I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.49/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_49/2008
Urteil vom 3. September 2008
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, nebenamtlicher Bundesrichter Bühler,
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.
Parteien
P.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger,
Schwanenplatz 7, 6000 Luzern 5,
gegen
Zürich Versicherungs-Gesellschaft, Zürich Schweiz, Recht, Mythenquai 2, 8002
Zürich,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger, Magnolienstrasse
3, 8008 Zürich,
betreffend
A.________, geboren: 1945,
gestorben: 2007.
Gegenstand
Unfallversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom
18. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Der 1945 geborene A.________ war bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft
(nachfolgend: Zürich) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen
versichert. Am 25. April 2000 erlitt er bei einem Verkehrsunfall in X.________
eine Luxationsfraktur am oberen Sprunggelenk (OSG) rechts mit Fraktur des
Malleolus lateralis rechts, Talusfraktur rechts sowie Ruptur des Ligamentum
talofibulare und calcaneofibulare rechts, welche im J.________ Spital in
X.________ osteosynthetisch versorgt wurden. Die Zürich anerkannte ihre
Leistungspflicht und richtete die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und
Taggelder) aus. Bis zum 10. Mai 2001 war A.________ vollständig, bis zum 6.
September 2001 zu 80 % und in der Folge zu 70 % arbeitsunfähig.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2005 sprach die Zürich A.________ mit Wirkung ab 1.
Juli 2003 eine Übergangsrente nach Massgabe eines versicherten Verdienstes von
Fr. 58'500.- und eines Invaliditätsgrades von 44 % sowie eine
Integritätsentschädigung von 35 % im Betrag von Fr. 37'380.- zu. Auf die
dagegen erhobene Einsprache trat die Zürich mit Einspracheentscheid vom 20.
Oktober 2005 nicht ein, nachdem sie A.________ erfolglos Frist zur Vorlage der
Veranlagungsverfügungen, Veranlagungsprotokolle und Fragebogen der
Steuerverwaltung der Jahre 1999 und 2000 (Schreiben vom 12. September 2003) und
hernach zur Edition der Buchhaltungsunterlagen, Patiententerminkalender oder
anderen schriftlichen Belegen zum Beweis, dass der behauptete Lohn tatsächlich
ausbezahlt wurde (Schreiben vom 20. September 2005), angesetzt hatte.
B.
Beschwerdeweise liess A.________ beantragen, es sei ihm ab 1. Juli 2003 eine
Invalidenrente nach Massgabe eines versicherten Verdienstes von Fr. 75'000.-
und eines Invaliditätsgrades von 100 %, eventuell von 70 %, auszurichten.
Eventualiter sei die Streitsache zur materiellen Beurteilung an die Zürich
zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern führte einen
doppelten Schriftenwechsel sowie eine öffentliche Verhandlung durch und wies
die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Dezember 2007 ab.
Im Jahr 2007 verstarb A.________. Seine 1953 geborene Ehefrau, P.________, trat
als einzige Erbin in den Prozess ein.
C.
P.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Zürich
habe ihren verstorbenen Ehemann "bei einem versicherten Verdienst von Fr.
75'000.- und einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % zu berenten". Das
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und die Zürich schliessen auf Abweisung
der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine
Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich
weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen
als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann die Beschwerde mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin
prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von
Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die
vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art.
97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es kann daher auch eine unvollständige
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ergänzen, welche für die Anwendung des
materiellen Bundesrechts von rechtserheblicher Bedeutung ist.
2.
Streitgegenstand bildet der Anspruch auf eine Übergangsrente im Sinne von Art.
30 UVV ab 1. Juli 2003, wobei beschwerdeweise die Teilelemente des massgebenden
versicherten Verdienstes sowie die Bemessung der für die Invaliditätsbemessung
relevanten Vergleichseinkommen gerügt werden.
3.
3.1 In der obligatorischen Unfallversicherung gilt als versicherter Verdienst
für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene
Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Dabei gilt der nach der Bundesgesetzgebung über die
AHV massgebende Lohn als versicherter Verdienst (Art. 22 Abs. 2 UVV). Unter
anderem für mitarbeitende Familienmitglieder statuiert Art. 22 Abs. 2 lit. c
UVV eine Abweichung vom Grundsatz der Übereinstimmung von versichertem
Verdienst und AHV-rechtlich massgebendem Lohn (Art. 5 AHVG) dahingehend, dass
für sie mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn zu berücksichtigen ist.
Entsprechend dem Sinn und Zweck dieser Sonderregel - Vermeidung einer
Benachteiligung von Familienmitgliedern, die mit Rücksicht auf ihre
verwandtschaftliche oder persönliche Bindung an den Betrieb keine
arbeitsmarktkonforme Entlöhnung erzielen können - ist der berufs- oder
ortsübliche Lohn als versicherter Verdienst aber nur zu berücksichtigen, wenn
er höher ist als der effektive Verdienst (SVR 20007 UV Nr. 39 S. 131 E. 2
[8C_88/2007]; RKUV 2003 Nr. U 471 S. 35 E. 2c [U 48/02] und 2001 Nr. U 420 S.
104 E. 3a [U 120/00]). Da der berufs- und ortsübliche Lohn stets ein
Durchschnittslohn ist, der auf möglichst einfache Weise ohne Mitwirkung der
versicherten Person und ihres Arbeitgebers anhand von Tabellenlöhnen oder
Lohnauskünften von hypothetischen Arbeitgebern zu ermitteln ist (RKUV 2002 Nr.
U 450 S. 57 E. 5c [U 282/99]), besteht unter Vorbehalt von im Einzelfall
allenfalls gegebenen arbeitsmarktlichen Besonderheiten eine natürliche
Vermutung dafür, dass der berufs- und ortsübliche Lohn im Sinne von Art. 22
Abs. 2 lit. c UVV ein arbeitsmarktlicher Durchschnittslohn ist (SVR 2007 UV Nr.
39 S. 131 E. 3.2.1 [8C_88/2007]).
3.2 Im Unterschied zur freiwilligen Versicherung ist die vertragliche
Vereinbarung des versicherten Verdienstes als Grundlage für die
Prämienberechnung (vgl. Art. 120 Abs. 2 UVV) sowie die Bemessung der Taggelder
und Renten (vgl. Art. 15 Abs. 2 UVG) in der obligatorischen Unfallversicherung
nicht gesetzlich vorgesehen. Weder die Grundregel, wonach für bestimmte
(obligatorische) Versicherte und die ihnen ausgerichteten Vergütungen vom
massgebenden AHV-Lohn abzuweichen ist, lassen Raum für eine vertragliche
Festsetzung des versicherten Verdienstes. Besteht für einen obligatorischen
Versicherten dennoch eine entsprechende Vereinbarung, kommt ihr rechtlich
lediglich die Bedeutung einer übereinstimmenden Willenserklärung von
Versicherer und versicherter Person über die Höhe des als berufs- und
ortsüblicher Lohn im Sinne von Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV versicherten
Verdienstes zu (RKUV 2002 Nr. U 450 S. 57 E. 5c [U 282/99]).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall geht aus dem Protokoll der Besprechung vom 3.
September 2004, anlässlich welcher die Zürich mit der Beschwerdeführerin und
ihrem Treuhänder ihre eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse und diejenigen
ihres Ehemannes abklärte, hervor, dass die Ehefrau des Versicherten seit 1993
eine Gesundheitspraxis als Heilpraktikerin führt. Der Versicherte gab im Jahr
1999 seine bisherige Tätigkeit als Vertragsfahrer auf, absolvierte eine
Ausbildung als Wirbelsäulentherapeut und war ab Januar 2000 in der Praxis
seiner Ehefrau tätig. Während der Ausbildung musste er den Nachweis der
Praxiserfahrung erbringen.
Mit den im vorinstanzlichen Verfahren verurkundeten Belegen hat sich der
Versicherte darüber ausgewiesen, dass er von Juni 1998 bis November 1999
zahlreiche, zum Teil mehrtägige und mehrwöchige Kurse, Seminare, Lehrgänge und
Workshops für alternativ-medizinische Heilmethoden besucht hat (Vegatest,
Bioresonanz, Chiropraktik und Osteopathie, Wirbelsäulentherapie nach
Breuss-Dorn-Fleig). Für die Jahre 2000 bis 2005 ist überdies die Teilnahme an
zahlreichen Weiterbildungsveranstaltungen, namentlich an solchen der
Schweizerischen Gesellschaft für Bioresonanztherapie, nachgewiesen.
Aus einer Aktennotiz der Sachbearbeiterin der Zürich vom 19. Mai 2004 geht
ferner hervor, dass die "UVG-Versicherung" per 1. Januar 1999 "neu
abgeschlossen" und "im Antrag ... eine Lohnsumme von Fr. 75'000.- für Männer in
der obligatorischen Unfallversicherung sowie Frau P.________ mit einer LS vom
Fr. 75'000.- in der freiwilligen Versicherung abgeschlossen" wurde. Auf die
"Police", nach welcher "beide Ehepartner mit einem Jahreslohn von Fr. 75'000.-"
versichert sind, hat die Zürich bereits in ihrem Schreiben an den
Rechtsvertreter des Versicherten vom 3. Mai 2004 hingewiesen. Anlässlich der
Besprechung vom 3. September 2004 wurde die Beschwerdeführerin gefragt, weshalb
die "Männerlohnsumme von Fr. 75'000.-" bereits ab 1. Januar 1999 abgerechnet
wurde. Sie gab dazu zu Protokoll, das sei ihr vom "AD-Mitarbeiter" der Zürich
so empfohlen worden, damit ihr Ehemann während der "Geschäftsauflösung und dem
etappenweisen Geschäftseinstieg bei der Ehefrau versichert sei".
4.2 Die Zürich hat zwar den Versicherungsvertrag (Police), mit welcher die
Unfallversicherung der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes ab 1. Januar 1999
verbrieft wurde, nicht verurkundet. Indessen kann auf Grund der dargelegten
Sachverhaltselemente nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdeführerin mit
Wirkung ab 1. Januar 1999 bei der Zürich eine freiwillige Unfallversicherung
als Selbstständigerwerbende abgeschlossen hat. Da der Versicherte während
seiner Heilpraktikerausbildung nicht obligatorisch unfallversichert war, wurde
er als mitarbeitendes Familienmitglied in die freiwillige Unfallversicherung
einbezogen, was auf Grund der von ihm in dieser Zeit in der Praxis seiner
Ehefrau absolvierten Praktika auch den tatsächlichen Verhältnissen entsprach.
Für beide Ehegatten wurde ein gleich hoher versicherter Verdienst im Betrag von
Fr. 75'000.- pro Jahr vereinbart. Im Jahr 1999 war somit der Versicherte bei
der Zürich nach Massgabe eines vertraglich vereinbarten versicherten
Verdienstes von jährlich Fr. 75'000.- freiwillig unfallversichert.
4.3 Ab dem 1. Januar 2000 war der Versicherte als Angestellter seiner Ehefrau
in deren Praxis erwerbstätig und die Beschwerdeführerin hat für ihn ab dem Jahr
2000 paritätische Sozialversicherungsbeiträge auf einem unselbstständigen
Erwerbseinkommen von Fr. 75'000.- deklariert und entrichtet. Diesem
AHV-rechtlichen Statuswechsel folgte von Gesetzes wegen (Art. 1a Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 UVG) die unfallversicherungsrechtliche
Versicherteneigenschaft als obligatorisch Versicherter. Unverändert
weitergeführt und nicht an die neuen tatsächlichen und versicherungsrechtlichen
Verhältnisse angepasst wurde die Vereinbarung des unfallversicherungsrechtlich
massgebenden versicherten Verdienstes von Fr. 75'000.-. Das war aber
unproblematisch, weil der nun für den versicherten Verdienst massgebende Lohn
im Sinne von Art. 5 AHVG sowohl mit dem tatsächlich deklarierten und
abgerechneten AHV-Lohn als auch mit dem vertraglich vereinbarten,
unfallversicherungsrechtlich massgebenden versicherten Verdienstes - je Fr.
75'000.- pro Jahr - übereinstimmte. Rechtsgrundlage für die Prämien und die
Geldleistungen in der (obligatorischen) Unfallversicherung des Versicherten
bildete ab dem 1. Januar 2000 das für ihn von seiner Ehefrau deklarierte und
abgerechnete unselbstständige Erwerbseinkommen. Der weitergeltenden
vertraglichen Vereinbarung eines versicherten Verdienstes von Fr. 75'000.- pro
Jahr kam unfallversicherungsrechtlich nur noch die Bedeutung einer
übereinstimmenden Willenserklärung von Versicherer und Versichertem über die
Höhe des als berufs- und ortsüblicher Lohn im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c
UVV versicherten Verdienstes zu (vgl. E. 3.2).
4.4 Aus dieser Rechts- und Sachlage folgt, dass der Versicherte im Zeitpunkt
seines Unfalles vom 25. April 2000 bei der Zürich nach Massgabe eines
versicherten Verdienstes von Fr. 75'000.- pro Jahr obligatorisch
unfallversichert war. Auf Grundlage eines in dieser Höhe versicherten
Verdienstes hat die Zürich ihm bis zum 30. April 2005 Taggeldleistungen
ausgerichtet und deren Rechtskonformität auch im Rahmen der mit Verfügung vom
30. Mai 2005 auf den 1. Juli 2003 vorgenommenen Berentung in keiner Weise
nachträglich in Frage gestellt.
5.
Streitig ist ferner der für den Anspruch des Versicherten auf eine
Übergangsrente ab 1. Juli 2003 massgebende Invaliditätsgrad.
5.1 Nach dem Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 Satz 1 UVV ist vom Abschluss der
ärztlichen Behandlung an vorübergehend eine Rente auszurichten, wenn von der
Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des
Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist, der Entscheid der IV über die
berufliche Eingliederung jedoch erst später gefällt wird. Diese wird auf Grund
der in diesem Zeitpunkt bestehenden Erwerbsunfähigkeit festgesetzt.
Mit dem vom Bundesrat gestützt auf die Delegationskompetenz von Art. 19 Abs. 3
UVG in Art. 30 UVV geregelten Institut der Übergangsrente hat der
Verordnungsgeber keine andere oder neue Invaliditätsbemessungsmethode als die
bis 31. Dezember 2002 in altArt. 18 Abs. 2 UVG festgehaltene und seit dem
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Art. 16 ATSG
vorgesehene Einkommensvergleichsmethode statuiert. Auch die Übergangsrente im
Sinne von Art. 30 UVV ist nach Massgabe des aus der Gegenüberstellung der
beiden Vergleichseinkommen - Validen- und Invalideneinkommen - resultierenden
Invaliditätsgrades festzusetzen. Der Unterschied zur ordentlichen
Invalidenrente gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG besteht einzig darin, dass der für die
Übergangsrente massgebende Invaliditätsgrad vor dem Abschluss der beruflichen
Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zu ermitteln ist. Daraus
folgt, dass beim Invalideneinkommen für die Übergangsrente auf jene berufliche
Tätigkeit abzustellen ist, welche von der (noch) nicht wieder eingegliederten
versicherten Person trotz ihres Gesundheitsschadens zumutbarerweise und bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erwartet werden kann (BGE 129 V 283 E. 4.1 S.
284, 116 V 246 E. 3a S. 252).
5.2 Die Zürich ist für die Ermittlung des Invalideneinkommens von einer vollen
"Erwerbsfähigkeit" (recte: Arbeitsfähigkeit) des Versicherten in einer
vorwiegend sitzenden Tätigkeit (z.B. allgemeine Büro- und Kontrollarbeiten in
der Produktion) ausgegangen und hat unter Berücksichtigung eines
behinderungsbedingten Abzugs von 15 % ein jährliches Invalideneinkommen von Fr.
33'150.- errechnet. Sie hat somit gestützt auf die dem Versicherten obliegende
Schadenminderungspflicht (Art. 21 Abs. 4 ATSG) auf eine vorwiegend sitzend
ausübbare Verweisungstätigkeit als Hilfskraft in einem Büro- oder
Produktionsbetrieb abgestellt. Damit hat die Zürich den für die Übergangsrente
spezifischen - soeben dargelegten - Rechtsgrundsatz verletzt, dass das
Invalideneinkommen hier nach Massgabe der vom Versicherten vor Abschluss seiner
beruflichen Wiedereingliederung ausgeübten oder zumutbarerweise ausübbaren
beruflichen Tätigkeit zu ermitteln ist. Im vorliegenden Fall gibt es keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte seine berufliche Tätigkeit als
angestellter Heilpraktiker in der Praxis seiner Ehefrau nicht weitergeführt
hätte, wenn er als Folge des Unfalles vom 25. April 2000 nicht invalid geworden
wäre. Das für die Übergangsrente massgebende Invalideneinkommen ist daher
entsprechend der in diesem Beruf ab 1. Juli 2003 noch gegebenen,
unfallbedingten Arbeitsfähigkeit festzusetzen.
5.3 Das Valideneinkommen hat die Zürich dem versicherten Verdienst
gleichgesetzt und dieses nach dem berufsüblichen Lohn eines diplomierten
medizinischen Masseurs im 1. Berufsjahr von Fr. 54'600.- (13 x Fr. 4200.-)
sowie einer Zulage von Fr. 3900.- für die Stellvertretungsfunktion der
Geschäftsführerin auf Fr. 58'500.- festgesetzt.
Aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung des versicherten Verdienstes in Art.
15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und 2 UVV geht klar hervor, dass
dieser nicht identisch ist mit dem Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 16 ATSG.
Im Unterschied zum versicherten Verdienst, der (grundsätzlich) nach Massgabe
des tatsächlich ausgerichteten AHV-Lohnes zu bemessen ist (Art. 22 Abs. 2 UVV),
ist das Valideneinkommen stets eine hypothetische Einkommensgrösse, weil sie
sich danach bemisst, was die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbeginns
(hier 1. Juli 2003) bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage und als Gesunde mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit tatsächlich verdient hätte. Diese
hypothetische Verdienstgrösse ist vom Versicherer mit aller Sorgfalt zu
ermitteln und die ihr zugrunde gelegten Einkommenszahlen sind unter
Berücksichtigung der Einkommensentwicklung, die die versicherte Person im
Gesundheitsfall mutmasslich vollzogen hätte, offenzulegen (BGE 114 V 310 E. 3a
S. 313).
Für die Ermittlung des Valideneinkommens gilt sodann die Regel, dass am zuletzt
erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung
angepassten Verdienst anzuknüpfen ist, da es der empirischen Erfahrung
entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt
worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt
sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224; RKUV 2000 Nr. U 400 S. 381 E. 2a [U 297/
99], je mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall ist demgemäss abzuklären, wie viel der Versicherte als
vollzeitlich angestellter Heilpraktiker in der Praxis seiner Ehefrau im Jahr
2003 verdient hätte, wenn er gesund geblieben wäre. Dabei ist nebst der
nominalen und realen Einkommensentwicklung mitzuberücksichtigen, dass er sich
auch in den Jahren 2000 bis 2005 laufend weitergebildet hat und deshalb im
Zeitpunkt des Rentenbeginns über erheblich grössere Berufserfahrung verfügt
hätte als im Zeitpunkt des Unfalles vom 25. April 2000.
6.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen in dem Sinne gutzuheissen, dass die
Streitsache an die Zürich zurückgewiesen wird, damit sie nach ergänzenden
Abklärungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen über den Anspruch auf eine
Übergangsrente ab 1. Juli 2003 neu befinde. Bei diesem Ausgang ist die Zürich
rechtsprechungsgemäss für das Verfahren vor dem Bundesgericht kostenpflichtig
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat der Beschwerdeführerin für das letztinstanzliche
sowie das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68
Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, vom 18. Dezember 2007 und der Einspracheentscheid der Zürich
Versicherungs-Gesellschaft vom 20. Oktober 2005 werden aufgehoben. Es wird die
Sache an die Zürich Versicherungs-Gesellschaft zurückgewiesen, damit sie über
den Anspruch des am 14. Januar 2007 verstorbenen A.________ auf eine
Übergangsrente ab 1. Juli 2003 nach ergänzenden Sachverhaltsabklärungen im
Sinne der Erwägungen neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen
Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit
schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. September 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Riedi Hunold