I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.293/2008
Zurück zum Index I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Retour à l'indice I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_293/2008
Urteil vom 30. Juli 2009
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Maillard,
Gerichtsschreiber Grünvogel.
Parteien
Staatssekretariat für Wirtschaft,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Erbengemeinschaft des J.________, gestorben am 13. November 2008, bestehend
aus:
1. S.________,
2. U.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Häberli, Beschwerdegegner,
Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 20. Februar 2008.
Sachverhalt:
A.
Der 1952 geborene J.________ meldete sich am 30. November / 23. Dezember 2004
bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an, nachdem er vom 1.
November 2003 bis 30. November 2004 bei der Firma L.________ GmbH angestellt
gewesen war. In den Anmeldeformularen gab er an, bei dieser Firma keine
leitende Funktion ausgeübt zu haben bzw. auszuüben. Im Arbeitsvertrag vom 30.
Oktober 2003 wurden seine Aufgaben mit projektbezogener technischer IT und
betriebswirtschaftlicher Management Beratung umschrieben. Bereits zuvor war er
gemäss der Gründerurkunde der GmbH vom 14. August 2001 bis Ende 2001 als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift tätig gewesen. Im Handelsregister blieb
er in dieser Funktion bis am 18. Mai 2004 eingetragen, danach noch bis am 4.
Juli 2007 als einzelzeichnungsberechtigte Person. Als Adresse der Firma war
ebenfalls bis am 4. Juli 2007 die Privatadresse von J.________ eingetragen.
Stammanteile waren auf seinen Namen keine aufgeführt. Bis am 1. November 2003
war er zeitweilig auch für andere Firmen tätig.
Ab 1. Dezember 2004 bezog J.________ Arbeitslosenentschädigung.
Nach Kenntnisnahme des Berichts des seco über eine bei der Firma am 14. Juni
2006 durchgeführte Arbeitgeberrevision verneinte die Unia Arbeitslosenkasse mit
Verfügung vom 21. Juli 2006 rückwirkend einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung wegen arbeitgeberähnlicher Stellung und forderte zu
Unrecht bezogene Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 74'291.05 zurück. Daran
hielt sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 26. September 2006 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Februar 2008 teilweise gut und änderte den
Einspracheentscheid insoweit ab, als es die Rückerstattungsschuld auf Fr.
43'234.65 reduzierte. Zur Begründung wurde angeführt, zurückgefordert werden
könnten infolge Verwirkung lediglich noch die innerhalb des letzten Jahres vor
Erlass der Rückforderungsverfügung ausbezahlten Gelder.
C.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) führt Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der
vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während J.________ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet
die Kasse auf eine Stellungnahme.
Am 13. November 2008 verstirbt J.________, worauf das Verfahren bis zur
Mitteilung der Erben und deren Antritt der Erbschaft ruht. Die entsprechende
Mitteilung ist am 19. Juni 2009 beim Gericht eingegangen.
Erwägungen:
1.
Nachdem der Sistierungsgrund dahingefallen ist, wird das Verfahren fortgesetzt.
2.
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung von
zu Unrecht erbrachten Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25
Abs. 1 ATSG), zur Verjährung (Art. 25 Abs. 2 ATSG) und zum Ausschluss
arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art.
31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser
Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung
verlangen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236 ff.), richtig dargelegt.
3.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner die vom Dezember 2004 bis Mai 2006
ausgerichteten Taggelder in der Höhe von insgesamt Fr. 74'291.05 zweifellos zu
Unrecht bezogen hat und gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art.
25 Abs. 1 ATSG grundsätzlich zurückzuerstatten hat.
Fraglich ist indessen, ob - so Vorinstanz und Beschwerdegegner - der
Rückforderungsanspruch insoweit verwirkt ist, als er über ein Jahr vor dem
Erlass der Rückforderungsverfügung vom 21. Juli 2006 ausbezahlte Taggelder mit
umfasst, womit sich die Forderung auf Fr. 43'234.65 reduzieren würde, oder ob -
so der Beschwerdeführer - die in Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG statuierte
einjährige Verwirkungsfrist mit der Kenntnisnahme des Revisionsberichts des
seco vom 7. Juli 2006 zu laufen begonnen hat, womit sämtliche seit Dezember
2004 bis Mai 2006 ausbezahlten Taggelder der Rückerstattung unterliegen würden.
4.
Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid massgeblich auf die
formellrechtliche Wirkung des Handelsregisters gemäss Art. 932 f. OR, wonach
das darin Eingetragene ab Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
als jedermann bekannt vorausgesetzt wird, so auch der Verwaltung. Daraus
folgerte sie unter Verweis auf BGE 122 V 270 E. 5b/aa S. 275 auf Grund der
Publizitätswirkung des Handelsregisters, aus welchem die
Einzelzeichnungsberechtigung sowie die der Wohnadresse des Beschwerdegegners
entsprechende Anschrift der Firma ersichtlich waren, müsse sich die Kasse die
den Entschädigungsanspruch ausschliessende arbeitgeberähnliche Stellung von
Anfang an entgegenhalten lassen.
