II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 473/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_473/2008
Urteil vom 19. Dezember 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Seiler,
Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiber Fessler.
Parteien
N.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Sprenger,
Fraumünsterstrasse 19, 8001 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse Schwyz, Rubiswilstrasse 8, 6438 Ibach, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom
17. April 2008.
Sachverhalt:
A.
N.________ war seit ... Mitglied des Verwaltungsrates, vom ... bis ...
Delegierter mit Kollektivunterschrift zu zweien, der Firma X.________. Die
Firma war der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Am ... wurde über die
Gesellschaft der Konkurs eröffnet und danach im summarischen Verfahren
durchgeführt. Am ... erfolgte die Auflage des Kollokationsplanes samt
Lastenverzeichnis und Inventar. Am ... wurde der Konkurs geschlossen. Die von
der Ausgleichskasse eingegebene Forderung u.a. für nicht oder zu wenig bezahlte
Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie nach kantonalem Recht für 2001 und
2002 blieb bis auf eine Konkursdividende von Fr. 3'163.15 ungedeckt. Mit
Verfügung vom 20. September 2004 forderte die Ausgleichskasse von N.________
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45. Mit Einspracheentscheid vom 28.
Januar 2008 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht in der verfügten Höhe.
B.
Die Beschwerde des N.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
mit Entscheid vom 17. April 2008 ab.
C.
N.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 17. April 2008 und demzufolge die
Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Beschwerde. Kantonales Gericht
und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum
Entscheid über die streitige Schadenersatzpflicht und zwar auch, soweit die
Forderung entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse betrifft
(Urteil 9C_704/2007 vom 17. März 2008 E. 1, nicht publiziert in BGE 134 I 179,
aber in SVR 2008 FL Nr. 1 S. 1; Urteil 9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008 E. 1,
nicht publiziert in BGE 134 V 401).
2.
Der angefochtene Entscheid bestätigt den Einspracheentscheid vom 28. Januar
2008, womit die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer - gestützt auf Art. 52
AHVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) - zur Bezahlung
von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'248.45 für entgangene
Sozialversicherungsbeiträge des Bundes sowie Beiträge an die kantonale
Familienausgleichskasse samt Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen
für 2001 und 2002 verpflichtete.
Der Beschwerdeführer bestreitet eine Schadenersatzpflicht. Die geltend gemachte
Forderung sei verjährt, weil die Ausgleichskasse über die Einsprache gegen die
Schadenersatzverfügung vom 20. September 2004 erst am 28. Januar 2008
entschieden habe. In dieser Zeit habe die Verwaltung keine
verjährungsunterbrechende Handlung unternommen, sodass der
Schadenersatzanspruch spätestens zwei Jahre nach Einspracheerhebung erloschen
sei. Sodann entfalle eine Schadenersatzpflicht u.a. auch, weil es sich, wie in
BGE 121 V 243, lediglich um Ausstände von kurzer Dauer gehandelt und ohnehin
keine Schädigungsabsicht bestanden habe.
3.
Die Vorinstanz hat, wie die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid, nicht
danach unterschieden, ob die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge
des Bundes oder solche an die kantonale Familienausgleichskasse (FAK-Beiträge)
betrifft. Gemäss § 30 Abs. 2 des schwyzerischen Gesetzes vom 11. September 1991
über die Familienzulagen, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, hat ein
Arbeitgeber den durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften verursachten Schaden der Kasse zu ersetzen. § 31 erklärt die
Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Familienzulagen in der
Landwirtschaft sinngemäss als ergänzendes Recht anwendbar, soweit dieses Gesetz
keine Regelung enthält. Es ist zweifelhaft, ob dies eine genügende gesetzliche
Grundlage für eine (subsidiäre) Schadenersatzpflicht der Organe einer
Aktiengesellschaft darstellt (vgl. BGE 134 I 179) und bejahendenfalls, ob die
Haftungsgrundsätze nach Art. 52 AHVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig
gewesenen Fassung, wenigstens sinngemäss anwendbar wären. Dieser Punkt kann
indessen offenbleiben. Die Frage der Verjährung des Schadenersatzanspruchs für
entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Bundes beurteilt sich
intertemporalrechtlich nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der seit 1. Januar
2003 geltenden Fassung (vgl. E. 4.1 hienach). Der Anspruch war in diesem
Zeitpunkt nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Regelung gemäss aArt.
82 Abs. 1 AHVV noch nicht verwirkt. Die Ausgleichskasse musste frühestens mit
der Auflage des Kollokationsplans (mit Lastenverzeichnis und Inventar) am 5.
Dezember 2003 fristauslösende Kenntnis vom Schaden haben (BGE 119 V 89 E. 3 S.
92 mit Hinweisen; BGE 134 V 353). § 32 Abs. 2 des seit 1. Januar 2003 in Kraft
stehenden kantonalen Gesetzes vom 17. April 2002 über die Familienzulagen (SZSR
370.100) bestimmt: «Verursacht ein Arbeitgeber durch vorsätzliche oder
grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden, so hat er diesen
der Kasse zu ersetzen. Art. 52 AHVG ist sinngemäss anwendbar». Nach dieser
Regelung ist somit die im Vordergrund stehende Verjährungsfrage auch in Bezug
auf die kantonalrechtlichen FAK-Beiträge ebenfalls im Lichte von Art. 52 Abs. 3
und 4 AHVG zu prüfen.
4.
Das kantonale Gericht hat die Verjährungseinrede des Beschwerdeführers als
unbegründet erachtet. Für die Frage der Fristwahrung käme weder der Dauer
zwischen Einsprache und Einspracheentscheid Bedeutung zu, noch seien nach dem
fristgerechten Erlass der Schadenersatzverfügung weitere die Frist
unterbrechende Massnahmen erforderlich.
4.1 Gemäss Art. 52 AHVG macht die zuständige Ausgleichskasse den
Schadenersatzanspruch durch Verfügung geltend (Abs. 2). Der
Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach
Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden (Abs. 3 Satz 1
und 2). Wird der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so
gilt diese Frist (Abs. 4).
Bei den Fristen nach Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG handelt es sich um
Verjährungsfristen, die unterbrochen werden können (BGE 131 V 425 E. 3.1 S. 427
mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 136/05 vom 23. November
2006 E. 4.1; Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich
Meyer [Hrsg.], SBVR/Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 1308 Rz. 322; Marco
Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
2008, S. 194 Rz. 813).
4.2
4.2.1 Das Gesetz regelt nicht, durch welche Handlungen der Ausgleichskasse und
der Beschwerdeinstanzen (kantonales Versicherungsgericht, Bundesgericht) sowie
der in Anspruch genommenen Person die Verjährung unterbrochen wird und die
Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Frist. Mit Blick auf die
Entstehungsgeschichte von Art. 52 Abs. 3 BVG (vgl. Parlamentarische Initiative
Sozialversicherungsrecht. Vertiefte Stellungnahme des Bundesrates vom 17.
August 1994, BBl 1994 V 983 ad Art. 52 Abs. 2 und 3 Begründung, und Bericht der
Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März
1999, BBl 1999 4763 ad Art. 52 Abs. 3 und 4) sind subsidiär die im Rahmen von
Art. 60 OR (Verjährung des Anspruchs auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung
[Art. 41 ff. OR]) massgeblichen allgemeinen Bestimmungen nach Art. 135 ff. OR
(BGE 123 III 213 E. 6a S. 219 mit Hinweisen auf die Lehre) heranzuziehen
(Reichmuth a.a.O. S. 194 Rz. 814; vgl. auch BGE 129 V 11 E. 3.5.1 und 3.5.2 S.
14 sowie BGE 131 V 55 E. 3.1 S. 56).
Die Verjährung wird unterbrochen u.a. durch Klage oder Einrede vor einem
Gerichte (Art. 135 Ziff. 2 OR). Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung
von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Wird die Verjährung durch eine Klage oder
Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder
gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung
des Richters die Verjährung von neuem (Art. 138 Abs. 1 OR). Bei einer
gerichtlich angeordneten Sistierung des Verfahrens steht jedoch - analog zu
Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR - die Verjährung bis zum Wegfall des
Sistierungsgrundes still (BGE 130 III 202 E. 3.2 S. 206). Diese Grundsätze
gelten auch für allenfalls längere strafrechtliche Verjährungsfristen. Bei
Unterbrechung der Verjährung durch eine richterliche Verfügung erst nach
Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung wird aber nur eine neue in
der Regel kürzere zivilrechtliche Verjährungsfrist ausgelöst (BGE 131 III 430
E. 1 S. 433 ff.). Bei der Anwendung dieser Regelung im Rahmen von Art. 52 AHVG
ist zu beachten, dass im Unterschied zum Privatrecht, wo die Verjährung nur
durch die in Art. 135 Ziff. 1 und 2 OR genannten Handlungen unterbrochen werden
kann, alle Akte, mit denen die Schadenersatzforderung gegenüber dem Schuldner
in geeigneter Weise geltend gemacht wird, verjährungsunterbrechende Wirkung
haben (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.3.1 S. 583 mit Hinweisen; RtiD 2005 I S. 40,
2P.327/2003 E. 3).
4.2.2 Geht es um die Haftung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, stellt die
Schadenersatzverfügung eine, in der Regel die erste verjährungsunterbrechende
Handlung dar. Ergeht sie rechtzeitig innert der relativen zweijährigen
Verjährungsfrist seit Kenntnis des Schadens, beginnt mit Erhebung von
Einsprache eine neue zweijährige Verjährungsfrist zu laufen. Entgegen der
Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse wird mit der
Schadenersatzverfügung die Verjährungsfrist nicht ein für allemal gewahrt,
sodass die Forderung nicht wegen Zeitablaufs während des Einspracheverfahrens
oder des nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht
mehr klagbar werden kann. Dies entspräche der Rechtslage bei einer
Verwirkungsfrist, namentlich auch derjenigen vor der Änderung von Art. 52 AHVG
im Rahmen der Schaffung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts
(Urteil H 99/06 vom 11. September 2007 E. 5; Urteile des Eidg.
Versicherungsgerichts H 260/03 vom 19. Februar 2004 E. 3, H 183/01 vom 5.
Februar 2003 E. 3.2 sowie ZAK 1991 S. 125, H 116/85 E. 2c; Thomas Nussbaumer,
Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.],
Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, 1998, S. 115). Nach dem klaren
Wortlaut von Art. 52 Abs. 3 AHVG können aber die relative zweijährige und die
absolute fünfjährige Verjährungsfrist unterbrochen werden. Dabei ist für die
Beantwortung der damit zusammenhängenden Fragen, insbesondere welchen
Handlungen der Ausgleichskasse und der Beschwerdeinstanzen
verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, sinngemäss die Regelung für
Forderungen aus unerlaubter Handlung (Art. 60 OR und Art. 135 ff. OR)
anwendbar, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht (E. 4.2.1). Der
Schadenersatzanspruch nach Art. 52 Abs. 1 AHVG kann somit auch während des
Einspracheverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens
verjähren (offen gelassen in SVR 2005 AHV Nr. 15 S. 48, H 96/03 E. 5.2.1 und im
Urteil H 136/05 vom 23. November 2006 E. 4.2; unklar Kieser a.a.O. Rz. 328 S.
1309; mit Bedenken Reichmuth a.a.O. S. 214 Rz. 894 f.). Es ist denn auch nicht
einsehbar, weshalb die Ausgleichskasse zunächst innert zweier Jahre seit
Kenntnis des Schadens die Verfügung erlassen, dann aber beliebig lange mit dem
Erlass des Einspracheentscheids soll zuwarten können.
4.3 Vorliegend hat die Ausgleichskasse mit der Schadenersatzverfügung vom 20.
September 2004 unbestritten die zweijährige Verjährungsfrist seit Auflage des
Kollokationsplanes am 5. Dezember 2003 unterbrochen. Mit der Einsprache vom 7.
Oktober 2004 begann die Verjährung von neuem. Danach erfolgte aktenkundig keine
prozessuale Handlung der Ausgleichskasse oder des Beschwerdeführers (Art. 138
Abs. 1 OR) bis zum Einspracheentscheid vom 28. Januar 2008. In diesem Zeitpunkt
war aber die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG seit dem 7. Oktober
2004 längst abgelaufen.
Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die
Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem
strafrechtlich relevanten Verhalten steht (BGE 113 V 256 E. 4a S. 258) - zu
denken ist in erster Linie an den Tatbestand der Zweckentfremdung vom Lohn
abgezogener Arbeitnehmerbeiträge (Art. 87 AHVG) - und daher nach Art. 52 Abs. 4
AHVG eine längere - fünfjährige (aArt. 70 StGB; BGE 112 V 161) -
Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse
diese Frage aufgeworfen und dazu Unterlagen eingereicht (BGE 113 V 256 E. 4a in
fine S. 259), noch enthalten die Akten diesbezügliche Hinweise. Im Gegenteil
wird dem Beschwerdeführer gerade vorgeworfen, die Firma habe Löhne
ausgerichtet, ohne die Sozialversicherungsbeiträge bezahlen zu können.
4.4 Der Schadenersatzanspruch ist somit verjährt und die Beschwerde begründet.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Haftung noch aus anderen
Gründen, insbesondere mangels eines relevanten Verschuldens, zu verneinen wäre.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Ausgleichskasse die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 AHVG) und dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Schwyz vom 17. April 2008 und der Einspracheentscheid der
Ausgleichskasse Schwyz vom 28. Januar 2008 werden aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden der Ausgleichskasse Schwyz auferlegt.
3.
Die Ausgleichskasse Schwyz hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und
dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Dezember 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler