I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.938/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_938/2008
Arrêt du 22 septembre 2009
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,
Leuzinger et Frésard.
Greffier: M. Beauverd.
Parties
G.________,
représenté par Me Manuel Bolivar, avocat,
recourant,
contre
Caisse Cantonale Genevoise de Chômage,
rue de Montbrillant 40, 1201 Genève,
intimée.
Objet
Assurance-chômage (indemnité de chômage, restitution)
recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la
République et canton de Genève du 9 octobre 2008.
Faits:
A.
G.________, né en 1949, de nationalité suisse, marié et père de deux enfants, a
obtenu un certificat fédéral de capacité de dessinateur en génie civil et béton
armé en 1971. A partir de cette date, il a travaillé au service de différents
employeurs. Le 3 juillet 2000, il a été engagé par la société A.________ pour
le compte de la société B.________, à Marrakech (Maroc), en qualité de
secrétaire général. Il a été licencié pour motifs économiques avec effet au 30
novembre 2004.
L'assuré a présenté une demande d'indemnité de chômage à partir du 1er décembre
2004. Dans sa demande, il a indiqué être domicilié à C.________, à E.________
(CH). Un délai-cadre d'indemnisation a alors été ouvert pour la période du 1er
décembre 2004 au 30 novembre 2006 et la Caisse cantonale de chômage du canton
de Genève (ci-après: la caisse) lui a alloué des indemnités de chômage pour un
montant total de 149'587 fr. 30.
Le 27 février 2007, la caisse a ouvert une enquête afin de savoir si l'assuré
était effectivement domicilié en Suisse. Par décision du 30 août 2007,
confirmée sur opposition le 7 janvier 2008, elle a nié le droit de l'intéressé
à une indemnité de chômage depuis le 1er décembre 2004 et lui a réclamé la
restitution d'un montant de 149'587 fr. 30 représentant les prestations
indûment perçues à partir de cette date. Elle a considéré que l'assuré n'avait
pas son domicile en Suisse dès lors que lui et sa famille étaient établis à
D.________, en France voisine, depuis 2002.
B.
G.________ a recouru devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du
canton de Genève en concluant à l'annulation de la décision sur opposition,
subsidiairement à son annulation « en ce que la restitution des indemnités
reçues ne peut être réclamée ».
Par jugement du 9 octobre 2008, la juridiction cantonale a rejeté le recours
dans la mesure où il était recevable. Elle a considéré, en résumé, que l'assuré
n'avait pas son domicile en Suisse et que, par ailleurs, il ne pouvait pas se
prévaloir des règles de coordination de l'Accord sur la libre circulation des
personnes (ALCP), en particulier son annexe II concernant la « Coordination des
systèmes de sécurité sociale », pour avoir droit aux prestations de
l'assurance-chômage suisse.
C.
G.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement
en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision sur
opposition de restitution des indemnités de chômage perçues, subsidiairement au
renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire
et nouveau jugement.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également le
Secrétariat d'Etat à l'économie (seco).
Par ordonnance du 19 février 2009, le Tribunal fédéral a rejeté la demande
d'assistance judiciaire présentée par le recourant.
Considérant en droit:
1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour
violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en
principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al.
1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition
lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de
l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement
de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant,
il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la
cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art.
95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).
2.
Le litige porte sur le point de savoir si la caisse intimée était fondée, par
sa décision sur opposition litigieuse du 7 janvier 2008, à réclamer la
restitution d'indemnités de chômage allouées durant la période du 1er décembre
2004 au 30 novembre 2006.
3.
3.1 Selon l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations
indûment touchées doivent être restituées (al. 1, première phrase). Selon la
jurisprudence, les principes régissant la restitution de prestations indûment
perçues, applicables avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003,
sont également applicables sous l'empire de cette loi (ATF 130 V 318 consid.
5.2 p. 319 et la référence).
D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS (en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002), dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé
qu'elle s'appliquait par analogie à la restitution d'indemnités indûment
perçues dans l'assurance-chômage (cf. ATF 122 V 367 consid. 3 p. 368; 110 V 176
consid. 2a p. 179, et les références), une prestation accordée sur la base
d'une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité
judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel ne peut être répétée
que lorsque les conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une
décision administrative, sont réalisées.
Aux termes de l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur
opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré
ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve
des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
3.2 Par sa décision sur opposition litigieuse de restitution d'indemnités de
chômage, la caisse intimée est revenue sur l'octroi de prestations qui avaient
été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle (décision
implicite prise dans le cadre d'une procédure simplifiée au sens de l'art. 51
al. 1 LPGA; cf. ATF 132 V 412 consid. 5 p. 417). Elle a considéré que l'assuré
n'avait pas droit à ces prestations dès lors qu'il n'était pas domicilié en
Suisse (art. 8 al. 1 let. c LACI). Elle s'est fondée pour cela sur les faits
révélés au cours de l'enquête ouverte le 27 février 2007, en particulier un
procès-verbal d'audition de l'intéressé du 1er juin 2007.
La juridiction cantonale a confirmé le point de vue de la caisse au sujet de
l'absence de domicile en Suisse. Elle a constaté, sur la base de l'enquête
précitée, que l'adresse suisse indiquée par l'assuré dans sa demande de
prestations (à C.________) n'était qu'une adresse postale, que l'intéressé et
son épouse étaient propriétaires d'une villa à D.________ (F), où l'épouse et
l'un des enfants étaient domiciliés depuis le 28 février 2002, et que l'assuré
est inscrit dans l'annuaire téléphonique français dans la localité de
D.________.
3.3 Le recourant ne conteste pas ces constatations de fait de la juridiction
cantonale mais lui reproche d'avoir rejeté ses offres de preuve, sous la forme
de témoignages, tendant à établir qu'il était domicilié chez son frère, à
E.________.
Ce grief est mal fondé. En procédure cantonale, l'intéressé a produit trois
déclarations standard écrites, signées le 7 février 2008 par F.________,
G.________ et H.________, aux termes desquelles il occupait une chambre
indépendante dans leur appartement depuis le mois de décembre 2004, ainsi
qu'une déclaration écrite de I.________, du 5 février 2008, selon laquelle
l'assuré avait également séjourné de manière épisodique chez lui, à E.________.
En outre, l'intéressé a produit une déclaration écrite signée par J.________,
propriétaire d'un café-restaurant à E.________, selon laquelle il fréquentait
son établissement régulièrement, voire quotidiennement, le matin entre 6h30 et
8h00, ainsi que le soir vers 19h00. Or, les motifs pour lesquels les premiers
juges ont considéré que ces déclarations n'étaient pas de nature à établir
l'existence d'un domicile en Suisse sont convaincants. D'ailleurs, ils ne sont
pas sérieusement contestés par le recourant qui se contente d'affirmer qu'il
avait d'autres offres de preuve, sans toutefois indiquer lesquelles. Cela ne
suffit toutefois pas pour admettre que les preuves ont été appréciées et les
faits établis de manière arbitraire au sens de l'art. 97 al. 1 LTF (cf. BERNARD
CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 19 ad art. 97).
La même conclusion s'impose si l'on considère l'argument du recourant selon
lequel il a bénéficié d'un emploi temporaire cantonal qui, dans un premier
temps, a été résilié avec effet immédiat au motif que l'intéressé n'était pas
domicilié à E.________. Si ultérieurement le directeur du Service des mesures
cantonales a annulé ce licenciement, c'est uniquement sur la foi des
explications de l'assuré, de sorte que cette réintégration n'est pas de nature
à démontrer que le tribunal cantonal a constaté les faits de façon
manifestement inexacte.
Vu ce qui précède, les premiers juges étaient fondés à admettre que l'intéressé
n'était pas domicilié en Suisse au moment déterminant.
4.
Cela étant, il y a lieu d'examiner si le recourant pouvait néanmoins prétendre
des indemnités de l'assurance-chômage suisse en se fondant sur l'Accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP), entré en vigueur le 1er juin 2002, ainsi que les règlements
auxquels cet accord fait référence.
4.1 Selon l'art. 1er par. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée « Coordination
des systèmes de sécurité sociale », fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant
partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de
cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier
le Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à
l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux
travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à
l'intérieur de la Communauté (ci-après: Règlement 1408/71), ainsi que le
Règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités
d'application du Règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et
aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou
des règles équivalentes.
4.2 L'ALCP est applicable au recourant du point de vue temporel, du point de
vue personnel - ressortissant d'un Etat membre (cf. art. 1er par. 2 de l'annexe
II ALCP), l'intéressé doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été
soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du
Règlement 1408/71) - et du point de vue matériel - le Règlement 1408/71
s'appliquant à la législation en matière d'assurance-chômage (art. 4 par. 1
let. g dudit règlement).
4.3
4.3.1 Le Titre II du Règlement 1408/71 (art. 13 à 17bis) contient des règles
qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité
des cas. L'art. 13 par. 1 énonce le principe de l'unicité de la législation
applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le
sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. En principe,
le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation
salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si
l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le
territoire d'un autre Etat membre. L'Etat compétent est en principe l'Etat
d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF 133 V 137 consid. 6.1
p. 143). Cette règle est précisée par les dispositions du règlement relatives
aux prestations de chômage, dont il ressort que l'Etat compétent en la matière
est celui du dernier emploi (cf. les art. 67 et 68 du Règlement 1408/71 qui
fixent les modalités de calcul des prestations de chômage; ATF 133 V 169
consid. 5.2 p. 175).
Par ailleurs, l'art. 71 du Règlement 1408/71 concerne les chômeurs qui, au
cours de leur dernier emploi, résidaient dans un Etat membre autre que l'Etat
compétent. Selon cette réglementation, le travailleur frontalier qui est en
chômage complet bénéficie des prestations selon les dispositions de la
législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il
avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces
prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge
(art. 71 par. 1 let. a point ii). Cette réglementation repose sur des
considérations sociales et d'efficacité pratique. L'obligation du chômeur
complet de se mettre à disposition des services de l'emploi s'exécute plus
aisément dans l'Etat de résidence du travailleur frontalier. C'est également
dans cet Etat que l'intéressé dispose des meilleures conditions pour retrouver
un emploi (ATF 133 V 169 consid. 6.3 p. 177; FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE
LHERNOUD, Code annoté européen de la protection sociale, 3ème éd. Paris 2005,
p. 276).
En revanche, le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier (« faux
frontalier ») au chômage complet dispose d'un droit d'option entre les
prestations de l'Etat du dernier emploi et celles de l'Etat de résidence, qu'il
exerce en se mettant à la disposition des services de l'emploi sur le
territoire de l'Etat du dernier emploi ou des services de l'emploi sur le
territoire de l'Etat de résidence (art. 71 par. 1 let. b point ii du Règlement
1408/71; ATF 133 V 169 consid. 6.2 p. 177 et les références).
Exceptionnellement, le travailleur frontalier au chômage complet peut également
faire valoir son droit à des indemnités de chômage dans l'Etat où il a exercé
sa dernière activité professionnelle. Cette exception au principe de l'art. 71
par. 1 let. a point ii du Règlement 1408/71 a été introduite par la Cour de
justice des Communautés européennes (CJCE) qui a en effet jugé que la rigueur
de la règle générale de rattachement à l'Etat de résidence devait être atténuée
quand elle conduisait à des résultats inéquitables ou insatisfaisants. Selon la
CJCE, la thèse qui se trouve à la base de la règle générale qui s'applique aux
travailleurs frontaliers au chômage complet, notamment que les conditions pour
chercher du travail sont plus favorables dans l'Etat de résidence, perd son
sens lorsque l'intéressé a des liens beaucoup plus étroits avec l'Etat où il a
exercé son dernier emploi. Dans de tels cas, la CJCE admet que l'on est en
présence de « travailleurs frontaliers atypiques » ou de « faux frontaliers »
qui ne doivent pas être traités comme les « vrais frontaliers » - bien qu'ils
répondent à la définition de l'art. 1er let. b du Règlement 1408/71 -, mais qui
rentrent dans la catégorie du « travailleur salarié autre qu'un travailleur
frontalier » visée à l'art. 71 par. 1 let. b du Règlement 1408/71 et qui
disposent, en cas de chômage complet, d'un droit d'option entre les prestations
de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Cette faculté de choix
n'est toutefois reconnue au travailleur frontalier au chômage complet que s'il
remplit deux critères cumulatifs: il doit avoir conservé dans l'Etat du dernier
emploi à la fois des liens personnels et des liens professionnels propres à lui
donner les meilleures chances de réinsertion dans ce pays (arrêt de la CJCE du
12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837, points 17 et 18).
4.3.2 Considérant implicitement le recourant comme un travailleur frontalier en
chômage complet, la juridiction cantonale est d'avis qu'il ne peut toutefois
pas se prévaloir du droit d'option instauré par la jurisprudence Miethe, motif
pris qu'il n'a pas conservé en Suisse à la fois des liens personnels et des
liens professionnels de nature à lui donner les meilleures chances de
réinsertion dans ce pays.
Le recourant conteste ce point de vue en faisant valoir des circonstances qui,
selon lui, sont propres à établir de meilleures chances de réinsertion en
Suisse.
4.3.3 Selon l'art. 1er let. b du Règlement 1408/71, le terme « travailleur
frontalier » désigne tout travailleur salarié ou non salarié qui exerce son
activité professionnelle sur le territoire d'un Etat membre et réside sur le
territoire d'un autre Etat membre, où il retourne en principe chaque jour ou au
moins une fois par semaine; cependant, le travailleur frontalier qui est
détaché par l'entreprise dont il relève normalement ou qui effectue une
prestation de services sur le territoire du même Etat membre ou d'un autre Etat
membre conserve la qualité de travailleur frontalier pendant une durée
n'excédant pas quatre mois, même si, au cours de cette durée, il ne peut pas
retourner chaque jour ou au moins une fois par semaine au lieu de sa résidence.
En l'espèce, la juridiction cantonale a constaté que le recourant avait été
engagé le 3 juillet 2000 par la société A.________ afin de travailler en
qualité de secrétaire général au service de la société B.________ à Marrakech
(Maroc). Le lieu de travail était X.________. L'intéressé a été licencié pour
motifs économiques avec effet au 30 novembre 2004, date à partir de laquelle il
a été en chômage complet.
Il résulte de ce qui précède qu'au cours de son dernier emploi le recourant
n'avait pas la qualité de travailleur frontalier au sens de l'art. 1er let. b
du Règlement 1408/71, du moment qu'il ne retournait pas au moins une fois par
semaine dans l'Etat de résidence et qu'il n'a pas non plus conservé la qualité
de travailleur frontalier - pour autant qu'il l'ait eue avant son engagement
par la société A.________ - au-delà d'une durée de quatre mois après son
détachement au Maroc, lequel, au surplus, n'est pas un Etat membre. Dans ces
conditions, l'intéressé ne peut pas se prévaloir du droit d'option instauré par
la jurisprudence Miethe.
4.3.4 Quoi qu'il en soit, le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 71
du Règlement 1408/71, en particulier du droit d'option conféré au par. 1 let. b
point ii de cette disposition aux travailleurs salariés autres qu'un
travailleur frontalier.
En effet, l'élément déterminant pour l'application de l'art. 71 du Règlement
1408/71 est la résidence du travailleur salarié dans un Etat membre autre que
celui à la législation duquel il était assujetti pendant son dernier emploi
(FRANCIS KESSLER/JEAN-PHILIPPE LHERNOUD, op. cit., p. 275 et 278). Cette règle
est le pendant du principe selon lequel le travailleur salarié est soumis à la
législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le
territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui
l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre
(lex loci laboris; art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71). Ce principe a
pour corollaire que la personne à laquelle la législation d'un Etat membre
cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui
devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux let. a à e
de l'art. 13 par. 2 du Règlement 1408/71 ou avec l'une des exceptions ou règles
particulières prévues aux art. 14 à 17 dudit règlement, est soumise à la
législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément
aux dispositions de cette seule législation (art. 13 par. 2 let. f du Règlement
1408/71). Or, en l'espèce, du moment que le recourant s'est rendu au Maroc pour
y exercer une activité salariée, la législation suisse a cessé d'être
applicable - pour autant que l'on admette qu'elle l'ait été auparavant au titre
de lex loci laboris - sans que la législation d'un autre Etat membre lui
devienne applicable. En effet, aucune des règles prévues aux art. 13 par. 2
let. a à e et art. 14 à 17 du Règlement 1408/71 ne soumet un travailleur
salarié à la législation d'un Etat membre en cas de détachement dans un Etat
non membre (cf. en particulier l'art. 14 par. 1 du Règlement 1408/71). Il
s'ensuit que dès le moment où il a exercé son activité salariée au Maroc, le
recourant a été soumis à la législation de l'Etat membre sur le territoire
duquel il résidait, à savoir la France. Dans ce cas, l'Etat compétent et l'Etat
de résidence coïncident et les règles de coordination prévues à l'art. 71 du
Règlement 1408/71 ne s'appliquent pas.
Cela étant, l'intéressé ne pouvait prétendre des indemnités de
l'assurance-chômage suisse en se prévalant de l'ALCP.
5.
Vu ce qui précède, la caisse intimée était en droit, sur la base des faits
nouveaux révélés au cours de l'enquête ouverte le 27 février 2007 de réclamer
la restitution des indemnités de chômage indûment perçues à partir du 1er
décembre 2004. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le
recours se révèle mal fondé.
6.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1
LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des
assurances sociales du canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 22 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd