I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.1027/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
8C_1027/2008
Arrêt du 8 septembre 2009
Ire Cour de droit social
Composition
MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,
Frésard et Niquille.
Greffier: M. Beauverd.
Parties
Secrétariat d'Etat à l'économie,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
recourant,
contre
M.________, représentée par Winterthur-ARAG, Société d'Assurances de Protection
juridique, intimée,
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, Division technique et juridique,
1014 Lausanne,
Office régional de placement, 1860 Aigle,
Objet
Assurance-chômage (gain intermédiaire; restitution),
recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de
droit administratif et public, du 12 novembre 2008.
Faits:
A.
M.________ a travaillé du 24 septembre 2002 au 30 novembre 2005 au service de
la société X.________ S.A. à raison d'un horaire de travail de 50 %.
Le 17 août 2004, elle a requis des prestations de l'assurance-chômage. Elle
désirait trouver une activité avec un horaire de travail de 80 % afin de
compenser la perte économique résultant de la réduction de la contribution
d'entretien versée par son ex-mari. Un délai-cadre d'indemnisation a alors été
ouvert pour la période du 17 août 2004 au 16 août 2006 et l'assurée a bénéficié
de la compensation de la perte de gain subie après déduction du gain
intermédiaire réalisé au service de la société X.________ S.A.
Dans une attestation de gain intermédiaire concernant le mois de juin 2005,
l'employeur a indiqué que l'assurée avait reçu une gratification d'un montant
de 1'020 fr. pour l'année 2004. Aussi la Caisse cantonale de chômage du Canton
de Vaud (ci-après: la caisse) a-t-elle effectué un nouveau calcul des
prestations dues. Par décision du 6 juillet 2005, confirmée le 22 mai 2006,
elle a alors réclamé à l'intéressée la restitution d'un montant de 2'914 fr.
90, somme représentant des prestations perçues en trop durant la période du
mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005. L'assurée ayant recouru contre la
décision sur opposition devant le Tribunal administratif du Canton de Vaud, la
caisse a rendu une décision sur opposition rectificative le 30 août 2006, par
laquelle elle a annulé la décision sur opposition attaquée afin d'effectuer un
nouveau calcul des prestations perçues en trop durant la période du mois de
janvier au mois de mai 2005, étant donné que l'intéressée n'avait pas bénéficié
en 2005 d'une gratification comme en 2004. Par décision du 1er septembre 2006,
le juge instructeur de la Chambre des prestations sociales du tribunal
administratif a alors rayé la cause du rôle.
Par décision du 19 octobre 2006, confirmée sur opposition le 21 mars 2007, la
caisse a annulé la décision du 6 juillet 2005 et réclamé à l'assurée la
restitution d'un montant de 517 fr. 40, somme représentant des prestations
perçues en trop du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005.
B.
L'assurée a recouru contre la décision sur opposition. Statuant le 12 novembre
2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton
de Vaud a réformé la décision sur opposition du 21 mars 2007 en ce sens que
l'opposition est admise et il a annulé la décision du 19 octobre 2006; il a
renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle statue à nouveau, conformément au
considérant 5 de son jugement, sur le montant des indemnités compensatoires
dues à l'assurée pour la période du mois d'août 2005 (recte: 2004) au mois de
mai 2005, ainsi que sur le remboursement des prestations perçues en trop. La
juridiction cantonale a considéré, en résumé, que la perte de gain déterminant
le montant de l'indemnité compensatoire devait être calculée sur la base d'un
gain assuré invariable de 3'343 fr. et non pas compte tenu d'un gain
déterminant variant chaque mois en fonction du nombre de jours indemnisables
pour le mois en question.
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco) interjette un recours en
matière de droit public en concluant à l'annulation du jugement cantonal.
L'intimée conclut au rejet du recours, tandis que la caisse s'en remet à
justice. De son côté, la juridiction cantonale a présenté des déterminations
aux termes desquelles elle propose le rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
1.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) est recevable contre
les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF), ainsi que contre
les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui
portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 al. 1 LTF).
Selon l'art. 93 al. 1 LTF, les autres décisions préjudicielles et incidentes
notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer
un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire
immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse (let. b).
Dans un arrêt ATF 133 V 477, le Tribunal fédéral a précisé les notions de
décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes au sens des art. 90
à 93 LTF. Il a considéré qu'un jugement de renvoi ne met pas fin à la
procédure, de sorte qu'il ne constitue pas une décision finale au sens de la
LTF. Les jugements de renvoi qui tranchent une question de droit matériel ne
sont pas non plus des décisions partielles au sens de l'art. 91 let. a LTF car
il ne s'agit pas de décisions qui statuent sur un objet dont le sort est
indépendant de celui qui reste en cause. Ils constituent bien plutôt des
décisions incidentes qui peuvent être attaquées séparément aux conditions
prévues à l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 133 V 477 consid. 4.2 p. 481 et les
références). En outre, le Tribunal fédéral a considéré que l'assureur auquel la
cause a été renvoyée par la juridiction cantonale pour instruction
complémentaire et nouvelle décision ne subit pas un préjudice irréparable au
sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Enfin, la règle prévue à l'art. 93 al. 1
let. b LTF - dont les conditions peuvent être examinées librement par
l'autorité de dernière instance - ne justifie en principe pas non plus que l'on
entre en matière sur des recours dirigés contre des jugements de renvoi par
lesquels la juridiction cantonale a ordonné uniquement un complément
d'instruction. En effet, les parties ne perdent pas un droit même si elles
n'attaquent pas un jugement incident, dès lors qu'il leur reste la possibilité
de recourir contre la décision finale dans la mesure où le jugement en question
influe sur le contenu de celle-ci (art. 93 al. 3 LTF). Aussi le recours séparé
contre une décision incidente pour des motifs d'économie de procédure
reste-t-il une exception qui doit être appliquée de manière restrictive (arrêts
8C_969/2008 du 2 mars 2009 consid. 1.2 et 9C_446/2007 du 5 décembre 2007
consid. 3; sur ces questions, cf. Hansjörg Seiler, Rückweisungsentscheide in
der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in : Schaffhauser/
Schlauri [éd.], Sozialversicherungsrechtstagung 2008, St-Gall 2009, p. 9 ss).
1.2 Par sa décision sur opposition du 21 mars 2007, la caisse a réclamé à
l'assurée la restitution d'un montant de 517 fr. 40, somme représentant des
prestations perçues en trop du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2005. Par le
jugement attaqué du 12 novembre 2008, le tribunal cantonal a «réformé» cette
décision sur opposition en ce sens que l'opposition de l'intéressée du 21
novembre 2006 a été admise et il a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle
effectue un nouveau calcul du montant des prestations à restituer. Pour ce
faire, elle devra se conformer au considérant 5 du jugement, selon lequel la
perte de gain déterminant le montant de l'indemnité compensatoire (et, par
conséquent, le montant des prestations perçues en trop) doit être calculée sur
la base d'un gain assuré invariable de 3'343 fr. en lieu et place d'un gain
déterminant variant chaque mois en fonction du nombre de jours indemnisables
pour le mois en question.
Ce jugement est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF. Certes, la
juridiction cantonale renvoie la cause à la caisse pour nouveau calcul du
montant des prestations à restituer. Cependant, ce renvoi ne laisse aucune
latitude à la caisse mais concerne un simple calcul du montant en question. En
effet, il incombe uniquement à l'administration de remplacer les montants
retenus au titre du gain déterminant (cf. le tableau figurant sous lettre D de
l'état de fait du jugement cantonal) situés entre 1'694 fr. 61 pour le mois
d'août 2004 (pour 11 jours indemnisables) et 3'543 fr. 27 pour les mois de
décembre 2004 et mars 2005 (pour 23 jours indemnisables) par le montant
unitaire de 3'343 fr.
Le recours du seco est ainsi recevable.
2.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour
violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en
principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al.
1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition
lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de
l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans l'établissement
de celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant,
il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la
cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art.
95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).
3.
Par la décision sur opposition litigieuse de restitution d'indemnités de
chômage perçues en trop, la caisse est revenue sur l'octroi de prestations qui
avaient été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle (décision
implicite prise dans le cadre d'une procédure simplifiée au sens de l'art. 51
al.1 LPGA; cf. ATF 132 V 412 consid. 5 p. 417). Elle s'est fondée pour cela sur
le fait, révélé par l'attestation de gain intermédiaire relatif au mois de juin
2005, reçue le 27 de ce mois-là, selon laquelle l'assurée avait reçu de son
employeur une gratification d'un montant de 1'020 fr. pour l'année 2004. Dans
la mesure où elle avait pour effet de modifier tant le gain intermédiaire (art.
24 LACI) réalisé cette année-là que le gain assuré déterminant pour le
délai-cadre d'indemnisation (art. 23 LACI et art. 37 OACI), cette circonstance
constituait indéniablement un fait nouveau justifiant la révision des décisions
matérielles d'octroi des prestations (art. 53 al. 1 LPGA) et, partant, la
restitution des prestations perçues en trop (art. 25 LPGA en relation avec
l'art. 95 al. 1 LACI; cf. ATF 130 V 318 consid. 5.2. p. 319 s. et les
références de jurisprudence et de doctrine). Du reste, le principe de la
restitution des prestations perçues en trop ne fait pas l'objet d'une
controverse entre les parties, pas plus d'ailleurs que le montant du gain
assuré, à savoir 3'343 fr.
4.
Ce qui, en revanche, est litigieux, c'est la façon de prendre en compte ce
montant pour calculer l'indemnité compensatoire allouée à un assuré qui obtient
un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI.
4.1 Selon l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le
chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de
contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation
de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain
assuré («versicherter Verdienst»); («guadagno assicurato») et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise
un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités
compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI).
Aux termes de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail (première phrase). Sous le titre «conversion du gain
mensuel en gain journalier», l'art. 40a OACI dispose que le gain journalier se
détermine en divisant le gain mensuel par 21,7.
4.2 Dans sa décision sur opposition litigieuse, la caisse a fixé le gain
déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire en divisant le gain assuré
par 21,7 et en multipliant le quotient ainsi obtenu par le nombre de jours
contrôlés pour le mois en cause. Par exemple, le gain déterminant pour le mois
de septembre 2004 a été fixé à 3'050 fr. 29 (3'343 fr. : 21,7 x 19,8) et celui
du mois de mars 2005 à 3'543 fr. 27 (3'343 fr. : 21,7 x 23). Les montants ainsi
fixés varient donc entre 1'694 fr. 61 (août 2004) et 3'543 fr. 27 (décembre
2004 et mars 2005). Ce mode de calcul est fondé sur la circulaire relative à
l'indemnité de chômage établie par le seco, dans sa teneur en vigueur depuis le
1er janvier 2007 (ci-après: IC 2007), en particulier le ch. m. C 135.
La juridiction cantonale a considéré que le mode de calcul de la caisse ne
trouve appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence. Selon les premiers juges,
en recalculant pour chaque période de contrôle un «gain assuré déterminant
mensuel» qui varie en fonction du nombre de jours indemnisables durant le mois
en question, mais en ne procédant pas de la même manière pour le gain
intermédiaire, la caisse met en relation des grandeurs qui ne sont pas
comparables et introduit ainsi dans ses calculs des distorsions, certes
minimes, mais injustifiables. Ce mode de calcul confond l'application de l'art.
41a OACI, où le revenu réalisé durant la période de contrôle doit effectivement
être comparé aux indemnités journalières qui auraient été normalement obtenues
sans ce gain, et l'application de l'art. 24 al. 3 LACI, où c'est par référence
au gain assuré qu'est calculée la perte de gain qui sert de base au calcul de
l'indemnité compensatoire. A cet égard, la juridiction cantonale se réfère à
l'avis et à un exemple de calcul donnés par Boris Rubin, Assurance-chômage, 2°
éd. 2006, p. 330 s.
De son côté, le seco soutient que contrairement au point de vue de la
juridiction cantonale, le mode de calcul de la caisse repose bel et bien sur un
gain assuré invariable. En revanche, comme elle doit avoir lieu sur la base de
l'art. 21 LACI, c'est-à-dire en fonction du nombre de jours indemnisables par
mois, l'indemnisation varie de mois en mois. Cette disposition légale implique
en effet une méthode de calcul de l'indemnisation applicable à l'indemnité
indépendamment du fait de savoir si l'assuré obtient ou non un gain
intermédiaire.
4.3
4.3.1 La différence entre les deux méthodes de calcul de l'indemnisation réside
dans la fixation de la perte de gain. Pour la juridiction cantonale, celle-ci
correspond à la différence entre le gain assuré mensuel et le gain
intermédiaire obtenu durant un mois. Pour le mois de septembre 2004, par
exemple, la perte de gain est égale à 755 fr. 50 (3'343 fr. - 2'587 fr. 50);
pour le mois de mars 2005, elle est de 710 fr. 50 (3'343 fr. - 2'632 fr. 50).
En revanche, selon le seco et la caisse, la perte de gain correspond à la
différence entre le «gain déterminant» et le gain intermédiaire, le gain
déterminant représentant le gain assuré journalier (i.c. 3'343 fr. : 21,7),
multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d'un mois. Pour le mois de
septembre 2004, par exemple, la perte de gain est égale à 462 fr. 79 ([3'343
fr. : 21,7 x 19,8] - 2'587 fr. 50); pour le mois de mars 2005, elle est de 910
fr. 77 ([3'343 fr. : 21,7 x 23] - 2'632. fr. 50).
Cela étant, on constate que ni l'une ni l'autre des deux méthodes est plus
favorable à l'assurée; celle du seco lui est plus favorable pour les mois
durant lesquels le nombre de jours contrôlés est supérieur à 21,7; celle de la
juridiction cantonale lui est plus avantageuse lorsque ce nombre est inférieur
à 21,7. Lorsque le nombre de jours contrôlés est égal à 21,7, les deux méthodes
aboutissent au même résultat.
4.3.2 Dans un arrêt ATF 125 V 480 consid. 4c/aa p. 488, le Tribunal fédéral des
assurances a précisé le mode de fixation du gain assuré déterminant pour un
deuxième délai-cadre d'indemnisation lorsque l'assuré a été précédemment au
bénéfice d'une indemnité compensatoire, pour le calcul de laquelle il a posé la
formule suivante:
(GA - GI) x t x nj/jc
GA = gain assuré dans le premier (ou le précédent) délai-cadre d'indemnisation
GI = gain intermédiaire obtenu au cours de la période de contrôle
t = taux d'indemnisation (art. 22 LACI)
nj = nombre de jours de travail effectifs au cours de la période de contrôle
jc = jours de contrôle au cours de la période de contrôle
Ce mode de calcul a été repris dans des arrêts rendus postérieurement (arrêts C
82/03 du 12 octobre 2004 consid. 2.2.2.; C 4/02 du 15 avril 2002 consid. 3b/bb;
C 15/01 du 28 août 2001 consid. 2; C 403/97 du 7 juillet 1999). Il repose sur
la teneur - valable depuis le 1er janvier 1996 et en vigueur jusqu'au 30 juin
2003 - de l'art. 24 al. 2 LACI, selon lequel l'assuré avait droit à une
«compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain
intermédiaire» («des Verdienstausfalls für Tage, ?»; «perdita di guadagno per i
giorni...»). Cette formulation signifiait que la perte de gain devait être
indemnisée compte tenu du nombre de jours (contrôlés) où l'assuré avait
travaillé en relation avec le nombre de jours de contrôle (ATF 125 V 480
consid. 4c/aa p. 487). Comme cette réglementation conduisait à des résultats
insatisfaisants et à des inégalités de traitement que la jurisprudence précitée
du Tribunal fédéral des assurances n'avait pas pu éliminer entièrement (cf.
Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision de la loi
sur l'assurance-chômage, FF 2001 2160 s. ch. 2.1), la référence aux jours de
travail effectifs a été abandonnée et l'art. 24 al. 2 LACI supprimé par la
novelle du 22 mars 2002 (RO 2003 1733).
Si cette modification légale implique que la perte de gain ne doit plus être
indemnisée en fonction du nombre de jours où l'assuré a travaillé, il n'en
demeure pas moins que le gain assuré doit toujours être converti en gain
journalier, lequel est ensuite multiplié par le nombre de jours de contrôle. En
effet, dans l'arrêt déjà cité C 82/03 du 12 octobre 2004, le Tribunal fédéral
des assurances a déclaré compatible avec la loi et la jurisprudence ci-dessus
exposée une méthode de calcul du seco - exposée au ch. m. C 49 de la circulaire
relative à l'indemnité de chômage et correspondant au ch. m. C 135 IC 2007 - ,
reposant sur le montant du gain journalier (GA/21,7) conformément à l'art. 40a
OACI. Cette méthode implique que le gain assuré est multiplié par le facteur
«jc / 21,7». En d'autres termes, le calcul de la perte de gain est effectué
selon la formule «GA x jc / 21,7 - GI», ce qui correspond au mode de calcul
appliqué en l'occurrence par la caisse.
Cela étant, les motifs pour lesquels la juridiction cantonale a réformé la
décision sur opposition du 21 mars 2007 et renvoyé la cause à la caisse pour
nouvelle décision ne sont pas fondés. Certes, la méthode de calcul de la perte
de gain prônée par la juridiction cantonale et celle de l'administration
n'aboutissent pas à des résultats très différents lorsqu'un assuré perçoit des
indemnités compensatoires durant une assez longue période. Il n'en demeure pas
moins que sur de courtes périodes de chômage, les différences résultant du mode
de calcul peuvent être très importantes (cf. consid. 4.3.1). Par ailleurs, la
méthode de l'administration est plus conforme au système de l'indemnisation du
chômage fondé sur cinq indemnités journalières par semaine (cf. art. 21 LACI),
ce qui correspond aux jours pour lesquels les prescriptions de contrôle peuvent
être remplies (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizeriches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2° éd. 2007, p. 2282 n. 345).
4.4 Vu ce qui précède, la décision sur opposition de la caisse du 21 mars 2007
n'est pas critiquable et le recours se révèle bien fondé.
5.
L'intimée, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis et le jugement de la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 12 novembre 2008 est annulé.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lucerne, le 8 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Ursprung Beauverd