II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 535/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_535/2008
Urteil vom 3. Dezember 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen,
Gerichtsschreiber Fessler.
Parteien
Z.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Gerhard Hofmann, Grossmünsterplatz 1, 8001 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Thurgau, St. Gallerstrasse 13, 8501 Frauenfeld,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau
vom 7. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Z.________ war ab 1. Januar 2003 Angestellter der Firma X.________ AG gemäss
Einzelarbeitsvertrag vom 20. März 2003 in der Funktion eines «Consultant (COO)
». Das Unternehmen war der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau angeschlossen.
Laut Handelsregistereintrag war er damals auch Mitglied des Verwaltungsrates
der Gesellschaft. Am 2. April 2003 wurde die Eintragung gelöscht. Am 25.
Februar 2004 wurde Z.________ auf den 31. August 2004 gekündigt unter Abgabe
der operativen Verantwortung als Geschäftsführer per 1. März 2004. Am ... wurde
über die X.________ AG der Konkurs eröffnet. Dabei kam die Ausgleichskasse zu
Verlust. Mit Verfügung vom 9. März 2006 verpflichtete sie Z.________ zur
Bezahlung von Schadenersatz für unbezahlt gebliebene
Sozialversicherungsbeiträge aus den Jahren 2002 bis 2004 in der Höhe von Fr.
164'765.75. Mit Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2007 bestätigte die
Ausgleichskasse die Schadenersatzpflicht im verfügten Umfang.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Z.________ reduzierte das
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid
vom 7. Mai 2008 die Schadenersatzsumme auf Fr. 151'698.30.
C.
Z.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 7. Mai 2008 sei aufzuheben und die
Sache zur ergänzenden Abklärung und zur anschliessenden Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht
und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat der Instruktionsrichter im Sinne einer
provisorischen Anordnung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Bezahlung
von Schadenersatz nach Art. 52 Abs. 1 AHVG in der Höhe von Fr. 151'698.30
betreffend den Zeitraum von Januar 2003 bis Februar 2004.
2.
Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt
formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen
Arbeitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des
Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen,
Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn
sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen
vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen
und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III
523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet
mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der
Firma und nicht etwa erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im
Handelsregister (BGE 126 V 61). Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1
AHVG reicht grundsätzlich nur soweit als die betreffende Person in Bezug auf
die nichtbezahlten Beiträge disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse
veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 120 E. 5 S. 123 sowie Marco Reichmuth, Die
Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, Rz. 244 f.
und 256 f.; BGE 9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008 E. 5.1).
Ob einer Person Organstellung im dargelegten Sinne zukommt, ist eine Tatfrage,
soweit es um die Würdigung konkreter Umstände geht. Diesbezügliche
Feststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich, es sei
denn, sie sind offensichtlich unrichtig oder beruhen auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 und die Behebung des Mangels kann für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG sowie Art. 97 Abs. 1
BGG).
3.
Die Vorinstanz hat zur Frage der Organstellung folgende Feststellungen
getroffen: Welche Funktion dem Beschwerdeführer seit dem Aktienkaufvertrag am
20. November 2002 zugekommen sei, lasse sich den Akten nicht eindeutig
entnehmen. Jedenfalls sei seine Mitgliedschaft im Verwaltungsrat erst am 2.
April 2003 im Handelsregister gelöscht worden. Als nachgewiesen sei zu
betrachten, dass er spätestens ab 1. Januar 2003 wieder für die Firma tätig
gewesen sei, und zwar gemäss Einzelarbeitsvertrag vom 20. März 2003 als
«Consultant (COO)». Gemäss gängiger Definition sei ein «COO» ein Manager, der
das operative Geschäft leite oder betreue, mithin ein leitender Geschäftsführer
eines Unternehmens. Daraus sei abzuleiten, dass er (weiterhin) der
Geschäftsleitung angehört habe und damit in der Lage gewesen sein musste, einen
wesentlichen Einfluss auf die Willensbildung in der Firma auszuüben. Für diese
Annahme spreche auch, dass im Kündigungsschreiben vom 25. Februar 2004
ausdrücklich festgehalten worden sei, der Beschwerdeführer gebe per 1. März
2004 die operative Verantwortung als Geschäftsführer ab. Sodann habe er in
seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2005 im Zusammenhang mit den Bedingungen
seines sofortigen Ausschlusses von allen Tätigkeiten und Entscheidungen über
die Firma vom «Austritt aus der Geschäftsleitung und somit aus der
Verantwortlichkeit per 1. März 2004» gesprochen. Weiter habe der
Beschwerdeführer zwei Kündigungsschreiben an Mitarbeiter der Firma als «CEO»
mitunterschrieben. Dabei handle es sich um die Bezeichnung der zentralen
Funktion in einem Unternehmen schlechthin. Deren Verwendung in den besagten
Kündigungsschreiben zeige, dass man offenbar auch unternehmensintern davon
ausgegangen sei, ihm komme die Funktion als «CEO» zu. Dass zusätzlich seine
eigene Telefon-Direktwahl und seine e-mail-Adresse angegeben worden seien,
lasse darauf schliessen, dass er die zuständige Ansprechperson in diesen
personalrechtlichen Angelegenheiten gewesen sei. Schliesslich habe ihm als CEO
zweifelsohne auch eine gewisse Verantwortung für die finanziellen Belange der
Firma insbesondere im Innenverhältnis zugekommen sein müssen. Das Schreiben des
damaligen Verwaltungsratspräsidenten vom 12. Mai 2004 an das Konkursamt,
welches offensichtlich einzig eine Grundlage für die Ausrichtung von
Insolvenzentschädigung habe liefern wollen, vermöge nicht zu einer anderen
Beurteilung zu führen. Aufgrund der unzweideutigen Indizien für eine
Geschäftsführungsfunktion und damit die Qualifikation als faktisches Organ der
Firma sei es nicht Aufgabe der Ausgleichskasse gewesen, nach der genauen
internen Organisation zu forschen. Vielmehr wäre es Sache des Beschwerdeführers
selbst gewesen nachzuweisen, dass ihm entgegen den klaren Indizien keine solche
Funktion zugekommen sei. Das sei ihm mit seinen Vorbringen nicht gelungen.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine faktische Organstellung und damit eine
Haftung in der fraglichen Zeit. Formell sei er nicht als Organ im
Handelsregister eingetragen gewesen. Die Stellung als faktisches Organ habe die
Vorinstanz aus ein paar Dokumenten konstruiert, welche sie einseitig zu seinen
Ungunsten ausgelegt habe. Diejenigen Punkte, welche in die Indizienkette
passten, seien berücksichtigt worden. Alle anderen Umstände, welche gegen eine
faktische Organstellung sprächen, würden entweder überhaupt nicht erwähnt oder
als nicht entscheidwesentlich abgetan. Die vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen seien insofern offensichtlich unrichtig und die vom
kantonalen Gericht angeführten Indizien könnten eine solche Stellung nicht ohne
Willkür belegen. Abgesehen davon fehle der Bezug zum Beitragswesen. Der
Beschwerdeführer habe mit diesem Geschäftsbereich nichts zu tun gehabt. Mit
Bezug auf die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Entscheid wird zudem
eine Verletzung der Regelung über die Verteilung der Beweislast nach Art. 8 ZGB
gerügt. Die Vorinstanz behaupte, der Beschwerdeführer hätte im Detail und
substanziiert darlegen müssen, warum er nicht materielles oder faktisches Organ
gewesen sei. Den sicheren Beweis dafür habe aber die Ausgleichskasse und nicht
er zu erbringen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Abrede, dass die von der
Vorinstanz angeführten Umstände gewichtige Indizien für eine faktische
Organstellung bilden. Sodann trifft im Grundsatz zwar zu, dass die
Ausgleichskasse in Bezug auf diese Haftungsvoraussetzung beweisbelastet ist und
die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hätte (Art. 8 ZGB; BGE
127 III 519 E. 2a S. 521; 114 V 213 E. 5 in fine S. 219). Hiegegen verstösst
jedoch nicht, wenn die Vorinstanz die Vorbringen des Beschwerdeführers als
nicht stichhaltig genug erachtete, um die Indizien zugunsten einer faktischen
Organstellung zu entkräften und allenfalls ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
Art. 8 ZGB regelt nicht die Beweiswürdigung und schliesst insbesondere eine
antizipierende Beweiswürdigung nicht aus (BGE 127 III 519 E. 2a S. 522; 126 III
315 E. 4a S. 317; Urteil 9C_649/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3). Von einem dem
Beschwerdeführer unzulässigerweise aufgebürdeten Beweis einer negativen
Tatsache kann nicht gesprochen werden (vgl. BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306).
5.2 Es kann sich somit einzig fragen, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung
unhaltbar und die gestützt darauf bejahte faktische Organstellung im Zeitraum
von Januar 2003 bis Februar 2004 offensichtlich unrichtig ist.
5.2.1 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich
unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und
augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine
offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in
Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. BGE 129 I
8 E. 2.1 S. 9). Eine Sachverhaltsfeststellung ist etwa dann offensichtlich
unrichtig, wenn das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite eines
Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein
wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht
beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat
(BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteile 9C_637/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 3.1 und
9C_320/2008 vom 26. August 2008 E. 3.2).
5.2.2 Es trifft zu, dass die Vorinstanz mehrere Tatsachen, welchen
Indiziencharakter gegen eine faktische Organstellung zukommt, nicht erwähnt
oder nicht in die Beweiswürdigung miteinbezogen hat. Unter anderem lautete die
Funktionsbezeichnung im Einzelarbeitsvertrag vom 20. März 2003 nicht «COO»,
sondern «Consultant (COO)». Ebenfalls sind Provisionen (4 % auf den
selbstgenerierten Projektumsatz und 3 % Basislizenzen/Servicelizenzen/Hosting)
erwähnt worden. Schliesslich enthielt der Vertrag eine Konkurrenzklausel,
wonach u.a. allfällige Drittaufträge (Consultings, Vorträge etc.), die geeignet
waren, Interessenkonflikte zu verursachen, der Geschäftsleitung schriftlich
angegeben werden mussten. Weiter nannte der Beschwerdeführer in seiner
Stellungnahme vom 20. Juli 2005 auch das sofortige Abtreten aller
Verkaufsaktivitäten inkl. Dokumentation als eine der Bedingungen des sofortigen
Ausschlusses seiner Person. Ebenfalls führte er aus, die zwei neuen
Firmeninhaber O. und F. hätten ab Januar 2005 (recte: 2003) direkt Einfluss auf
alle Entscheidungen genommen. Mit der Übernahme der operativen Führung im
Unternehmen seien alle strategischen und finanziellen Belange durch O.
entschieden worden.
Diese Tatsachen stützen zwar bis zu einem gewissen Grade die Behauptung des
Beschwerdeführers, er sei blosser Berater ohne irgendwelche operative
Geschäftsverantwortung gewesen, angestellt als Kundenbetreuer und für
Kundenprojekte. Sie gebieten jedoch nicht ein anderes Beweisergebnis, auch
nicht unter Berücksichtigung des Schreibens des Verwaltungsratspräsidenten der
Firma in Liquidation, A., vom 12. Juni 2004 an das Konkursamt. Darin wurde
betreffend «Ansprüche aus der Insolvenzentschädigung» u.a. ausgeführt, der
Beschwerdeführer sei in der Funktion eines Consultant als Kadermitglied
unterschriftsberechtigt. Die Unterschriftsberechtigung zu zweien sei erteilt
worden, weil er diese zur Ausübung des Tagesgeschäftes benötige. Er habe im
Rahmen seiner Tätigkeit keinen Einfluss auf operative und strategische
Entscheide der Firma, sondern handle ausschliesslich aufgrund von Weisungen
durch seine Vorgesetzten. Die Vorinstanz hat besagtem Schreiben keine Bedeutung
beigemessen, weil es offensichtlich einzig bezweckt habe, eine Grundlage für
die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung zu liefern. Diese Beweiswürdigung
verletzt Bundesrecht nicht. Der Beschwerdeführer stand zwar zum damaligen
Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der in Konkurs gegangenen Firma;
er hatte aber gemäss dem Kündigungsschreiben vom 25. Februar 2004 ab 1. März
2004 keine operative Verantwortung mehr als Geschäftsführer.
5.2.3 Insgesamt kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe in unhaltbarer
Weise die Beweise einseitig zugunsten der Ausgleichskasse gewürdigt und der
tatsächliche Schluss auf faktische Organstellung sei offensichtlich unrichtig.
Daran vermöchte die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung des damaligen
Verwaltungsratspräsidenten A. und des Delegierten des Verwaltungsrates C. sowie
allenfalls der beiden Mehrheitsaktionäre der in Konkurs gegangenen
Gesellschaft, O. und F., als Zeugen nichts zu ändern, weshalb davon abzusehen
ist. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer in mehreren echtzeitlichen
Dokumenten und noch in der Eingabe vom 20. Juli 2005 an die Beschwerdegegnerin
- welche als Aussage der ersten Stunde berücksichtigt werden darf (BGE 121 V 45
E. 2a S. 47) - als in verantwortlicher leitender oder geschäftsführender
Stellung erscheint, was den Schluss auf offensichtliche Unrichtigkeit der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung (Art. 105 Abs. 2 BGG) verbietet.
5.3 Die weiteren Haftungsvoraussetzungen (Widerrechtlichkeit, Verschulden,
Schaden, Kausalzusammenhang) sind nicht bestritten. Es besteht kein Anlass zu
einer näheren Prüfung.
Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler