Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.8/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_8/2008/sst
Urteil vom 28. August 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten
durch Rechtsanwalt Urs Vögeli,
gegen
A.________, B.________,
C.________, Beschwerdegegnerinnen,
alle drei vertreten durch Rechtsanwältin
Caroline Engel,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache sexuelle Nötigung; Strafzumessung; ambulante Massnahme unter Aufschub
des Strafvollzugs,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 21. September 2007.
Sachverhalt:
-
X.________ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. April 2006 der
mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) sowie der
mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) schuldig gesprochen und mit 4 ½
Jahren Zuchthaus bestraft. Während des Vollzuges wurde eine ambulante Massnahme
im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB angeordnet.
-
Gegen dieses Urteil erklärte X.________ die Berufung. Das Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, bestrafte ihn mit Urteil vom 21. September
2007 in Anwendung des neuen Rechts mit einer Freiheitsstrafe von 5 ½ Jahren.
-
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche
Prozessführung.
-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich und die Opfer verzichten auf
Vernehmlassung.
Erwägungen:
-
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in
Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter
Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den
Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob das neue im Vergleich zum alten
Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten
Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der
konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als
auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der
Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser
wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87, mit Hinweisen). Die Vorinstanz
beurteilt das neue Recht als milder, weil die Bestimmungen über die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges im neuen Recht gegenüber dem alten Recht gemildert
worden seien (vgl. angefochtenes Urteil S. 26). Dem ist nicht beizustimmen. Im
vorliegenden Fall wurde eine Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren ausgefällt, weshalb
die Anordnung eines (teil-)bedingten Strafvollzuges von vornherein ausser
Betracht fällt. Deshalb erweist sich das neue Recht nicht als das mildere.
-
In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, im Jahre 1997
seiner damals acht- oder neunjährigen Stieftochter B.________ (geb. am 11.
Januar 1988) am damaligen Familiendomizil einen Zungenkuss gegeben zu haben. In
den Jahren 2001 bis 2002 habe er ihr rund 20 Male während jeweils rund fünf bis
zehn Minuten an die nackten Brüste gefasst. Weiter habe er in den Jahren 2000
bis 2001 zusätzlich ein Mal ihre Vagina berührt und die Klitoris stimuliert. In
der gleichen Zeit habe er sich in der Dusche nackt neben B.________ gestellt
und ihr mit Seife den ganzen Körper eingerieben. Vermutlich anlässlich der
Sommerferien in Italien habe er zudem vor den Augen des Mädchens an seinem
Glied manipuliert.
Dem Beschwerdeführer wird weiter vorgeworfen, die gleichen Handlungen in den
Jahren 2001 bis 2003 zum Nachteil der damals zehneinhalb bis zwölfeinhalb Jahre
alten A.________ (geb. am 14. Juni 1990) vorgenommen zu haben. Zusätzlich habe
er mehrere Male vor den Augen seiner Stieftochter an seinem erigierten Penis
manipuliert, bis er zum Samenerguss gekommen sei. Zudem habe er an der nackten
Scheide bzw. an der Klitoris von A.________ geleckt sowie seinen Penis gegen
ihren nackten Bauch / Oberkörper gerieben und an seinem Glied manipuliert, bis
er zum Samenerguss gekommen sei. Weiter habe er sich nackt auf das Mädchen
gelegen und seinen Penis an ihrer nackten Scheide gerieben. Er habe von ihr
verlangt, dass sie seinen erigierten Penis in die Hand nehme und bis zum
Samenerguss manipuliere.
Der Beschwerdeführer habe in den Jahren 2001 bis 2002 unbestimmt viele Male an
die Brüste, Scheide und Vagina der damals acht- bis zehnjährigen C.________
(geb. am 8. April 1993) gegriffen und sie angewiesen, seinen Penis in die Hand
zu nehmen. Er habe seinen erigierten Penis am nackten Rücken oder Bauch des
Mädchens gerieben und seine Samenflüssigkeit auf ihren Körper gespritzt. Weiter
habe er seinen nackten Penis gegen ihre nackte Scheide gerieben.
Betreffend den drei Geschädigten hält die Anklageschrift je fest: "Der
Angeklagte vollzog all diese (...) genannten Handlungen, die einzig zu seiner
eigenen sexuellen Befriedigung dienten, an der (...) Geschädigten (...),
obschon er wusste, dass er gegen ihren Willen handelte und sie diese Handlungen
nur wegen ihrer - wie er wusste - kognitiven Unterlegenheit und weil sie
infolge ihrer Abhängigkeit, sowohl in emotionaler als auch in sozialer Hinsicht
dem Angeklagten ausgeliefert war, über sich ergehen liess."
-
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Die
Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" im Sinne von Art. 189
Abs. 1 StGB sei in der Anklageschrift ungenügend umschrieben.
- Nach dem Anklagegrundsatz können Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens nur
Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen
werden. Diese muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten
Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im
objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind
(Umgrenzungsfunktion). An diese Anklage ist das Gericht gebunden. Zum anderen
vermittelt sie dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfahrens und
die Verteidigung notwendigen Informationen. Sie dient insofern dem Schutz der
Verteidigungsrechte des Angeklagten (Informationsfunktion). Beiden Funktionen
kommt gleiches Gewicht zu (BGE 133 IV 303 E. 4.7, mit Hinweisen). Seine
verfassungsrechtliche Grundlage findet der Anklagegrundsatz in Art. 32 Abs. 2
BV. Danach hat jede Person Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über
die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die
Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
Ferner räumt auch Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK einen Anspruch darauf ein, in
allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen
Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden. Dadurch soll der Angeklagte vor
Überraschung und Überrumpelung geschützt und ihm eine effektive Verteidigung
ermöglicht werden (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21, mit Hinweisen). Konkretisiert wird
der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche
das kantonale Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt. Gemäss § 162 Abs. 1
Ziff. 2 StPO/ZH bezeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem
Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen, unter Angabe
aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören, sowie möglichst
genauer Angabe von Ort, Zeit und anderen Einzelheiten, so dass der Angeklagte
daraus ersehen kann, was Gegenstand der Anklage bildet.
- Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen
sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet,
sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 189 Abs. 1
StGB).
Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle
Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte
physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante
des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige
Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter
eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine
Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist.
Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als
instrumentalisierte, so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen (BGE 131
IV 107 E. 2.2 S. 109, mit Hinweis). Je nach den Umständen und den Beziehungen
zum Täter kann ein Kind wegen seiner kognitiven Unterlegenheit und seiner
Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht den Bedürfnissen des Täters
mehr oder weniger ausgeliefert sein. Gerade bei der sexuellen Ausbeutung durch
Täter im sozialen Nahraum wird körperliche Gewalt vielfach gar nicht
erforderlich sein, weil die Täter gezielt die entwicklungsbedingte emotionale
Abhängigkeit und Bedürftigkeit der betroffenen Kinder auszunützen pflegen.
Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können bei
Kindern einen ausserordentlichen psychischen Druck bzw. eine damit
vergleichbare Unterlegenheit erzeugen, die es ihnen verunmöglicht, sich gegen
sexuelle Übergriffe zu wehren. Dies wird namentlich beim Missbrauch durch
Autoritätsträger des gleichen Haushalts in Betracht zu ziehen sein, weil hier
Ängste um den Verlust der Zuneigung unmittelbar zur ernsten Bedrohung werden
können (BGE 128 IV 97 E. 2b aa S. 99 f., mit Hinweis). Der Begriff der
Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf jedoch nicht als Ausnützung
vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse
missverstanden werden. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den
Täter eine "tatsituative Zwangssituation" nachgewiesen sein (BGE 133 IV 49 E. 4
S. 53; 131 IV 107 E. 2.4 S. 111 f., je mit Hinweisen).
- Die Vorinstanz verneint die Verletzung des Anklageprinzips. Aus der
Anklageschrift ergebe sich, worin die Untersuchungsbehörde die Erfüllung der
Tatbestandsvariante des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" erblicke. So werde
das "Stiefverhältnis" zwischen dem Beschwerdeführer und den drei Geschädigten
erwähnt. Weiter führe die Anklageschrift aus, dass die dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Handlungen am Familien- bzw. Feriendomizil begangen worden seien.
Ebenfalls sei das Alter der Geschädigten ersichtlich. Aus den genannten
Umständen werde geschlossen, dass die Geschädigten die Handlungen nur wegen
ihrer kognitiven Unterlegenheit und infolge ihrer sozialen und emotionalen
Abhängigkeit über sich ergehen liessen (vgl. angefochtenes Urteil S. 12 f.).
- Der Beschwerdeführer bringt vor, die Bestimmung von Art. 189 Abs. 1 StGB
verlange, dass der Täter das Opfer zum Zwecke der Tathandlungen unter anderem
unter psychischen Druck setze. Diese Bestimmung sei grundsätzlich zurückhaltend
auszulegen, weshalb aus der Anklageschrift im Detail hervorgehen müsse, worin
die angeblichen Handlungen des Täters bestanden haben sollten. Insbesondere sei
darzutun, dass das Opfer durch den Täter in seiner Willensentschliessung in
einschränkender Weise beeinflusst worden sei. Der allgemeine Hinweis auf das
Alter der Opfer, auf die Tatörtlichkeiten und auf das Stiefvaterverhältnis
vermöge allein noch keine kognitive Unterlegenheit bzw. keine soziale und
emotionale Abhängigkeit zu umschreiben. Das Bundesgericht verlange Umstände,
die instrumentalisierter bzw. struktureller Gewalt gleichzusetzen seien. Es
müssten konkrete Sachverhalte aufgezeigt werden, aus welchen die
Dauerhaftigkeit und Erheblichkeit des psychischen Drucks hervorgehen. So hätte
die Anklageschrift anhand von Beispielen, wie das Versprechen von Geschenken
oder die Androhung von Nachteilen bei Bekanntgabe der sexuellen Handlungen an
Dritte, aufzeigen müssen, dass die Opfer in ihrer Willensentschliessung in
einschränkender Weise beeinflusst worden seien. Die Nötigungshandlung im Sinne
des "Unter-psychischen-Druck-Setzens" mittels instrumentalisierter
struktureller Gewalt ergebe sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und der
Abhängigkeit der jeweiligen Opfer vom Täter. In der Anklageschrift fehle die
Umschreibung einer tatsituativen Zwangswirkung vollends. Auf die Anklage wäre
deshalb nicht einzutreten gewesen (Beschwerde S. 5).
- Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, dass die Anklageschrift nur
vorbestehende Verhältnisse aufführt, welche für sich allein nicht zu einer
Nötigungssituation im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB führen. Die Vorinstanz
erwähnt im Rahmen der rechtlichen Würdigung, der Beschwerdeführer habe den
Geschädigten ein Schweigegebot auferlegt und ihnen nach Vornahme der sexuellen
Handlungen oftmals etwas geschenkt. Die geschilderten Umstände würden weit über
die blosse Ausnützung eines vorbestehenden privaten Machtverhältnisses zwischen
dem Beschwerdeführer und den Geschädigten hinausgehen, weshalb sie als
"strukturelle Gewalt" zu qualifizieren seien (vgl. angefochtenes Urteil S. 19
ff.). Ob diese knappe Begründung für die Bejahung eines psychischen Druckes im
Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB ausreichend wäre, ist fraglich. Aus der
Anklageschrift ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer
im Einzelnen eine tatsituative Zwangssituation geschaffen hat. Demzufolge
konnte er auch seine Verteidigungsrechte nicht angemessen ausüben. Die
Anklageschrift erweist sich sowohl angesichts ihrer Umgrenzungs- als auch
Informationsfunktion als ungenügend, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt
begründet ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, so dass sich
die Beurteilung der weiteren Rügen erübrigt.
-
Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird damit gegenstandslos. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66
Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer dessen Parteikosten zu
ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist dem Vertreter des
Beschwerdeführers zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
-
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 21. September 2007 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
-
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
-
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
-
Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Urs
Vögeli, Zürich, eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
-
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz