Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.825/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_825/2008
Urteil vom 9. April 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Stohner.
Parteien
A.X.________, Beschwerdeführerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versuchter Mord usw.; willkürliche Beweiswürdigung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
25. August 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich befand A.X.________ am 29. Juni 2007 des
versuchten Mordes (Art. 112 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) und des Vergehens
gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG) schuldig und verurteilte sie
zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Anrechnung von 622 Tagen
erstandener Haft.
Die von der Verurteilten gegen dieses Urteil erhobene kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit
Sitzungsbeschluss vom 25. August 2008 ab.
B.
A.X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der
Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2008
sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht A.X.________ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführerin wird angelastet, am 16. Februar 2005 gegen 23.20 Uhr
versucht zu haben, ihre Mutter, B.X.________, an deren Wohnort zu töten, indem
sie dieser mit einem Elektroschock-gerät mehrere Stromstösse versetzte und ihr
(insbesondere) ein Kissen auf das Gesicht drückte. Die durch Nachbarn um 23.23
Uhr avisierte Polizei traf um 23.29 Uhr am Tatort ein, nahm die
Beschwerdeführerin fest und befragte sie am 17. Februar 2005 um 02.48 Uhr und
um 09.45 Uhr (Akten Staatsanwaltschaft act. 4/1 und 4/2). Gleichentags um 13.55
Uhr wurde auch das Opfer im Spital polizeilich einvernommen (Akten
Staatsanwaltschaft act. 5/1). Nach Abschluss dieser Einvernahmen erstattete die
Polizei der Staatsanwaltschaft Bericht. Am folgenden Tag, dem 18. Februar 2005,
verfügte die Staatsanwaltschaft die Eröffnung der Strafuntersuchung gegen die
Beschwerdeführerin (Akten Staatsanwaltschaft act. 11). Mit Delegationsverfügung
vom gleichen Tag ersuchte die Staatsanwaltschaft die Polizei im Rahmen der
eröffneten Untersuchung wegen versuchten Tötungsdelikts, das polizeiliche
Ermittlungsverfahren weiterzuführen und insbesondere die zur Klärung des
Sachverhalts relevanten Auskunftspersonen polizeilich einzuvernehmen (Akten
Staatsanwaltschaft act. 12). Die Polizei befragte daraufhin am 18. respektive
am 19. Februar 2005 die Nachbarn des Opfers, D.F.________ und E.F.________
(Akten Staatsanwaltschaft act. 5/2 und 5/3), am 23. Februar 2005 eine Freundin
der Beschwerdeführerin, G.________ (Akten Staatsanwaltschaft act. 5/11), und am
6. März 2005 die Schwester der Beschwerdeführerin, C.X.________ (Akten
Staatsanwaltschaft act. 5/13). Diese vier Personen wurden im Juni 2005 zudem
von der Staatsanwaltschaft unter Gewährung der Teilnahmerechte der
Beschwerdeführerin als Zeugen einvernommen (vgl. Akten Staatsanwaltschaft act 5
/4, 5/8, 5/12 und 5/14).
1.2 Die Staatsanwaltschaft holte des Weiteren zu den Fragen der Schuldfähigkeit
der Beschwerdeführerin, ihrer Legalprognose sowie der Indikation für allfällige
Massnahmen ein psychiatrisches Gutachten ein. In seinem Gutachten vom 26.
Oktober 2005, welches sich auf die Akten, auf die von der Beschwerdeführerin
zur Verfügung gestellten Unterlagen über ihren körperlichen Gesundheitszustand
und auf drei Untersuchungen der Beschwerdeführerin vom 20., 21. und 22.
September 2005 über insgesamt 9,5 Stunden stützte, folgerte der Gut-achter
zusammenfassend, die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
sei zum Tatzeitpunkt nicht eingeschränkt gewesen (Psychiatrisches Gutachten,
Akten Staatsanwaltschaft act. 10/7 S. 67 - 71), ihr sei (insbesondere
angesichts der hochspezifischen Täter-Opfer-Beziehung der Anlasstat) eine gute
Legalprognose zu stellen (Psychiatrisches Gutachten, Akten Staatsanwaltschaft
act. 10/7 S. 71 - 75), und die Anordnung einer Massnahme sei nicht indiziert
(Psychiatrisches Gutachten, Akten Staatsanwaltschaft act. 10/7 S. 76).
2.
Die Beschwerdeführerin erachtet sämtliche von der Polizei durchgeführten
Einvernahmen (vgl. E. 1.1 hiervor) als unverwertbar. Hieraus folge zugleich die
Unverwertbarkeit des psychiatrischen Gutachtens (vgl. E. 1.2 hiervor), da sich
der Gutachter bei seinem Befund auf diese Einvernahmen abgestützt habe. Indem
die Vorinstanz im Ergebnis trotzdem auf das Gutachten abgestellt habe, habe sie
das kantonale Strafprozessrecht willkürlich angewendet.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, ihre Aussagen wie auch jene des
Opfers seien deshalb nicht verwertbar, weil die Polizei zur Durchführung der
Einvernahmen vom 17. Februar 2005 mangels Delegation durch die
Staatsanwaltschaft nicht kompetent gewesen sei. Da sich bereits am Tatort
gezeigt habe, dass von einem versuchten Tötungsdelikt ausgegangen werden musste
und daher ein dringender Tatverdacht gegen sie bestanden habe, hätte die
Polizei vor den Einvernahmen zwingend der Staatsanwaltschaft Bericht erstatten
müssen, zumal die Polizei mit ihrer Inhaftnahme eine Zwangsmassnahme angeordnet
habe. Die benachrichtigte Staatsanwaltschaft hätte alsdann über die Eröffnung
einer Strafuntersuchung und über die Delegation der Befragungskompetenzen an
die Polizei entscheiden müssen. Da die Polizei mit anderen Worten die
Staatsanwaltschaft nicht unverzüglich informiert und diese daher die
Untersuchung erst am 18. Februar 2005 eröffnet habe, seien die zuvor
durchgeführten drei Einvernahmen unverwertbar (Beschwerde S. 5 - 9).
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Pflicht zur formellen Eröffnung einer
Strafuntersuchung führe zu einer klaren Trennung zwischen dem polizeilichen
Ermittlungsverfahren einerseits und der justiziellen Untersuchung andererseits.
Das polizeiliche Ermittlungsverfahren diene da-zu, festzustellen, ob ein
hinreichender Tatverdacht bestehe, weshalb die Polizei insbesondere befugt sei,
Tatverdächtige zu befragen. Aufgrund der Festnahme der Beschwerdeführerin sei
die Polizei zur unverzüglichen Durchführung von Abklärungen (Spurensicherung,
Einvernahmen) nicht nur berechtigt, sondern gestützt auf § 57 StPO/ZH auch
verpflichtet gewesen. Die Polizei habe unmittelbar nach der Durchführung der
Einvernahmen, d.h. nach der Feststellung des Anfangsverdachts und zudem
innerhalb von 24 Stunden seit dem Eintreffen am Tatort, der Staatsanwaltschaft
ihren Bericht vorgelegt. Den Bericht, wie von der Beschwerdeführerin verlangt,
bereits vor der Durchführung der Einvernahmen zu erstatten, hätte gegen die
Pflicht der Polizei verstossen, das Vorliegen eines Anfangsverdachts zu prüfen
(angefochtenes Urteil S. 6 - 9).
2.3
2.3.1 Gemäss .§ 22 Abs. 1 StPO/ZH erstattet die Polizei der
Untersuchungsbehörde über ihre Ermittlungen insbesondere dann Bericht, wenn ein
Anfangsverdacht für strafbares Verhalten besteht oder Zwangsmassnahmen (i.S.v.
§ 72 a Gerichtsverfassungsgesetz [GVG]/ ZH) angeordnet worden sind. Die
Untersuchungsbehörde hat darüber zu entscheiden, ob eine Untersuchung zu
eröffnen ist (vgl. § 22 Abs. 4 StPO/ZH).
Als die die eigentliche Untersuchung vorbereitende Phase sollen die
polizeilichen Ermittlungen rasch abgeschlossen werden, damit die
Untersuchungsbehörde möglichst bald den Fall in eigener Verantwortung
übernehmen kann. Daraus folgt, dass die Polizei sich auf die ersten
Ermittlungen beschränken und alsdann die erhobenen Beweise und insbesondere die
erstellten Einvernahmeprotokolle mit einem zusammenfassenden Rapport der
Untersuchungsbehörde weiterleiten sollte (Niklaus Schmid, in: Andreas Donatsch/
Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
Stand Januar 1999, § 22 N. 7). Die Polizei hat mithin den deliktsrelevanten
Sachverhalt zu ermitteln und hierzu die Spuren zu sichern, Tatverdächtige und
potentielle Zeugen zu befragen, weitere Beweise zu eruieren und die
unaufschiebbaren Sofortmassnahmen zu treffen (vgl. Niklaus Schmid,
Strafprozessrecht, 4. Aufl., 2004, N. 777). Der Staatsanwaltschaft Bericht zu
erstatten ist, sobald ein hinreichend konkreter Verdacht auf eine Straftat
besteht (Andreas Donatsch/Ulrich Weber/Cornelia Hürlimann, Die Revision des
Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, 2005, S. 15).
2.3.2 Nach § 54 Abs. 1 StPO/ZH sind die Polizeiorgane verpflichtet, eine Person
festzunehmen, welche ein Verbrechen oder Vergehen in ihrer Gegenwart verübt hat
oder nach ihrer eigenen Wahrnehmung oder nach Mitteilung glaubwürdiger Personen
eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird, sofern ein
Haftgrund gegeben ist. § 57 StPO/ZH legt fest, dass die Polizei die
festgenommene Person unverzüglich befragt und andere sogleich durchführbare
Abklärungen tätigt, welche geeignet sind, einen Haftgrund zu bestätigen oder
diesen zu beseitigen. Ist ein Haftgrund nicht oder nicht mehr gegeben, muss die
betroffene Person unverzüglich entlassen werden. Andernfalls muss sie
spätestens innert 24 Stunden nach ihrer Festnahme dem Untersuchungsbeamten
zugeführt werden.
Gegenstand der polizeilichen Einvernahme der beschuldigten Person bilden in
erster Linie Fragen zu ihrer Identität und solche betreffend die Gegebenheiten,
die den Tatvorwurf begründen (SCHMID, in: Donatsch/Schmid [Hrsg.], a.a.O.,
Stand März 1996, § 57 N. 5).
2.4 Die Polizei war folglich gestützt auf § 57 StPO/ZH befugt, innert der Frist
von 24 Stunden seit der Festnahme der Beschwerdeführerin diese zu ihrer Person
und zum Tatvorwurf polizeilich zu befragen. Dem steht § 22 Abs. 1 StPO/ZH,
wonach die Polizei der Untersuchungsbehörde Bericht zu erstatten hat, sobald
ein Anfangsverdacht für strafbares Verhalten besteht, nicht entgegen, ergab
sich doch - wie die Vorinstanz zutreffend betont (vgl. angefochtenes Urteil S.
8) - nicht bereits gestützt auf die am Tatort gewonnenen Erkenntnisse, sondern
erst nach der Befragung der Beschwerdeführerin und des Opfers ein hinreichend
konkreter Verdacht auf eine versuchte vorsätzliche Tötung. Die Polizei hat
vorliegend die ersten Ermittlungen zügig abgeschlossen und der
Untersuchungsbehörde rasch Bericht erstattet. Wollte man demgegenüber in
solchen Fällen der Ansicht der Beschwerdeführerin folgen, so würde es der
Polizei verunmöglicht, sofort die ersten Beweismassnahmen zu treffen und die
für die formelle Verfahrenseröffnung notwendigen Voraussetzungen zu prüfen.
Zusammenfassend ist damit im Sinne eines Zwischenfazits festzuhalten, dass die
Vorinstanz § 22 StPO/ZH nicht willkürlich angewendet hat, indem sie geschlossen
hat, der Bericht der Polizei an die Untersuchungsbehörde sei nicht verspätet
erstattet worden. Dementsprechend sind auch die Folgerungen im angefochtenen
Urteil, die Polizei sei zur Durchführung der Einvernahmen vom 17. Februar 2005
zuständig gewesen und die Aussagen der Beschwerdeführerin und des Opfers seien
unter diesem Gesichtspunkt daher verwertbar, nicht zu beanstanden.
2.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Aussagen des Opfers
anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2005 seien auch
deshalb unverwertbar, weil dieses verstorben sei, bevor es formell als Zeugin
habe einvernommen werden können. Als beschuldigte Person habe sie gestützt auf
§ 14 Abs. 5 StPO/ZH einen unbedingten Anspruch darauf, (zumindest)
Ergänzungsfragen stellen zu können. Da vorliegend eine Kompensation der
Einschränkung ihrer Verteidigungsrechte nicht möglich gewesen sei, führe an der
Unverwertbarkeit der Aussagen des Opfers kein Weg vorbei, denn § 15 StPO/ZH
bestimme, dass Einvernahmen von Zeugen, Auskunftspersonen oder
Sachverständigen, bei welchen die Vorschriften von § 14 StPO/ZH nicht beachtet
wurden, nichtig seien, soweit sie die beschuldigte Person belasteten.
2.6 Die Vorinstanz hat ausgeführt, gerügt werde die Auswirkung der Einvernahme
auf die Schlussfolgerungen des Gutachters. Dieser aber habe sich einzig zu den
Fragen der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, ihrer
Legaiprognose sowie zur Indikation allfälliger Massnahmen geäussert. Die
Beschwerdeführerin zitiere einzig die Stelle im Gutachten, wonach sich dieses
auf die Akten abstütze, lege jedoch argumentativ nicht dar, dass bzw. inwiefern
sich die Aussagen des Opfers auf die Beurteilung des Gutachters ausgewirkt
hätten. Die Rüge sei deshalb nicht hinreichend substantiiert, weshalb auf sie
nicht einzutreten sei (angefochtenes Urteil S. 9).
Die Beschwerdeführerin erachtet diese Argumentation der Vorinstanz als
willkürlich und überspitzt formalistisch. Sie betont, der Gutachter habe
explizit festgehalten, sein Gutachten basiere auf sämtlichen Akten, mithin auch
auf der Einvernahme des Opfers. Wie sie darüber hinaus noch aufzeigen könnte,
inwieweit Aussagen des Opfers Einfluss auf die Schlussfolgerungen des
Gutachters gehabt haben könnten, sei nicht ersichtlich, zumal der Gutachter
selber auch nicht erwähne, gestützt auf welche konkreten Aktenstücke er welche
Folgerungen ziehe (Beschwerde S. 11).
2.7 Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin gegen ein erstinstanzliches Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss §
428 ff. StPO/ZH an die Vorinstanz. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist ein
ausserordentliches Rechtsmittel, welches nur zur Überprüfung auf bestimmte
Nichtigkeitsgründe (vgl. § 430 Abs. 1 StPO/ZH) hin geführt werden kann. Gemäss
§ 430 Abs. 2 gilt insoweit das Rügeprinzip. Demnach ist in der
Beschwerdeschrift jeder Nichtigkeitsgrund genau zu bezeichnen. Diese Rügen
müssen in der Begründung (und nicht in den zitierten Akten) dargelegt werden.
Werden Mängel im Untersuchungsverfahren gerügt, so ist zu begründen, inwiefern
sich dieser behauptete Mangel auf die Urteilsfällung ausgewirkt haben soll
(vgl. SCHMID; in Donatsch/Schmid [Hrsg.], a.a.O., Stand März 1996, § 430 N.
32).
2.8 Die Beschwerdeführerin hat sich in ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
auf keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 StPO/ZH berufen und
keinerlei Bezug auf konkrete Aussagen des Opfers genommen. Ausgehend vom in §
430 Abs. 2 StPO/ZH verankerten Rügeprinzip ist die Vorinstanz nicht in Willkür
verfallen, indem sie gefolgert hat, die Rüge der Beschwerdeführerin sei nicht
hinreichend substantiiert, da sie nicht ansatzweise darlege und es auch nicht
ersichtlich sei, inwiefern sich die Aussagen des Opfers anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2005 (Akten Staatsanwaltschaft act. 5
/1) zum Tathergang auf die gutachterliche Beurteilung der Schuldfähigkeit der
Beschwerdeführerin oder ihrer Massnahmebedürftigkeit ausgewirkt hätten. Ebenso
wenig ist erkennbar, weshalb die Ausführungen der Vorinstanz überspitzt
formalistisch sein sollten.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf die Eventualerwägung der
Vorinstanz, wonach selbst wenn auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden
könnte, dieser kein Erfolg beschieden wäre, weil in Fällen, in welchen die
polizeilich einvernommene Person versterbe, bevor eine zweite Einvernahme in
Anwesenheit der beschuldigten Person durchgeführt werden konnte, zumindest dann
auf die Aussagen der ersten Einvernahme abgestellt werden könne, wenn diesen -
wie vorliegend der Fall - kein entscheidendes Gewicht zukomme (angefochtenes
Urteil S. 9 - 11).
2.9 Im Resultat gleich stellt sich die Rechtslage in Bezug auf die Aussagen der
polizeilich befragten Nachbarn des Opfers, einer Freundin und der Schwester der
Beschwerdeführerin dar (vgl. E. 1.1 hiervor). Diese Einvernahmen erfolgten
unstreitig erst nach der Delegation seitens der Staatsanwaltschaft. Die
Beschwerdeführerin erachtet die von den vier Personen gegenüber der Polizei
gemachten Aussagen - im Gegensatz zu jenen gegenüber der Staatsanwaltschaft im
Juni 2005 - jedoch deshalb als unverwertbar, weil sie an den Befragungen nicht
habe teilnehmen können (vgl. Beschwerde S. 14 - 17).
Die Vorinstanz hat festgehalten (angefochtenes Urteil S. 11), die Beschwerde
sei auch in diesem Punkt nicht genügend substantiiert.
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde auch
insoweit keinen Nichtigkeitsgrund gemäss § 430 Abs. 1 StPO/ ZH bezeichnet und
sich nicht mit den im Rahmen der polizeilichen Befragungen gemachten Aussagen
der vier Personen auseinandergesetzt. Entgegen den Ausführungen in der
Beschwerde kann der Vorinstanz deshalb weder Willkür noch ein überspitzt
formalistisches Vorgehen angelastet werden, wenn sie im Ergebnis geschlossen
hat, die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert im Sinne von § 430 Abs. 2
StPO/ZH dargelegt, inwiefern sich die Aussagen der vier Personen vor der
Polizei auf die psychiatrische Beurteilung der Schuldfähigkeit und der
Massnahmebedürftigkeit ausgewirkt haben könnten.
Demzufolge erübrigt sich auch hier ein Eingehen auf die Eventualerwägung der
Vorinstanz, wonach die Beschwerde ohnehin abzuweisen wäre, weil die Polizei
delegierte Befragungen von Auskunftspersonen und Zeugen "sui generis" ohne
Teilnahmerecht der beschuldigten Person durchführen könne, und diese Aussagen
verwertbar seien, wenn die Personen nachträglich von der Staatsanwaltschaft
unter Gewährung der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person (Teilnahme-
und Fragerecht) formell als Zeugen oder Auskunftspersonen einvernommen würden
(angefochtenes Urteil S. 11 - 12).
3.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Aus-gang des
Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs.
1 BGG). Sie stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art.
64 Abs. 1 BGG. Dieses kann bewilligt werden, da von ihrer Bedürftigkeit
auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und ihre
Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit
Hinweisen). Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine Kosten aufzuerlegen. Dem
amtlichen Verteidiger, als welcher für das bundesgerichtliche Verfahren
Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth eingesetzt wird, ist aus der Bundesgerichtskasse
eine angemessene Entschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth wird für das bundesgerichtliche Ver-fahren als
amtlicher Verteidiger eingesetzt und mit Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Stohner