II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 301/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_301/2008
Urteil vom 2. Juli 2008
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Seiler,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.
Parteien
G.________, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn
vom 28. März 2008.
Sachverhalt:
A.
Die IV-Stelle des Kantons Solothurn gewährte dem sehbehinderten, früher als
Freileitungsmonteur tätig gewesenen G.________ (geboren 1959) verfügungsweise
verschiedene berufliche Massnahmen, worunter eine 5-semestrige Umschulung zum
medizinischen Masseur beim Institut X.________ samt Taggeldern vom Oktober 2004
bis April 2007. Zur Ausbildung gehörte ein Praktikum. Am 24. März 2006 teilte
G.________ der IV-Stelle mit, er hätte einen Praktikumsplatz antreten sollen;
doch habe ihn die Praktikumsstelle wegen seiner Tätowierungen an Händen und
Fingern abgelehnt. Nachdem die IV-Stelle bei der Ausbildungsstätte erfahren
hatte, dass G.________ eine Hakenkreuzdarstellung auf der Hand trage und die
Praktikumsstelle verlange, dass er diese während der Arbeit mit einem Pflaster
abdecke, forderte sie ihn am 6. April 2006 unter Androhung des sofortigen
Abbruchs der Umschulung auf, sich bis zum 24. April 2006 eine Praktikumsstelle
zu organisieren und allfällige Vorgaben wie das Abdecken des Tattoos zu
akzeptieren. Die Frist verlief unbenutzt. Die IV-Stelle stellte die
Taggeldzahlung auf Ende April 2006 ein und verfügte nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren am 28. November 2006, das Leistungsbegehren auf "weitere
berufliche Massnahmen sowie die Ausrichtung einer IV-Rente" werde abgewiesen;
zur Begründung führte sie an, es wäre zumutbar gewesen, die Tätowierung während
der Arbeit abzudecken; die Ausbildung zum Masseur sei aus invaliditätsfremden
Gründen im Mai 2006 abgebrochen worden.
B.
G.________ erhob gegen die Verfügung vom 28. November 2006 Beschwerde an das
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit dem Antrag, es sei ihm das
Taggeld weiterhin auszurichten und der Abschluss der begonnenen Ausbildung zum
Masseur zu ermöglichen; zudem sei eine gesamtheitliche Prüfung des
Gesundheitszustands vorzunehmen und eventualiter der Invaliditätsgrad aufgrund
der aktuellen medizinischen Beurteilung neu festzulegen. Das
Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 28. März 2008 ab.
C.
G.________ erhebt Beschwerde mit dem Antrag auf eine "nochmalige Prüfung des
Falles". Die IV-Stelle des Kantons Solothurn beantragt Abweisung der
Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen äussert sich, ohne einen
Antrag zu stellen.
Erwägungen:
1.
1.1 Mit der von der Vorinstanz bestätigten Verfügung vom 28. November 2006
wurde das Leistungsbegehren in Bezug auf weitere berufliche Massnahmen und die
Ausrichtung einer Invalidenrente abgewiesen. Weder die kantonale Beschwerde
noch das Urteil der Vorinstanz haben sich zur Rentenfrage geäussert, und der
Beschwerdeführer bringt auch letztinstanzlich dazu nichts vor. Streitgegenstand
ist somit einzig die Frage der beruflichen Massnahmen.
1.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Hakenkreuz-Tätowierungen auf der Hand und
den Fingern würden jedem Patienten, den der Beschwerdeführer behandle, sofort
auffallen; jeder Patient werde sich überlegen, ob er sich von einer Person, die
dieses Zeichen nach aussen sichtbar trage und damit bewusst oder unbewusst
einen bestimmten politischen Standpunkt dokumentiere, behandeln lassen wolle.
Die Arbeitgeber hätten zu Recht verlangt, dass das Zeichen abgedeckt werde. Der
Beschwerdeführer beruft sich letztinstanzlich zum ersten Mal auf die
Religionsfreiheit gemäss Art. 18 UNO-Pakt II (SR 0.103.2), der eine
vergleichbare Tragweite hat wie die entsprechenden Garantien von Art. 15 BV und
Art. 9 EMRK (BGE 134 I 114 E. 2.2, 129 I 74 E. 4.1, 125 I 300 E. 3c, BGE 123 I
296 E. 2b/aa S. 301). Er bestreitet, dass die Tätowierung Ausdruck seiner
politischen Einstellung sei; er gehöre der Glaubensgemeinschaft des Jainismus
an, dessen wichtigstes Zeichen das Hakenkreuz sei; das von der IV-Stelle
praktizierte Vorgehen verletze sein Recht, seine Religion nach aussen zu
tragen. Diese neue rechtliche Argumentation fällt nicht unter das Novenverbot
von Art. 99 BGG und ist daher zulässig, soweit sie sich im Rahmen des
Streitgegenstands bewegt (Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N
23 und 27 zu Art. 99), was hier zutrifft.
2.
Die Swastika (Hakenkreuz) ist unbestritten ein heiliges Symbol des Jainismus.
Das sichtbare Tragen der Swastika gehört daher zu der grundrechtlich
geschützten Freiheit, seine Religion zu bekennen (Art. 15 Abs. 1 BV, Art. 9
Abs. 1 EMRK, Art. 18 Abs. 1 UNO-Pakt II). Ob der Beschwerdeführer tatsächlich
der Religionsgemeinschaft des Jainismus angehört, steht freilich nicht fest,
kann aber offenbleiben: Denn die Religionsfreiheit schützt nicht nur Mitglieder
von Glaubensgemeinschaften, sondern auch Personen, die individuell eine
Glaubensüberzeugung praktizieren oder bekennen (Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen S. L. gegen Türkei vom 10. November
2005, Ziff. 105, EuGRZ 2005 S. 31; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte,
Bern 2007, S. 268; Konrad Sahlfeld, Aspekte der Religionsfreiheit, Diss.
Luzern, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR] Bd. 3, Zürich 2004, S.
156; Bernhard Schmithüsen, Religionsfreiheit und Glaubenserfahrung, Diss.
Luzern LBR Bd. 22, Zürich 2007, S. 20 f.).
3.
Die Religionsfreiheit kann wie andere Grundrechte durch Gesetz eingeschränkt
werden, namentlich zum Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung, Gesundheit,
Sittlichkeit, Moral oder der Grundrechte anderer (Art. 36 BV, Art. 9 Abs. 2
EMRK, Art. 18 Abs. 3 UNO-Pakt II). Die Vorinstanzen bringen mit Recht nicht
vor, eine Hakenkreuztätowierung auf der Hand sei als solche gesetzlich
verboten. Sie machen aber geltend, die Praktikumsinstitutionen hätten mit Recht
und zumutbarerweise vom Beschwerdeführer verlangt, die Tätowierungen
abzudecken, weil die vom Beschwerdeführer zu massierenden Patienten
möglicherweise die Behandlung ablehnen würden, weil sie die Tätowierungen mit
einer politischen Haltung des Beschwerdeführers in Verbindung bringen würden.
Zu prüfen ist also, ob der Beschwerdeführer das - jedenfalls vorläufige (s.
hinten E. 5.2) - Scheitern der Eingliederungsmassnahme im Sinne von Art. 21
Abs. 4 ATSG selber zu vertreten hat.
4.
Der Beschwerdeführer erachtet es als unzumutbaren Eingriff in seine
Religionsfreiheit, wenn von ihm verlangt werde, für die Durchführung der
Eingliederungsmassnahme seine religiöse Kennzeichnung abzudecken.
4.1 Nach Art. 321d OR kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmern in den Schranken
ihres Persönlichkeitsrechts (Art. 328 Abs. 1 OR) Weisungen erteilen über die
Ausführung der Arbeit und das Verhalten im Betrieb. In diesem Rahmen können
auch über das Tragen von Kleidern und anderen Gegenständen bei der Arbeit
Vorschriften erlassen werden, soweit diese einen Bezug zur Arbeit (Erfüllung
der arbeitsvertraglichen Pflichten; Schutz von Gesundheit, Sicherheit,
Sittlichkeit) oder zur Firmenphilosophie haben (Werner Gloor, Kopftuch an der
Kasse - Religionsfreiheit im privaten Arbeitsverhältnis, ARV 2006 S. 1 ff., 4,
10). Vorliegend steht nicht zur Diskussion, dass der Beschwerdeführer die ihm
übertragene Arbeit (Massage) infolge seiner Tätowierungen nicht oder nicht gut
hätte ausüben können. Es geht auch nicht um die Beschäftigung in einem sog.
Tendenzbetrieb, in welchem in Bezug auf die weltanschauliche oder religiöse
Ausrichtung des Arbeitnehmers erhöhte Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE
130 III 699 E. 4 S. 701). Vielmehr haben die potenziellen Arbeitgeber offenbar
die Beschäftigung des Beschwerdeführers abgelehnt, weil sie negative
Kundenreaktionen befürchteten. Ob solche Befürchtungen ein Verbot des Tragens
religiöser Symbole rechtfertigen können, ist in der Lehre umstritten (vgl.
Gloor, a.a.O., S. 11 f.; Andrea Büchler, Islam und Schweizerisches
Arbeitsrecht, in: René Pahud de Mortanges/ Erwin Tanner, Muslime und
schweizerische Rechtsordnung, Freiburg 2002, S. 427 ff., 446).
4.2 Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht zu entscheiden, ob ein privater
Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern verlangen darf, auf das Tragen eines
religiösen Symbols zu verzichten, sondern ob die staatliche Sozialversicherung
ihre Leistungen einstellen darf, wenn eine Anstellung deshalb nicht zustande
kommt, weil ein privater Arbeitgeber (zivilrechtlich allenfalls
zulässigerweise) Anforderungen stellt, denen sich der Versicherte aus
religiösen oder weltanschaulichen Gründen nicht unterzieht.
4.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hatte sich vor allem im
Rahmen der Arbeitslosenversicherung mit dieser Fragestellung
auseinanderzusetzen: Nach BGE 109 V 275 kann die Vermittlungsfähigkeit im
Lichte der Meinungsfreiheit nicht schon deswegen verneint werden, weil der
Versicherte politische Meinungen äussert, die seine Chancen auf dem
Arbeitsmarkt schmälern; anders wäre es nur, wenn sein Verhalten, auch wenn es
nicht illegal ist, die Anstellungschancen derart schmälert, dass praktisch von
einer Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen werden muss. Im Urteil C 366/96 vom
2. Juni 1997 (ARV 1998 Nr. 47 S. 276) erkannte das Eidgenössische
Versicherungsgericht, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Pflicht, zur
Schadenminderung eine vom Arbeitsamt zugewiesene zumutbare Arbeit anzunehmen,
müsse hinter die Religionsfreiheit zurücktreten, weil die Versicherte bei
dieser Arbeit aus Sicherheitsgründen kein Kopftuch tragen dürfe und ihr bei der
zugewiesenen Arbeit keine andere Wahl bleibe, als entweder einem staatlichen
oder einem religiösen Gebot zuwiderzuhandeln, sodass sich für sie ein
erheblicher Gewissenskonflikt ergäbe. Dabei war auch massgebend, dass die
Versicherte eine Vielzahl anderer Arbeiten hätte ausführen können, ohne in die
erwähnte Konfliktsituation zu geraten. Analog wurde entschieden im Urteil C 145
/94 vom 27. September 1996 (SVR 1997 ALV Nr. 90 S. 278) im Falle einer
Brahmanin, der eine Arbeit zugewiesen worden war, bei der sie in (religiös für
sie verbotenen) Kontakt mit Fleisch oder Fisch gekommen wäre, sowie im Urteil C
144/94 vom 27. Dezember 1994 bei einem moslemischen Versicherten, der eine
Arbeit ablehnte, bei der er allein mit einer Frau in einem geschlossenen Raum
hätte arbeiten müssen. Demgegenüber war gemäss Urteil C 274/04 vom 29. März
2005 (ARV 2006 S. 155) die Zuweisung einer Arbeit in einem Hotel mit einer
gewissen religiösen Prägung einem Atheisten zumutbar; das allgemein gehaltene
Interesse, während der Arbeit nicht mit von ihm abgelehnten Glaubensansichten
konfrontiert zu werden, sei für die Beurteilung der Zumutbarkeit weniger stark
zu gewichten als das mit der Schadenminderungspflicht korrelierende öffentliche
Interesse an der Durchführung einer amtlich zugewiesenen arbeitsmarktlichen
Massnahme (vgl. dazu Nichtzulassungsentscheid EGMR vom 20. September 2007,
32166/05). Im Urteil C 197/04 vom 2. Mai 2006 wurde eher verneint, dass ein
Kursbesuch, der angeblich eine buddhistische Färbung hatte, einem überzeugten
Christen nicht zumutbar sei; die Frage konnte letztlich aber offenbleiben (die
angeordnete Einstellung wurde aufgehoben, weil die erhobenen Vorwürfe wenig
Greifbares enthielten und keine Verwarnung erfolgt war). Schliesslich ist auch
die Pflicht, eine obligatorische Krankenpflegeversicherung abzuschliessen, mit
der Glaubens- und Gewissensfreiheit vereinbar (Urteil K 151/97 vom 18. Oktober
1999, E. 5d; RKUV 2000 Nr. KV 99 S. 1 = SVR 2000 KV Nr. 24 S. 81), auch
abgesehen davon, dass diese Pflicht durch verbindliches Bundesgesetz
vorgeschrieben ist (Urteil K 57/00 vom 14. November 2000, E. 3a; RKUV 2001 Nr.
KV 151 S. 117).
4.4 Nach der zitierten Rechtsprechung ist für die Zumutbarkeit einer Tätigkeit
namentlich einerseits die Schwere der Berührung in den persönlichen
Glaubensansichten massgebend, andererseits die Frage, ob auch andere
Tätigkeiten möglich wären, bei denen ein Konflikt zwischen religiösen und
staatlichen Pflichten nicht besteht (vgl. auch Jean-Louis Duc, "Problèmes
musulmans" en droit des assurances sociales - Examen de quelques situations,
in: René Pahud de Mortanges/Erwin Tanner [Hrsg.], Muslime und schweizerische
Rechtsordnung, Freiburg 2002, S. 199 ff., 214 f.)
5.
5.1 Das vom Beschwerdeführer erwartete Verhalten, nämlich das Abdecken der
Tätowierungen während der Arbeitszeit, ist eine eher geringfügige Einschränkung
der Religionsfreiheit: Der Beschwerdeführer bringt selber nicht vor, es sei
eine Glaubenspflicht der Jainisten, Swastika-Tätowierungen auf der Hand zu
tragen; eingeschränkt wird nur das Recht, die eigene Glaubensüberzeugung gegen
aussen sichtbar zu äussern. Dieses Recht ist indessen nicht absolut geschützt
und kann auch in anderen Zusammenhängen eingeschränkt werden (BGE 123 I 296 E.
2b/cc S. 302). Das Bundesamt für Sozialversicherungen stellt allerdings in
Frage, ob eine Abdeckung der Tätowierung nicht die Tätigkeit als Masseur
beeinträchtigen oder verunmöglichen könnte, zumal nicht bekannt ist, wo genau
sich die Tätowierungen befinden. Immerhin macht der Beschwerdeführer selber
solches nicht geltend. Fraglich scheint demgegenüber, ob nicht andere
Tätigkeiten möglich wären: Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
wurde an den beiden Praktikumsstellen, die dem Beschwerdeführer von der
Ausbildungsstelle zur Verfügung gestellt worden seien, eine Abdeckung der
Tätowierungen verlangt. Darüber, ob auch an anderen Stellen eine solche
Abdeckung verlangt worden wäre, enthält das angefochtene Urteil keine
Feststellungen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass andere
Praktikumsplätze verfügbar gewesen wären, bei denen dies nicht der Fall gewesen
wäre. Die Feststellung der Vorinstanz stützt sich offenbar auf den
Protokolleintrag vom 31. März 2006, wonach die Ausbildungsstätte der IV-Stelle
mitteilte, an beiden Praktikumsstellen, die ihm zur Verfügung gestellt worden
seien, hätte er die Hakenkreuztätowierung mit einem Pflaster abdecken müssen.
Bereits am 6. April 2006 teilte aber die Ausbildungsstätte gemäss
Protokolleintrag der IV-Stelle mit, der Beschwerdeführer habe schon wieder neue
Praktikumsstellen in Aussicht. Aus den Einträgen ist nicht ersichtlich, dass
auch an diesen neuen Stellen ein Abdecken der Tätowierungen verlangt worden
wäre. Sollte ein solcher Praktikumsplatz verfügbar gewesen sein, so hätte kein
Anlass bestanden, die berufliche Massnahme abzubrechen. In einem weiteren
Eintrag vom 6. April 2006 ist denn auch festgehalten, dass die Taggeldzahlungen
wieder ausgerichtet würden, wenn der Versicherte die berufliche Massnahme
wieder aufnehme. Weder aus den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz noch
aus den Akten geht hervor, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer
schliesslich keine andere Praktikumsstelle angetreten hat. Dass auch an
weiteren Stellen eine Abdeckung der Tätowierungen verlangt worden wäre, ist
denkbar, aber nicht aktenkundig. Offenbar hat sich der Beschwerdeführer in der
Folge beim RAV gemeldet und verschiedene andere Arbeiten gesucht, doch lässt
sich daraus nicht schliessen, er habe selber freiwillig die Ausbildung zum
Masseur abgebrochen.
5.2 Ob eine endgültige Abweisung des Leistungsbegehrens verhältnismässig wäre,
erscheint im Lichte des Ausgeführten insgesamt fraglich. Im Ergebnis kann
allerdings der angefochtene Entscheid im folgenden Sinne bestätigt werden: Die
Invalidenversicherung übernimmt nur Kosten für eine Ausbildung, die tatsächlich
stattfindet (Art. 6 Abs. 3 IVV). Soweit ein Praktikum unabdingbar zur
Ausbildung gehört, kann diese ohne Praktikumsplatz nicht beendet werden, und
zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen ein solcher nicht gefunden wurde.
Das Gelingen der Eingliederungsmassnahme und damit auch die Leistungserbringung
durch die Invalidenversicherung hängen damit von Faktoren ab, die zumindest
teilweise ausserhalb des Einflussbereichs der IV-Stelle liegen. Es verhält sich
insofern anders als im Rahmen der Arbeitslosenversicherung, wo die Versicherung
Leistungen gerade dann zu erbringen hat, wenn eine Anstellung nicht zustande
kommt. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die begonnene Ausbildung ab ca.
April 2006 nicht weitergeführt wurde. Demzufolge war auch das mit den
ursprünglichen Kostengutspracheverfügungen zugesprochene Schulgeld nicht weiter
zu bezahlen, ebenso wenig die Taggelder, weil darauf nur während der Dauer der
effektiv erfolgten Eingliederung Anspruch besteht (Art. 22 Abs. 1 IVG). Die
Verfügung vom 28. November 2006 und das sie bestätigende angefochtene Urteil
sind in diesem Sinne zutreffend; sie sind indessen nicht so zu verstehen, dass
damit die Eingliederungsmassnahme endgültig abgebrochen würde. Ebenso wenig
wird damit die Weigerung, die Tätowierung abzudecken, als solche sanktioniert,
sondern das Nichtantreten eines Praktikumsplatzes, unabhängig davon, aus
welchen Gründen dies erfolgt. Ist der Beschwerdeführer weiterhin an der
Beendigung der Ausbildung interessiert und findet er einen geeigneten
Praktikumsplatz, sei es weil er sich bereit erklärt, die Tätowierungen
abzudecken, sei es weil der Praktikumsplatz dies nicht verlangt, so wird die
unterbrochene Finanzierung auf der Basis der ursprünglich verfügten
Leistungszusprachen weiterzuführen sein. Findet er weiterhin keinen
Praktikumsplatz und ist die Ausbildung ohne Praktikum tatsächlich nicht möglich
(worüber der angefochtene Entscheid keine ausdrückliche Feststellung enthält),
dann bleibt es dabei, dass die Invalidenversicherung keine weiteren Leistungen
erbringt, auch wenn das Scheitern des Praktikums darauf zurückzuführen sein
sollte, dass alle potenziellen Arbeitgeber den Beschwerdeführer wegen seiner
Tätowierungen ablehnen. Ist der Beschwerdeführer weiterhin an der Beendigung
seiner begonnen Ausbildung interessiert, hat er sich bei der IV-Stelle zu
melden, welche im dargelegten Sinne zusammen mit dem Beschwerdeführer und der
Ausbildungsinstitution die Frage des Praktikums und der Beendigung der
Ausbildung abzuklären haben wird.
6.
Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn, der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Juli 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Nussbaumer