesprochen.
6.2.1 Die Höhe der Parteientschädigung für das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht richtet sich in den Schranken des Bundesrechts (Art. 61
lit. g ATSG) nach kantonalem Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht nur auf
Willkür hin überprüft wird. Eine Entschädigung ist dann willkürlich, wenn sie
eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich
schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt
oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (SVR 2002 ALV
Nr. 3 S. 6 E. 4a [C 130/99]; vgl. auch BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9 und BGE 125 V
408 E. 3a S. 409, je mit Hinweisen). Zudem muss nicht nur die Begründung,
sondern auch das Ergebnis unhaltbar sein (BGE 132 V 13 E. 5.1 S. 17; Urteil
9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3.1 und 3.3 in fine).
6.2.2 Der Beschwerdeführer macht insoweit zu Recht geltend, dass sich das
vorangegangene Verfahren aufgrund ergänzender Abklärungen durch die Verwaltung
(vgl. BGE 127 V 228) in die Länge zog und ein zweiter Schriftenwechsel
durchgeführt wurde. Diese Umstände allein lassen jedoch die vorinstanzliche
Festsetzung der Parteientschädigung nicht als willkürlich erscheinen, zumal
sich aus der Vernehmlassung der IV-Stelle und den ergänzenden Berichten der
Dres. med. L.________ und H.________ vom 17. und 20. März 2007 keine
wesentlichen neuen Gesichtspunkte ergaben, welche eine aufwändige Replik
erforderten.
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer grundsätzlich
die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG; BGE
125 V 201 E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG
hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten
hat, wenn sie später dazu in der Lage ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Fürsprecherin Jasmin Brechbühler, Bern, wird als unentgeltliche Anwältin des
Beschwerdeführers bestellt und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2000.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern
und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Oktober 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler