II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 488/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_488/2008
Urteil vom 5. September 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Ursprung, Kernen, Seiler,
Gerichtsschreiber Schmutz.
Parteien
M.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Claudio
Allenspach, Poststrasse 43, 7002 Chur,
gegen
IV-Stelle des Kantons Graubünden, Ottostrasse 24, 7000 Chur,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 11. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Die 1950 geborene M.________ meldete sich am 14. Mai 2002 bei der
Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons
Graubünden holte Auskünfte beim Arbeitgeber und medizinische Berichte ein. Mit
Verfügung vom 22. Juli 2003 wies sie das Leistungsbegehren bei einem
Invaliditätsgrad von 28 % ab und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 1.
April 2004. Die von M.________ dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 19. August 2004 gut
und wies die Sache zur Neubeurteilung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs an
die IV-Stelle zurück. Nach zusätzlichen medizinischen Abklärungen und Einholung
eines Gutachtens des Dr. H.________, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere
Medizin vom 23. März 2007 sprach diese M.________ mit Verfügung vom 25.
September 2007 ab 1. Juni 2004 eine Viertelsrente zu.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden mit Entscheid vom 11. Dezember 2007 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M.________
beantragen, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben; es sei ihr rückwirkend
ab 26. Mai 2002 mindestens eine Viertels- und spätestens ab 1. Juni 2004 eine
ganze Rente, eventuell eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventualiter sei
die Sache zur erneuten Abklärung und Beurteilung an die Vorinstanz oder die
IV-Stelle zurückzuweisen; ferner beantragt sie die unentgeltliche Rechtspflege.
IV-Stelle und Vorinstanz beantragen Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann
wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das
Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105
Abs. 2 BGG; vgl. BGE 132 V 393 zur auch unter der Herrschaft des BGG gültigen
Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung [Art.
16 ATSG] für die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach Art. 28 Abs. 2 IVG).
2.
Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad und in diesem Zusammenhang die
Frage, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin gesundheitsbedingt arbeits-
bzw. erwerbsunfähig ist. Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich des Grades
der Arbeitsunfähigkeit betreffen Tatfragen, soweit sie auf der Würdigung
konkreter Umstände beruhen, und sind daher lediglich unter eingeschränktem
Blickwinkel überprüfbar.
3.
3.1 Vorinstanz und Verwaltung stützen ihre Annahme einer 65-prozentigen
Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit bis zum 31. Mai 2004 auf
den Bericht der Klinik X.________ vom 5. Mai 2002 ab. Die Beschwerdeführerin
rügt dies beiläufig mit dem Hinweis auf den späteren Bericht der Klinik vom 24.
September 2002, in dem eine Arbeitsfähigkeit von 50 - 60 % angegeben worden
war. Diese Einschätzung war bezogen auf bestimmte Stellenprofile der
Dokumentation der Arbeitsplätze (DAP), weshalb die vorinstanzliche Annahme
nicht als offensichtlich unrichtig erscheint, zumal sie mit dem Bericht des
behandelnden Arztes Dr. S.________, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 3.
Juni 2002 übereinstimmt.
3.2 Ab dem 1. Juni 2004 bestand für Vorinstanz und Verwaltung gemäss dem
Gutachten des Dr. H.________ vom 23. März 2007 noch eine Arbeitsfähigkeit von
50 %. Die gegen die Übernahme dieses Grades von der Beschwerdeführerin
gemachten Vorbringen erweisen sich als rein appellatorisch. Zunächst ist nicht
zu beanstanden, dass der Gutachter Dr. H.________ die Verfahrensakten besass.
Zwar setzte er sich in seiner Expertise nicht ausdrücklich mit den Berichten
der behandelnden Ärzte Dres. S.________ und E.________ auseinander, diese
hatten aber ihre Einschätzung jeweils gar nicht begründet. Wenn die
Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %
angenommen, obwohl Dr. H.________ lediglich 4 Stunden pro Tag angegeben habe,
was nur einer Arbeitsfähigkeit von 48 % entspreche, macht dies die
vorinstanzliche Feststellung nicht offensichtlich unrichtig, da Zeitangaben für
eine zumutbare Tätigkeit nie minutengenau sein können. Schliesslich rügt die
Beschwerdeführerin zum Sachverhalt, die Vorinstanzen hätten erst ab 1. Juni
2004 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % angenommen, obwohl Dr. med. H.________
bereits für den früheren Zeitpunkt der Rehabilitation (vom 11. bis 31. März
2004 in der Klinik V.________) eine solche angegeben habe. Sie beantragt aber
im Rechtsbegehren eine veränderte Rente erst ab 1. Juni 2004. Da es nicht
offensichtlich unrichtig ist, wenn die Vorinstanz erst ab 1. Juni 2004 eine
Arbeitsfähigkeit von 50 % angenommen hat, ist nicht näher auf den Zeitpunkt der
behaupteten Änderung einzugehen.
4.
Zum Einkommensvergleich ist zunächst festzuhalten, dass die Rüge unbegründet
ist, die IV-Stelle hätte nach der ersten Verfügung, bei der sie Stellenprofile
der Dokumentation der Arbeitsplätze (DAP) berücksichtigte, bei der zweiten
Beurteilung nicht neu auf die Tabellenlohnwerte der Lohnstrukturerhebung (LSE)
des Bundesamtes für Statistik abstellen dürfen. Der genaue Inhalt der im ersten
kantonalen Entscheid vom 19. August 2004 enthaltenen Anweisungen an die
Verwaltung kann offen bleiben, da es sich hier um Teilaspekte eines
verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses handelt. Diese dienen in der
Regel lediglich der Begründung der Verfügung bzw. des Entscheids und sind daher
grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar (vgl. BGE 106 V 92 E. 1). Sie
können folgerichtig erst als rechtskräftig beurteilt und damit der
richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand
insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist. Dies ist vorliegend nicht der
Fall, und für das Bundesgericht ist das im nicht angefochtenen
Rückweisungsentscheid Gesagte nicht verbindlich festgelegt (BGE 125 V 416 E.
2b; Urteil vom 10. Juli 1992 [I 384/91] E. 1a). In diesem Zusammenhang ist
darauf hinzuweisen, dass beide Verfahren - sowohl die Einkommensbestimmung nach
der Dokumentation der Arbeitsplätze (DAP) wie auch anhand der
Lohnstrukturerhebung (LSE) - voneinander unabhängige und innerhalb der von der
Rechtsprechung entwickelten Vorgaben als zulässig befundene Methoden zur
Bestimmung der erwerblichen Auswirkungen gesundheitlicher Einschränkungen sind.
Wenn die IV-Stelle zunächst das Invalideneinkommen nach Lohnangaben aus der DAP
bestimmt hatte, hinderte sie dies später also nicht, einen
Tabellenlohnvergleich anzustellen. Wenn daraus ein tieferer Invaliditätsgrad
resultiert, so heisst dies nicht schon, dass dieser falsch festgesetzt ist.
5.
Das von der Verwaltung im Einkommensvergleich berücksichtigte Valideneinkommen
von Fr. 40'428.- ist unbestritten. Trotz Anspruchsbeginn am 1. Juni 2004 und
Verfügungserlass am 25. September 2007 indexieren beide Vorinstanzen die Werte
für den Einkommensvergleich auf das Jahr 2005, was jedoch am zu ermittelnden
Prozentwert nichts ändert, da die Einkommen wertgleich aufzurechnen sind.
6.
Zum festgesetzten Invalideneinkommen wird insbesondere gerügt, Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin hätten zu dessen Bestimmung auf die Durchschnittslöhne der
LSE abgestellt, obwohl der Validenlohn rund 15 % darunter gelegen sei, und
darum das Invalideneinkommen entsprechend hätte herabgesetzt und damit
parallelisiert werden müssen.
6.1 Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe
Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse,
beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich
unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der
Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem
bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 E. 5c/bb S. 157
mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf
invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder
überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu
berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der
Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch
eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch
Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3 [I 697/05]
und Urteil vom 5. April 2006 [I 750/04] E. 5.5) oder aber auf Seiten des
Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen
Wertes (vgl. Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3, mit Hinweisen)
erfolgen (siehe BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweisen).
6.2 Umstritten ist, worauf sich "unterdurchschnittlich" in diesem Zusammenhang
bezieht. Die Vorinstanz hat eine solche Parallelisierung mit dem Argument
abgelehnt, das erzielte Einkommen liege im Bereich dessen, was eine
Arbeitnehmerin mit den Voraussetzungen der Beschwerdeführerin bei einer solchen
Arbeitsstelle verdienen könne. Diese bezieht aber die
"Unterdurchschnittlichkeit" auf den Tabellenlohn gemäss LSE (TA1; "Total").
Gegenüber diesem ist ihr Validenlohn unbestritten deutlich
unterdurchschnittlich (laut Angabe in der Beschwerde um 15 % tiefer).
6.3 Das Bundesgericht hat eine Herauf- bzw. Herabsetzung der
Vergleichseinkommen bisher in der Regel dann vorgenommen, wenn das
Valideneinkommen vom branchenüblichen Durchschnitt deutlich abwich (BGE 134 V
322 E. 4.2 S. 226; SVR 2000 IV Nr. 13 [I 377/98] E. 3; Urteil vom 16. Oktober
2006 [I 262/06] E. 5.2; Urteil vom 6. September 2006 [U 454/05] E. 6.3.2;
Urteil vom 13. März 2006 [U 231/05] E. 4.2; Urteil vom 5. Februar 2003 [I 411/
02] E. 4.1; Urteil vom 29. August 2002 [I 97/00] E. 3.2 und 4; Urteil vom 21.
Februar 1996 [I 283/95] E. 5; Urteil vom 2. April 1993 [U 110/92] E. 5b; ZAK
1989 S. 458 [I 362/88] E. 3b). Auf den allgemeinen Durchschnitt hat das
Bundesgericht abgestellt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass die
Validentätigkeit in einer Tieflohnbranche eher zufällig war und nicht
anzunehmen ist, dass die versicherte Person im Gesundheitsfall in diesem
Bereich verblieben wäre (SVR 2008 IV Nr. 35 [I 822/06] E. 3.2.3). In einigen
Fällen hat es auch sonst ein im Verhältnis zum allgemeinen Einkommen
unterdurchschnittliches Valideneinkommen parallelisiert (SVR 2007 IV Nr. 1 [I
750/04] E. 5.5; SVR 2008 IV Nr. 2 [I 697/05] E. 5.4; Urteil vom 16. März 1998
[I 179/97] E. 2b).
6.4 Die Parallelisierung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine
versicherte Person bereits aus invaliditätsfremden Gründen nur ein
unterdurchschnittliches Einkommen erzielen kann; da die Invalidenversicherung
die invaliditätsbedingte Einkommenseinbusse versichert, sind diese
invaliditätsfremden Aspekte ausser Acht zu lassen (BGE 134 V 322 E. 4.1 und 6.2
S. 325/329). Umgekehrt ist für den Einkommensvergleich aber entscheidend, was
die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich
verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Hat sie
weniger verdient als sie mit ihren Eigenschaften und Fähigkeiten potenziell
hätte verdienen können, so ist dieser theoretische Mehrverdienst nicht
versichert (vgl. BGE 131 V 51). Da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit
ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt wird, ist für die Bemessung des
Valideneinkommens in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt
der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Ist die versicherte Person in einer
Branche tätig gewesen, welche als solche unterdurchschnittliche Löhne bezahlt,
dann ist grundsätzlich anzunehmen, dass sie ohne Invalidität weiterhin in
dieser Beschäftigung tätig gewesen wäre und ein unterdurchschnittliches
Einkommen erzielt hätte. Ist ihr infolge der Gesundheitsschädigung ohnehin
zuzumuten, die Stelle zu wechseln, kann für das Invalideneinkommen trotzdem in
der Regel auf das Total abgestellt werden (Urteil vom 13. März 2006 [U 231/05]
E. 4.2). Dabei sind aber ebenso beim Invalideneinkommen diejenigen
invaliditätsfremden Faktoren zu berücksichtigen, welche dazu geführt haben,
dass sie auch in ihrer bisherigen Branche, in der sie mutmasslich weiterhin
tätig wäre, ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt hat.
6.5 In casu hat dies zur Folge, dass weder (im Sinne der Vorinstanzen) auf eine
Parallelisierung überhaupt zu verzichten noch (gemäss der Beschwerdeführerin)
eine Parallelisierung im Verhältnis zwischen Valideneinkommen und allgemeinem
Durchschnitt der Tabellenlöhne (TA1, "Total") vorzunehmen ist. Vielmehr ist im
Verhältnis zwischen Valideneinkommen und Durchschnitt der branchenbezogenen
Tabellenlöhne zu parallelisieren. Denn die Beschwerdeführerin hat, soweit sie
erwerbstätig war, immer in der Gastronomie gearbeitet, und es bestehen keine
Anzeichen oder Hinweise, dass sie als Gesunde daran etwas geändert hätte. Das
hier zu vergleichende (vgl. oben E. 5) Valideneinkommen von Fr. 40'428.- ist
rund 7,73 % tiefer als der auf das Jahr 2005 aufindexierte Tabellenlohn im
Gastgewerbe (LSE 2004, TA1, Ziff. 55, Frauen, Niveau 4: umgerechnet Fr.
43'255.- x 0,013 = 43'817.30). Diese Differenz ist durch invaliditätsfremde
Faktoren bedingt, die beim Einkommensvergleich gleichmässig zu berücksichtigen
sind.
6.6 Die Parallelisierung ist gemäss Rechtsprechung nur vorzunehmen, wenn die
Differenz zum massgebenden Durchschnitt "deutlich" ist. Wo genau die Grenze zu
einem "deutlich" unterdurchschnittlichen Einkommen liegt, wurde bisher in der
Rechtsprechung nicht entschieden und kann auch hier offen bleiben, weil sich
auch bei einer Parallelisierung um 7,73 % am Ergebnis nichts ändert (E. 7).
6.7 Wird mit Rücksicht auf die invaliditätsfremden Faktoren eine
Parallelisierung der Vergleichseinkommen vorgenommen, so dürfen die gleichen
invaliditätsfremden Aspekte nicht zusätzlich noch bei der Bemessung des
Leidensabzugs berücksichtigt werden (BGE 134 V 322 E. 6.2 S. 329). Hier haben
die Vorinstanzen eine Reduktion von 10 % gewährt und dies damit begründet, dass
nur noch eine leichte Tätigkeit möglich sei. Andere Elemente haben sie nicht
berücksichtigt, was nach dem Gesagten richtig ist. Der Abzug von 10 % ist daher
nicht rechtsfehlerhaft festgelegt worden.
7.
Insgesamt ergibt sich mit den von den Vorinstanzen ermittelten Zahlen, aber
einer zusätzlichen Reduktion des Invalideneinkommens um 7,7 %, für die Zeit bis
31. Mai 2004 (bei einer Arbeitsfähigkeit von 65 %) ein Invaliditätsgrad von 34
% und für die Zeit ab 1. Juni 2004 (bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 %) ein
Invaliditätsgrad von 49 % und darum ab diesem Zeitpunkt wie bereits festgelegt
der Anspruch auf eine Viertelsrente.
8.
Die unentgeltliche Rechtspflege kann der Beschwerdeführerin gewährt werden
(Art. 64 BGG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als
aussichtslos zu bezeichen und die Vertretung notwendig war (BGE 125 V 201 E. 4a
S. 202 und 371 E. 5b S. 372; vgl. auch Urteil 8C_524/2007 vom 10. Juni 2008, E.
7). Die Beschwerdeführerin wird der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben, wenn
sie später dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes
vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Claudio Allenspach, Chur, wird als unentgeltlicher Anwalt der
Beschwerdeführerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden,
der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. September 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Schmutz