4.1 Tatsächlich hat das Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches
Versicherungsgericht) im von der Vorinstanz angesprochenen Urteil bereits klar
zur Frage der Auswirkungen der Publizitätswirkung des Handelsregisters auf die
einjährige relative Verwirkungsfrist im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG
Stellung bezogen und später dann auch wiederholt bestätigt (etwa: Urteile
8C_527/2007 vom 5. März 2008 und C 267/01 vom 17. Juli 2002). Danach ist es
auch der Verwaltung verwehrt einzuwenden, eine Dritten gegenüber wirksam
gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben. Ist der Eintrag
allein bereits hinreichend klar bezüglich der einen Entschädigungsanspruch
ausschliessenden Eigenschaft des Leistungsansprechers, beginnt die
Verwirkungsfrist von Anfang an, d.h. mit der ersten Auszahlung der Taggelder,
zu laufen. Eines zweiten Anlasses für den Beginn der einjährigen relativen
Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG bedarf es diesfalls nicht
(BGE a.a.O.). Gibt der Eintrag hingegen erst - aber immerhin - Anhaltspunkte,
die einer weiteren Abklärung bedürfen, so zum Beispiel allenfalls beim
Geschäftsführer einer GmbH ohne Gesellschaftereigenschaft (dazu siehe Urteil
8C_84/2008 vom 3. März 2009, publiziert in: ARV 2009 S. 177), so ist der Beginn
der Verwirkungsfrist bei Säumnis auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die
Verwaltung mit zumutbarem Einsatz ihre unvollständige Kenntnis so zu ergänzen
im Stande gewesen wäre, dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht
werden können (Urteil K 70/06 vom 30. Juli 2007 E. 5.1 mit Hinweisen, nicht
publiziert in: BGE 133 V 579, aber in: SVR 2008 KV Nr. 4 S. 11; Urteil C 17/03
vom 2. September 2003, publiziert in: SVR 2004 AlV Nr. 5 S. 13).
4.2 Diese Rechtsprechung zur Publizitätswirkung des Handelsregisters wird vom
seco nicht in Frage gestellt. Es argumentiert indessen, der Beschwerdegegner
habe beim Ausfüllen des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung in Verletzung der
Mitwirkungspflichten gemäss Art. 28 Abs. 3 ATSG die Frage nach einer leitenden
Funktion bei der Firma wahrheitswidrig mit Nein beantwortet. Mangels
gegenteiliger Indizien habe die Verwaltung auf eine wahrheitsgemässe Auskunft
vertrauen dürfen und sei daher nicht zuletzt aus verwaltungsökonomischen
Gründen nicht gehalten gewesen, das Handelsregister effektiv zu konsultieren;
die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG
dürfe in solchen Fällen daher erst als ab konkreter Kenntnisnahme vom
rückforderungsbegründenden Sachverhalt ausgelöst betrachtet werden.
Der Beschwerdeführer will mit anderen Worten die Nachlässigkeit der Kasse mit
der allfälligen Auskunfts- oder Meldepflichtverletzung des Beschwerdegegners
aufwiegen. Anhaltspunkte für eine solche Interpretation erblickt er dabei in
einigen Urteilen des Bundesgerichts (vormals: Eidgenössisches
Versicherungsgericht), worin zwar stets die Publizitätswirkung des
Handelsregistereintrags als massgeblich für die Fristauslösung erklärt,
indessen darüber hinaus auch mit den der Kasse konkret zur Verfügung
gestandenen Unterlagen argumentiert worden sei.
4.3 Richtig ist, dass die Verwaltung bei der Abklärung der
Anspruchsvoraussetzungen sich auf die Mitwirkung der Antrag stellenden Person
stützen darf, was sie im konkreten Fall auch tat, indem sie den
Beschwerdegegner beim Ausfüllen des Antragsformulars die Frage beantworten
liess, ob er am Betrieb, d.h. an der Firma L.________ GmbH als letzter
Arbeitgeberin, beteiligt oder bei dieser in leitender Funktion (z.B. Aktionär,
Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer GmbH,
etc.) ist bzw. war, was seitens des Versicherten verneint wurde.
4.4 Auch muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner das Formular
bewusst falsch ausgefüllt hat oder die Falschauskunft bei gebotener Sorgfalt
zumindest hätte erkennen müssen. Denn die Frage war unmissverständlich und
insbesondere auch auf die Vergangenheit ausgerichtet. Sodann wurde als Beispiel
ausdrücklich die Geschäftsführertätigkeit einer GmbH erwähnt. Falls bei ihm
dennoch Unklarheiten ob der mit Ja oder Nein zu beantwortenden Frage bestanden
hätten, insbesondere weil er etwa die Frage als möglicherweise auf den Zeitraum
des letzten Arbeitsverhältnisses beschränkt interpretierte, hätte es an ihm
gelegen, entweder an entsprechender Stelle ein Fragezeichen auf dem
Antragsformular mit dem Verweis auf die formal am 18. Mai 2004 beendete
Geschäftsführertätigkeit anzubringen, oder aber die Kasse unter Hinweis auf
diese Begebenheit vor der definitiven Antwort auf dem Anmeldeformular zu
konsultieren. Gesagtes gilt auch, falls beim Beschwerdegegner Unsicherheiten
darüber bestanden hätten, welche Art von Geschäftsführertätigkeit von der Frage
wirklich erfasst wurde, wie von ihm letztinstanzlich sinngemäss vorgetragen.
4.5 Ebenso ist es nachvollziehbar, dass die Verwaltung je nach Antwort auf dem
Fragebogen bei Fehlen anderer Anhaltspunkte aus Praktikabilitätsgründen auf
weitere Abklärungen zur Funktion des Antragstellers, namentlich auf eine
Konsultation des Handelsregisters, verzichtet. Indessen kann nicht gesagt
werden, dessen Beizug sei deswegen unzumutbar (Urteile C 267/01 vom 17. Juli
2002; C 71/01 vom 30. August 2001).
4.6 Letztlich ändert all dies aber nichts an der vom Gesetzgeber vorgegebenen
Publizitätswirkung des Handelsregisters, welche besagt, dass jedermann dessen
Inhalt kennt, was in concreto bedeutet, dass die Verwaltung - im Übrigen
genauso wie der Beschwerdegegner (dazu siehe weiter unten) - von Gesetzes wegen
bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug über die nach wie vor
vorhandene Einzelzeichnungsberechtigung wie auch über die der Wohnadresse des
Beschwerdegegners angegliederte Adresse der Firma Bescheid wissen musste.
Bereits dies hätte zumindest Anlass für weitere Abklärungen zur
arbeitgeberähnlichen Stellung sein müssen. Eines weiteren Anhaltspunktes
bedurfte es demnach nicht, insbesondere nicht eines weiteren Hinweises dazu im
Anmeldeformular (in diesem Sinne bereits: BGE 122 V 270 E. 5b/aa S. 275;
Urteile 8C_855/2008 vom 27. März 2009; 8C_527/2007 vom 5. März 2008; C 267/01
vom 17. Juli 2002).
4.6.1 Dies mag im Einzelfall aus Sicht der Verwaltung zu einem unbefriedigenden
Ergebnis führen. Indessen darf nicht unbeachtet bleiben, dass die vom
Gesetzgeber vorgegebene formellrechtliche Wirkung gegenüber jedermann gilt,
mithin auch dem Leistungsansprecher.
So hielt die Vorinstanz dem Einwand des Beschwerdegegners, er sei davon
ausgegangen, die in der eingereichten Gründungsurkunde der Gesellschaft
vorgesehenen Befristung seiner (interimistisch) ausgeübten
Geschäftsführertätigkeit bis 31. Dezember 2001 hätte automatisch das Erlöschen
seiner Funktion als Geschäftsführer und Einzelzeichnungsberechtigter nach sich
gezogen, ebenfalls den effektiven Handelsregistereintrag entgegen; danach
bestand nach wie vor eine Einzelzeichnungsberechtigung.
4.6.2 Eine Korrektur des aus der Anwendung von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in
Verbindung mit Art. 933 Abs. 1 OR, sich ergebenden Fristenlaufs wäre höchstens
bei Verletzung des sowohl für Behörden als auch Private allgemein geltenden
Rechtsgrundsatzes des Rechtsmissbrauchsverbots denkbar (BGE 123 III 220 E. 3).
Es bedürfte einer qualifizierten Falschauskunft mit der Absicht des
Erschleichens von Leistungen mit Wissen um die Verwaltungspraxis. Hierfür fehlt
es aber vorliegend an hinreichend klaren Anhaltspunkten. Allein
verwaltungsökonomische Überlegungen können dagegen nicht zur Aufhebung der vom
Gesetzgeber vorgegebenen formellrechtlichen Wirkung des Handelsregistereintrags
führen.
4.6.3 Nichts anderes ist den vom seco angerufenen Urteilen 8C_527/2007 vom 5.
März 2008, C 267/01 vom 17. Juli 2002 und C 71/01 vom 30. August 2001 (sodann:
Urteil 8C_855/2008 vom 27. März 2009) zu entnehmen.
Darin zeigte das Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Versicherungsgericht)
im Sinne einer erweiterten Begründung lediglich auf, dass die Verwaltung die
Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung in concreto bereits allein auf Grund
von ausserhalb des Handelsregistereintrags liegenden Umständen hätte frühzeitig
erkennen müssen, insoweit der Fristenlauf auch ohne die Publizitätswirkung des
Handelsregistereintrags ausgelöst worden ist, sodass die Kasse eine doppelte
Nachlässigkeit traf.
Soweit sodann das Urteil C 141/05 vom 27. März 2006 angerufen wird, kann daraus
in Bezug auf die vorliegend interessierende Frage der Wirkung eines
Handelsregistereintrags auf den Fristenlauf nichts gewonnen werden.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat das Beschwerde führende seco dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Gerichtskosten sind dagegen keine zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Diese Verfügung wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel