II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 131/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_131/2008
Urteil vom 28. Mai 2009
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Seiler,
Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.
Parteien
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
S.________, Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Hunkeler.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 31. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
S.________ amtete seit 1993 als einziger Verwaltungsrat der 1985 ins
Handelsregister eingetragenen X.________ AG. Diese war der Ausgleichskasse des
Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 6. Juli
2000 gewährte der Nachlassrichter des Bezirks der Gesellschaft eine
provisorische Nachlassstundung von vier Monaten und setzte eine Sachwalterin
ein. Am ... 2000 erfolgte die Publikation der Nachlassstundung im SHAB mit
Gläubigeraufruf bis und mit ... 2000. Am 23. August 2000 gab die
Ausgleichskasse bei der Sachwalterin ihre Forderung für ausstehende
Sozialversicherungsbeiträge ein. In der Folge wurde die Nachlassstundung
mehrmals verlängert. Die Gläubigerversammlung fand am 19. Juni 2001 statt. Am
4. Juli 2001 reichte die Sachwalterin dem Nachlassrichter ihren Bericht ein.
Mit Entscheid vom 27. August 2001 wurde der Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung zwischen der X.________ AG und den Gläubigern gerichtlich
bestätigt. Die dagegen von der SUVA erhobene Beschwerde hiess das Obergericht
mit Beschluss vom 1. Juli 2002 gut und verweigerte die Bestätigung des
Nachlassvertrages. Die von der X.________ AG dagegen erhobene
Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht mit Entscheid vom 7. Juli 2003
ab. Am ... 2003 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ...
2004 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 18. Mai 2005 verpflichtete
die Ausgleichskasse S.________ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 439'531.- für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge. Die dagegen
erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. Mai 2006
teilweise gut und reduzierte die Forderung auf Fr. 386'702.90.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Dezember 2007 infolge Verwirkung der
Schadenersatzforderung gut und hob den Einspracheentscheid vom 3. Mai 2006 auf.
C.
Die Ausgleichskasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 31. Dezember 2007 sei aufzuheben und
die Sache zur Beurteilung der materiellen Haftungsvoraussetzungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
S.________ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Die II. sozialrechtliche Abteilung ist zuständig für den Entscheid über die
streitige Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG (Art. 82 lit. a BGG sowie Art.
35 lit. a des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR; SR
173.110.131]). Nach Art. 34 lit. d BGerR fällt die kantonale Sozialversicherung
zwar in die Zuständigkeit der I. sozialrechtlichen Abteilung. Es ist indessen
aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, dass die II. Abteilung auch über die
Schadenersatzpflicht entscheidet, soweit sie entgangene
Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht betrifft (Urteil 9C_465/2007
vom 20. Dezember 2007).
2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem
die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG).
3.
In Frage steht die Rechtzeitigkeit der am 18. Mai 2005 erlassenen
Schadenersatzverfügung und damit der Zeitpunkt der fristauslösenden zumutbaren
Schadenskenntnis. Während die beschwerdeführende Ausgleichskasse zumutbare
Kenntnis im Zeitpunkt der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven am 25. Mai
2004 annimmt, eventualiter am 7. Juli 2003 (Kenntnis des Entscheids des
Kassationsgerichts betreffend Nicht-Bestätigung des Nachlassvertrages), hat die
Vorinstanz im Sinne einer Eventualbegründung offengelassen, ob auf den
Zeitpunkt der Gläubigerversammlung abzustellen ist, anlässlich welcher eine
Dividende zwischen 2.16 % bis 28.28 % in Aussicht gestellt wurde, oder auf den
Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts vom 1. Juli 2002, da die
Schadenersatzverfügung so oder anders verspätet sei.
3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen
Fassung verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist
seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend
gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des
Schadens. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei - entgegen dem Wortlaut
- um Verwirkungsfristen (BGE 128 V 10 E. 5a S. 12 mit Hinweisen). Die diese
Norm ablösende, auf 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bestimmung des Art. 52
Abs. 3 AHVG sieht vor, dass der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die
zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, und jedenfalls
fünf Jahre nach Eintritt des Schadens verjährt. Dabei handelt es sich um
Verjährungsfristen (in SJ 2005 I S. 272 publiziertes Urteil F. vom 30. November
2004, H 96/03, E. 5.1). Ob die einjährige oder zweijährige Frist zur Anwendung
gelangt, beurteilt sich danach, ob der Schadenersatzanspruch am 1. Januar 2003
noch nicht verwirkt war. Diesfalls gelangen die auf diesen Zeitpunkt in Kraft
getretenen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung (BGE 131 V
425 E. 5.1 und 5.2 S. 431).
3.2 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass die
Sachwalterin anlässlich der Gläubigerversammlung vom 19. Juni 2001 ausführlich
über die Aktiven und Passiven der X.________ AG berichtet hat. Bereits am 30.
Mai 2001 hatte die Sachwalterin allen bekannten Gläubigern den Entwurf eines
Nachlassvertrages und einen ausführlichen Bericht zukommen lassen, in welchem
die Vermögenslage der X.________ AG ausführlich geschildert wurde und
hervorging, dass die Kurrentgläubiger "in einem Konkurs mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit einen Totalausfall" erleiden würden, wohingegen
in einem Nachlassvertrag "Aussichten auf eine Nachlassdividende" bestünden,
wobei die Schätzungen von 2.16 % bis 28.28 % reichten. Anlässlich der
Gläubigerversammlung berichtete die Sachwalterin im Einzelnen über den
Vermögensstatus der X.________ AG, die Gläubiger konnten der Sachwalterin zu
den einzelnen Positionen Fragen stellen und es wurde ein ausführliches
Protokoll erstellt. Weiter hat das kantonale Gericht festgestellt, dass die
Ausgleichskasse daher spätestens ab 19. Juni 2001 in der Lage war, sich ein
umfassendes Bild über die Aktiven und Passiven der Gesellschaft zu machen und
nach Lage der Akten offen darüber informiert worden war, dass die
Kurrentgläubiger (zu denen nach der damals geltenden Rechtslage auch die
Ausgleichskassen gehörten, Art. 219 SchKG in der Fassung vom 16. Dezember 1994,
in Kraft ab 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000, und hier gemäss
Schlussbestimmung der Änderung vom 24. März 2000 [AS 2000 2532] noch anwendbar,
vgl. BGE 125 III 154) im besten Fall mit einer kleinen Dividende würden rechnen
können. Diese Sachverhaltsfeststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig
und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, weshalb sie für
das Gericht verbindlich sind (vgl. E. 2 hievor).
3.3 Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob gestützt auf diese
Sachverhaltsfeststellungen von einer zumutbaren Schadenskenntnis im Zeitpunkt
der Gläubigerversammlung auszugehen ist. Dies ist entgegen der Ansicht des
Beschwerdegegners als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüfbar (Urteil H
232/03 E. 5 vom 25. November 2004 mit Hinweis auf BGE 121 V 234 E. 5a S. 238).
Die beschwerdeführende Ausgleichskasse wendet dazu im Wesentlichen ein,
praxisgemäss könne Schadenskenntnis frühestens mit der Auflage des
Kollokationsplanes angenommen werden. Da es aber nicht zur Auflage des
Kollokationsplanes gekommen sei, sei die Schadenersatzverfügung nicht
verspätet.
3.3.1 Zumutbare Kenntnis des Schadens im Sinne der unter E. 3.1 genannten
Bestimmungen ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die
Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen
muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge
einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V
193 E. 2.1, S. 195 mit Hinweisen). Im Konkursfall ist dies nicht erst der
Zeitpunkt, in welchem die Verteilungsliste erstellt und ein Verlustschein
ausgestellt wird; vielmehr erhält die Ausgleichskasse in der Regel schon
Kenntnis vom Schaden, wenn das Inventar und der Kollokationsplan aufliegen,
welche Auskunft über die Aktiven, den Rang der von der Ausgleichskasse
angemeldeten Forderung und die voraussichtliche Höhe der Dividende geben (BGE
129 V 193 E. 2.3 S. 195, 121 III 388 E. 3b, 119 V 92 E. 3, je mit Hinweisen).
Besondere Umstände können zur ausnahmsweisen Vorverlagerung des Zeitpunktes der
zumutbaren Schadenskenntnis führen (in BGE 121 V 240 nicht publizierte E. 3 des
Urteils H 65/95 vom 28. Dezember 1995, BGE 118 V 195 ff. E. 3; ZAK 1992 S. 477
ff. E. 2b und 3). So kann die Frist bei effektiv vorhandener Kenntnis vor oder
nach diesem Regelzeitpunkt beginnen, beispielsweise bereits vor Auflage des
Kollokationsplanes, wenn feststeht, dass die Schadenersatzforderung ungedeckt
bleibt, so bei der Gläubigerversammlung (BGE 134 V 353 E. 1.2 S. 355, H 387/01
vom 13. Mai 2002) oder bei der Einsicht in das entsprechende Protokoll (BGE 126
V 453, erwähntes Urteil H 387/01); dabei genügt die zumutbare Kenntnis eines
Teilschadens (BGE 126 V 443 E. 4, 121 V 240 E. 3c/bb S. 241 mit Hinweisen).
Voraussetzung ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits
alle tatsächlichen Umstände über die Existenz des Schadens, die Beschaffenheit
und die wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des
Ersatzpflichtigen kennt (BGE 128 V 10 E. 5a S. 12 mit Hinweisen). Die
Konkurseröffnung als solche stellt zwar praxisgemäss keinen Anknüpfungspunkt
für die Schadenskenntnis dar; dies schliesst indes nicht aus, dass die Frist
unter Umständen schon vor der Konkurseröffnung laufen kann, nämlich dann, wenn
die Ausgleichskasse bei Betreibung auf Pfändung zu einem definitiven
Verlustschein gekommen ist (BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 E. 2a).
3.3.2 Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung (Urteil H 376/01 vom 11. Oktober 2005, E. 3.2). Dabei ist zu
unterscheiden, ob die Ausgleichskasse als konkursrechtlich in der zweiten
Klasse privilegierte Gläubigerin gemäss Art. 219 SchKG (in der Fassung vom 24.
März 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) im eröffneten Nachlassverfahren wegen
der für eine gerichtliche Bestätigung vorausgesetzten vollständigen
Befriedigung der privilegierten Forderungen (Art. 306 Abs. 2 SchKG) bis zum
gerichtlichen Entscheid über Bestätigung oder Nichtbestätigung des
Nachlassvertrages gar nicht mit einem Schaden zu rechnen hat, oder ob die
Entstehung der Schadenersatzforderung in den Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis
31. Dezember 2000 fällt, in welchem die Ausgleichskasse konkursrechtlich nicht
privilegiert war (vgl. Übergangsbestimmung zur Gesetzesänderung vom 24. März
2000, AS 2000 2532, BGE 125 III 154, vgl. auch BGE 126 V 443 E. 4c S. 447) und
damit die Möglichkeit zumutbarer Schadenskenntnis grundsätzlich schon vor dem
gerichtlichen Bestätigungsentscheid bestand. So wurde in AHI 1995 S. 159 im
Falle einer privilegierten Ausgleichskasse entschieden, dass sich diese bei der
gerichtlichen Nichtbestätigung des Nachlassvertrages über die Gründe für die
Verweigerung zu informieren und die notwendigen Massnahmen zur Fristwahrung zu
ergreifen hat, und dies in BGE 128 V 15 E. 3c S. 20 auch für den Widerruf einer
Nachlassstundung bestätigt. Im Urteil H 34/04 vom 15. September 2004 wurde
festgehalten, dass sich im Sinne dieser Rechtsprechung ebenso die nicht
privilegierte Ausgleichskasse im Falle der Bestätigung des Nachlassvertrages
(der nur eine Nachlassdividende von 4.8 % bis 7.9 % vorsah) um Informationen
hinsichtlich eingegangener Forderungen und vorhandener Aktiven zu bemühen hat.
Ob die (nicht privilegierte) Ausgleichskasse in Anlehnung an BGE 128 V 15 erst
am Ende des Bestätigungsverfahrens (Bestätigungs- oder Verwerfungsentscheid des
Nachlassgerichts) oder bereits mit Empfang der Einladung zur
Gläubigerversammlung zumutbare Kenntnis des Schadens erlangt hatte, konnte im
Urteil H 295/02 vom 2. Dezember 2003 offengelassen werden. Im Urteil H 284/03
vom 25. April 2005 wurde Schadenskenntnis spätestens mit der Publikation des
Bestätigungsentscheids im SHAB angenommen.
3.3.3 Da die Ausgleichskasse nach den verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz (vgl. E. 2 hievor) spätestens im Zeitpunkt der Gläubigerversammlung
vom 19. Juni 2001 in der Lage war, sich ein umfassendes Bild über die Aktiven
und Passiven der Gesellschaft zu machen, und ab diesem Zeitpunkt wusste, dass
die Dividende höchstens 28.28 % betragen würde, was für die Kenntnis eines
Teilschadens (BGE 121 V 240 E. 3c/bb S. 241) bereits genügt, ist nach dem
Gesagten ab diesem Zeitpunkt von der zumutbaren Schadenskenntnis auszugehen.
Die Ausgleichskasse ermächtigte am 6. Juli 2001 zudem den Beschwerdegegner
unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 52 AHVG, an ihrer Stelle über den
Beitritt zum Nachlassvertrag zu entscheiden, hat dann in Vertretung dem
Nachlassvertrag zugestimmt und selbst den Entscheid des erstinstanzlichen
Nachlassrichters nicht angefochten. Die Ausgleichskasse wusste also schon
damals, dass sie zu Schaden kommen und ein Schadenersatzverfahren gegen den
Beschwerdegegner führen würde. Auch wenn allenfalls mit einer Nichtbestätigung
des Nachlassvertrages und einem anschliessenden Konkurs zu rechnen war, konnte
die Ausgleichskasse auch bei optimistischen Annahmen jedenfalls nicht mit einer
höheren Dividende rechnen. Die Nichtbestätigung durch das Obergericht erfolgte
denn auch nicht deshalb, weil das Gericht angenommen hätte, es würde im
Konkursfall mehr resultieren als im Nachlassvertrag vorgesehen, sondern weil
das Quorum nicht erreicht worden war. Daran ändert nichts, dass in einem
solchen Fall nachträglich eine Kollokation stattfindet. Massgebend ist einzig,
dass bei wie hier vorhandener effektiver Schadenskenntnis auch vor einem
Regelzeitpunkt bereits auf diese abzustellen ist (vgl. E. 3.3.1 hievor). Dabei
ist zu ergänzen, dass es sich bereits bei der Einladung an die
Gläubigerversammlung und dem beigelegten Bericht des Sachwalters um eine
offizielle Verlautbarung handelt, welcher fristauslösende Wirkung zukommt (vgl.
BGE 128 V 15, 126 V 450 und 121 V 240, Urteil H 177/05 vom 13. Dezember 2006).
3.4 Da bei Anwendung der einjährigen Verwirkungsfrist gestützt auf Art. 82 Abs.
1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung die
Schadenersatzforderung bereits im Juni 2002, mithin vor dem 1. Januar 2003,
verwirkt war, ist darauf und nicht auf die zweijährige Verjährungsfrist nach
Art. 52 Abs. 3 AHVG abzustellen (vgl. E. 3.1 hievor, BGE 131 V 425). Der
vorinstanzliche Entscheid ist damit rechtens.
4.
Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Mai 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Helfenstein Franke