II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 551/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_551/2008
Urteil vom 16. Januar 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.
Parteien
B.________ und R.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Stieger, Archstrasse 2,
Postfach 2416, 8401 Winterthur,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 23. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Y.________ war seit 1948 als selbstständigerwerbender Architekt der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. 1985 gründete er die
Z.________ AG, in welche er einen Teil seiner Liegenschaften einbrachte. Im
Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen Nachtragsverfügungen für persönliche
Beiträge vom 15. August 1985 entschied das Eidg. Versicherungsgericht mit
Urteil H 238/88 vom 3. Juli 1989, die Liegenschaft B.________strasse gehöre zu
seinem Privatvermögen. Nachdem Y.________ am 1. Mai 2000 verstorben war, ging
unter anderem diese Liegenschaft durch Erbgang ins Alleineigentum seiner
Ehegattin A.________ über, welche diese am 28. Juni 2001 veräusserte.
Gestützt auf eine Meldung des kantonalen Steueramtes Zürich vom 24. Februar
2004 (Veräusserungsgewinn von Fr. 487'933.- infolge nebenberuflichen,
einmaligen Liegenschaftenhandels aus dem Verkauf der Liegenschaft
B.________strasse) setzte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 21. Mai 2004
die persönlichen Beiträge von A.________ unter Berücksichtigung des
Freibetrages für Altersrentner und basierend auf einem Einkommen von gerundet
Fr. 471'100.- fest. Dagegen erhob A.________ ebenso Einsprache wie gegen den
Steuerbescheid. Die Ausgleichskasse sistierte das Verfahren bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Steuerverfahrens, in welchem das Bundesgericht am
8. Mai 2006 (2A.439/2005) entschied, dass unter anderem die fragliche
Liegenschaft in steuerlicher Hinsicht als Geschäftsvermögen zu qualifizieren
sei. Daraufhin wies die Ausgleichskasse die Einsprache mit Entscheid vom 4.
Juli 2006 ab.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Mai 2008 ab, nachdem A.________ am 23.
Februar 2007 verstorben war und ihre Söhne B.________ und R.________ als
gesetzliche Erben in den Prozess eingetreten waren.
C.
B.________ und R.________ lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erheben und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheides sei das selbstständige Einkommen von A.________ für die
Beitragsperiode 2001 auf Null festzusetzen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten
auf eine Vernehmlassung.
D.
Der Instruktionsrichter forderte die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 18.
August 2008 auf, mitzuteilen, wie der Ertrag aus der Liegenschaft
B.________strasse ahv-beitragsrechtlich in den Jahren 1985-2001 behandelt
worden sei. Die entsprechende Stellungnahme der Ausgleichskasse erging am 12.
September 2008.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
132 V 393).
2.
2.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 AHVG schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge
auf dem aus einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit
fliessenden Einkommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus
selbstständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für
in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbstständiges
Einkommen gelten laut Art. 17 AHVV (in der hier anwendbaren Fassung gemäss
Änderung vom 1. März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, in Verbindung mit
SchlBest der Änderung Abs. 1) alle in selbstständiger Stellung erzielten
Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und
Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen
selbstständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und
Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 DBG und der Gewinne aus der
Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs.
4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten
Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der
selbstständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17
AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens; der daraus
resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht.
Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung
einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits
stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen
des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht
buchführungspflichtigen (Einzel)Betrieben, Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen
(BGE 134 V 250 E. 3.1 S. 252 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG gelten als Geschäftsvermögen alle
Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit
dienen. Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich steuerrechtlich somit aus
zwei Tatbestandsmerkmalen zusammen, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
einerseits und dem Umstand, dass der fragliche Vermögensgegenstand dieser
tatsächlich dient anderseits (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel
2001, Rz. 44, 124 zu Art. 18). Es sind keine Gründe erkennbar,
sozialversicherungsrechtlich einen Zusammenhang zwischen Geschäftsvermögen und
selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verneinen. Schon aus begrifflicher Sicht
kann nicht gesagt werden, Erträge aus der Bewirtschaftung von Geschäftsvermögen
seien Einkünfte aus privater Vermögensverwaltung. Dass gleich wie im
Steuerrecht auch im AHV-Beitragsrecht eine Verbindung zwischen
Geschäftsvermögen und selbstständiger Erwerbstätigkeit besteht, erhellt
namentlich aus Art. 17 AHVV. Danach unterliegen Überführungsgewinne nach Art.
18 Abs. 2 DBG der Beitragspflicht; diese stellen demzufolge Einkommen aus
selbstständiger Erwerbstätigkeit dar (BGE 134 V 250 E. 4.2 S. 255; zu Art. 18
DBG: BGE 133 II 420 E. 3 S. 421).
2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das
für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende
Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte
Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der
entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung zu ermitteln. Die Angaben
der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23
Abs. 4 AHVV).
Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die
Ausgleichskassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des
Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf
die Bemessung des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals
beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche
Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt
Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbstständiger oder aus
unselbstständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen
bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne
Bindung an die Steuermeldung auf Grund des Rechts der Alters- und
Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde
gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c S.83, 114 V 72
E. 2 S. 75, 110 V 83 E. 4 S. 86 und 369 E. 2a S. 370, 102 V 27 E. 3b S. 31, je
mit Hinweisen; Urteil H 36/03 vom 7. Juni 2004 E. 4.5). Das gilt namentlich
auch für die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder
Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne
Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus
Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den
Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung,
weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen
oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im
Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss (Urteil H 361/96 vom 2. Juli 1997
E. 2c). In Bezug auf den Vermögensgewinn ist demgegenüber auch steuerrechtlich
die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb
sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldungen verlassen können und
eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte
Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (134 V 250 E. 3.3 S. 253;
110 V 369 E. 2a S. 370 und 83 E. 4 S. 86, 102 V 27 E. 3b S. 31 mit Hinweisen,
Urteile H 49/02 E. 5 und H 239/85 E. 2b).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der aus der Veräusserung der Liegenschaft
B.________strasse erzielte Gewinn Einkommen aus selbstständiger
Erwerbstätigkeit darstellt. Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfrage, welche
das Bundesgericht mit uneingeschränkter Kognition prüft (Art. 95 BGG).
3.1 Das Eidg. Versicherungsgericht hat im erwähnten Urteil H 238/88 vom 3. Juli
1989 ahv-rechtlich (für die Beitragsperiode 1984/85, Bemessungsperiode 1981/82)
entschieden, dass die fragliche Liegenschaft im Privatvermögen ist. Dieses
Urteil ist nicht direkt rechtsverbindlich für die hier zur Diskussion stehende
Beitragsperiode. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts kommt einer
Veranlagung bei periodischen Steuern nur für die betreffende Periode
Rechtskraft zu; die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse können daher in
einem späteren Veranlagungszeitraum anders gewürdigt werden. Die Erwägungen,
worauf die Festsetzungen beruhen, haben nur die Bedeutung von Motiven; diese
nehmen an der materiellen Rechtskraft der Entscheidung für sich allein
grundsätzlich nicht teil. Rechtskräftig wird deshalb nur die Taxation als
solche, nicht die rechtlichen Qualifikationen einzelner Posten, die dazu
geführt hat (Urteil 2A.747/2004 vom 9. Mai 2005 E. 3.2; vgl. StE 2001 B 96.11
Nr. 6, 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1b/bb mit Hinweisen; ASA 69 S. 793 E. 2b/
aa). Auch ahv-rechtlich wird der Beitrag jeweils für eine einzelne
Beitragsperiode festgesetzt, wobei die einzelnen beitragsrelevanten Elemente
nicht für künftige Beitragsperioden verbindlich festgesetzt werden. Ein für
eine bestimmte Periode getroffener Entscheid verbietet daher nicht, eine
Liegenschaft, die in einer vergangenen Periode dem Privatvermögen zugeordnet
wurde, in einer folgenden Veranlagung unter Berücksichtigung der tatsächlichen
Verhältnisse als Geschäftsvermögen zu qualifizieren (BGE 124 V 150 E. 7b S.
153). Immerhin müssen dafür Gründe vorliegen, welche eine andere Qualifikation
nahe legen. Namentlich ist es unzulässig, nach Belieben eine Liegenschaft in
einer Periode als Privatvermögen, in einer anderen hingegen als
Geschäftsvermögen zu qualifizieren, bloss um die AHV-Beiträge zu maximieren.
3.2 Nach der Rechtsprechung ist der Grundsatz der parallelen Verabgabung von
Vermögensgewinn und Vermögensertrag bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend
(Urteile H 210/06 E. 6.3 vom 22. Juni 2007 und H 36/03 E. 6.5 vom 7. Juni
2004). Es kann nicht die Kaufs- und Verkaufstätigkeit als gewerbsmässig, der
Ertrag aus dem Liegenschaftenbesitz aber als Ergebnis blosser
Vermögensverwaltung betrachtet werden (Pra 1997 Nr. 80 S. 409 E. 5b). Das muss
auch umgekehrt gelten: Wenn der Ertrag aus der Liegenschaft nicht als
beitragspflichtiges Einkommen qualifiziert worden ist, kann auch der Gewinn bei
der Veräusserung der Liegenschaft nicht plötzlich als Einkommen aus
Geschäftsvermögen qualifiziert werden, ohne dass dafür überzeugende Gründe
angeführt werden.
3.3 Die Vorinstanzen haben keine Umstände angeführt, welche gegenüber dem Jahre
1985 zu einer anderen ahv-rechtlichen Qualifikation der streitbetroffenen
Liegenschaft führen könnten. Sie haben ihre Entscheide einzig damit begründet,
nach der bundessteuerrechtlichen Beurteilung gemäss Bundesgerichtsurteil 2A.439
/2005 vom 8. Mai 2006 (für das Steuerjahr 2001) gehöre die Liegenschaft zum
Geschäftsvermögen. In diesem Urteil wird zunächst in E. 3.1 ausgeführt,
Y.________ habe zwischen 1951 und 1981 verschiedene Grundstücksgeschäfte
getätigt, worunter auch die fragliche Liegenschaft in Elsau; es liege in Bezug
auf diese Liegenschaften eine nebenberufliche selbstständige Erwerbstätigkeit
vor. Anschliessend wird erwogen, die Liegenschaft sei auch nachher
steuerrechtlich nicht ins Privatvermögen überführt worden (E. 3.2), namentlich
auch nicht anlässlich der Umwandlung der Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft
(E. 3.3). Steuerrechtlich ist also die Qualifikation als Geschäftsvermögen
nicht etwa damit begründet worden, es sei nach 1981 eine Änderung der Umstände
eingetreten, sondern im Gegenteil gerade damit, es sei keine Änderung
eingetreten gegenüber 1981, als die Liegenschaft bereits (steuerrechtlich) zum
Geschäftsvermögen gehört habe.
3.4 Nun gehörte aber die Liegenschaft ahv-rechtlich (anders als
steuerrechtlich) gemäss Urteil H 238/88 vom 3. Juli 1989 zu Beginn der
achtziger Jahre zum Privatvermögen von Y.________ (entgegen der Darstellung der
AK in der Stellungnahme vom 12. September 2008 war die Liegenschaft gerade
nicht im Eigentum der Z.________ AG, sondern sie blieb immer im Eigentum von
Y.________ persönlich). Wenn - wie das auch steuerrechtlich feststeht - seit
damals keine Änderung in den Verhältnissen eingetreten ist, liegen somit keine
Gründe vor, um die damals geltende ahv-rechtliche Beurteilung zu ändern.
3.5 Die Ausgleichskasse hat denn auch den Ertrag aus der fraglichen
Liegenschaft bis ins Jahr 2001 nie beitragsrechtlich erfasst, wie sie in der
Stellungnahme vom 12. September 2008 bestätigt. Entgegen ihrer Darstellung in
dieser Stellungnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie keine
Kenntnis von dieser Liegenschaft bzw. daraus resultierenden Erträgen hatte: Sie
hatte Kenntnis vom Urteil H 238/88 und aufgrund dessen auch von der Existenz
der Liegenschaft und der Tatsache, dass diese nach damaliger
höchstrichterlicher Beurteilung im Privatvermögen von Y.________ stand. Wenn
sie der Auffassung gewesen wäre, die Liegenschaft sei in der Folge in dessen
Geschäftsvermögen überführt worden, so hätte sie für die daraus resultierenden
Erträge entsprechende Beitragsverfügungen erlassen müssen. Das hat sie nicht
getan.
3.6 Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Vernehmlassung vom 2. Oktober 2006 vor
der Vorinstanz ausgeführt, was bisher als Privatvermögen qualifiziert wurde,
könne durchaus 2001 ins Geschäftsvermögen überführt worden sein. Das ist zwar
nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Dass die im Todeszeitpunkt ihres Mannes
80-jährige A.________ in diesem Zeitpunkt neu eine Geschäftstätigkeit als
Liegenschaftshändlerin aufgenommen hätte, widerspricht aber jeglicher
Lebenserfahrung und es liegen dafür auch im konkreten Fall keinerlei Indizien
vor. Auch die Beschwerdegegnerin macht solches nicht geltend. Die Annahme von
Geschäftsvermögen erfolgte erst mit dem Verkauf der Liegenschaft, dies nach dem
Gesagten ohne hinreichende sachliche Gründe.
4.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei
auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG), die zudem den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung auszurichten hat (Art. 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 23. Mai 2008 und der Einspracheentscheid der
Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 4. Juli 2006 werden aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Januar 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke