Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.765/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_765/2008
Urteil vom 7. April 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Carmine Baselice,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerruf; Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 22. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 11. April 2002
zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis als
Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 6. November
1999 (60 Tage Gefängnis wegen Körperverletzung). Die dagegen erhobenen
Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben ohne Erfolg (vgl. Urteile 6P.117/2003
und 6S.247/2002 vom 3. März 2004).
X.________ trat die ausgefällte Strafe am 28. Juni 2004 an. Mit Entscheid des
Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 9. August 2005 wurde er auf den
27. August 2005 bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aus dem Strafvollzug
entlassen.
Vor Ablauf der Probezeit, d.h. am 14./15. März 2007, delinquierte X.________
erneut, indem er 56 Gramm reines Kokain kaufte und verkaufte.
B.
Mit Urteil vom 22. Mai 2008 stellte das Obergericht des Kantons Zürich im
Berufungsverfahren die Rechtskraft des erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen
(erneuter) Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fest. Es ordnete die
Rückversetzung von X.________ in den Vollzug der am 11. April 2002 ausgefällten
Freiheitsstrafe (Reststrafe: 284 Tage) an und bestrafte ihn unter Einbezug
dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als Gesamtstrafe.
Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 12 Monaten unter
Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt auf. Im Umfang von 12 Monaten
erklärte es die Freiheitsstrafe als vollziehbar.
C.
X.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er
beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei unter
Kostenfolgen aufzuheben, auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu
verzichten und die neu auszufällende Freiheitsstrafe sei auf maximal 15 Monate
festzusetzen mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von drei Jahren.
Eventuell sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Vernehmlassungen wurde keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
In Anwendung der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 388 StGB, ergänzt durch
Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom
13. Dezember 2002, hat die Vorinstanz die zu beurteilende Frage der
Nichtbewährung bzw. Rückversetzung entsprechend der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nach neuem Recht beurteilt (Urteil des Bundesgerichts vom 6.
Dezember 2007, 6B_303/2007 E. 4.3, mit Hinweis auf BGE 133 IV 201). Hiegegen
sind in der Beschwerde zu Recht keine Einwendungen erhoben worden. Soweit der
Beschwerdeführer vor Bundesgericht geltend macht, es hätten nicht nur die
revidierten Bestimmungen zur Nichtbewährung gemäss Art. 89 StGB, sondern
richtigerweise auch diejenigen zur Probezeit gemäss Art. 87 StGB angewendet
werden müssen, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn diejenigen Elemente
einer altrechtlichen Sanktion, die - wie die Probezeit - keinen Einfluss auf
die Organisation und den institutionellen Ablauf des Sanktionenvollzugs haben
und von daher nicht das Vollzugsregime im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB
betreffen, unterstehen dem Grundsatz nach Art. 388 Abs. 1 StGB, also dem
Vollzug nach altem Recht (siehe SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II,
Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 321 f.; TRECHSEL/LIEBER,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, St. Gallen 2008, Art. 388 N.
3). Im Übrigen handelt es sich vorliegend - der Beschwerdeführer wurde am 9.
August 2005 mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich bei einer
Probezeit von drei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug entlassen - um einen
Verwaltungsakt, der unter der Herrschaft des alten Rechts ergangen und
unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Akt bleibt vollständig -
d.h. auch in Bezug auf die Dauer der verhängten Probezeit - bestehen. Entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers hat das neue Recht hier nicht zur Folge, dass
die bereits rechtskräftig beurteilte Frage der Dauer der Probezeit im Sinne von
Art. 87 StGB in Wiedererwägung zu ziehen wäre. Anders zu argumentieren hiesse,
dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts sämtliche laufenden Probezeiten für
bedingt Entlassene hätten überprüft und nötigenfalls neu angesetzt werden
müssen. Das entspricht nicht der Meinung des Gesetzgebers (vgl. BBl 1999 S.
2183). Die Vorinstanz ist nach dem Gesagten deshalb zutreffend von der
Massgeblichkeit der unter der Herrschaft des alten Rechts am 9. August 2005
verfügten und in Rechtskraft erwachsenen dreijährigen Probezeit ausgegangen.
2.
Die Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung und die
Verweigerung des bedingten Vollzugs der Strafe für die neue Straftat, die
Rückversetzung in den Strafvollzug und schliesslich gegen das Vorgehen der
Vorinstanz bei der Bildung und Anordnung der Gesamtstrafe.
2.1 Für die neu verübte Straftat des Beschwerdeführers - den Drogenverkauf von
56 Gramm reinen Kokains - erachtet die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine
Freiheitsstrafe von 18 bis 20 Monaten als angemessen, wobei sie in Bezug auf
die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs besonders günstige Umstände
im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB verneint. Sie spricht sich daher für den
Vollzug der neu ausgefällten Freiheitsstrafe aus.
2.1.1 Die Vorinstanz legt ihren Strafzumessungserwägungen im Wesentlichen die
entsprechenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zugrunde. Sie geht
dabei von einem nicht mehr leicht zu nehmenden Verschulden des
Beschwerdeführers aus. Er habe aus rein finanziellen Motiven gehandelt.
Hinweise dafür, dass er sich zur Tat irgendwie habe überreden lassen, bestünden
nicht. Deutlich straferhöhend falle die einschlägige, allerdings weit
zurückliegende Vorstrafe ins Gewicht. Zu berücksichtigen sei zudem eine zweite,
nicht einschlägige Vorstrafe (Strafbefehl wegen Körperverletzung). Ebenso sei
zu seinen Ungunsten die erneute Straffälligkeit während der Probezeit in
Rechnung zu stellen. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers werde ihm
dadurch nicht zweimal derselbe Umstand zur Last gelegt, handle es sich doch
dabei um zwei unterschiedliche Straferhöhungsgründe. Von einer unzulässigen
Doppelverwertung könne mithin nicht gesprochen werden. Strafmindernd sei das
Geständnis des Beschwerdeführers in Rechnung zu stellen, ebenso seine
Festanstellung seit November 2007 und der Umstand, dass er sich lediglich ein
einziges Drogengeschäft habe zuschulden kommen lassen und er dabei einen
verhältnismässig geringen Verdienst erzielt habe. Insgesamt erscheine deshalb
eine Bestrafung für das neu begangene Delikt mit 18 bis 20 Monaten als
angemessen (angefochtenes Urteil, S. 6-10).
2.1.2 Diese Erwägungen der Vorinstanz halten sich im Rahmen von Art. 47 StGB
und sind entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht zu beanstanden.
Aufgrund der aufgezählten Kriterien - dem selbstbestimmten Handeln aus rein
finanziellen Motiven - durfte die Vorinstanz von einem nicht mehr leicht
wiegenden Verschulden des Beschwerdeführers ausgehen. Soweit dieser vor
Bundesgericht erneut einwendet, er sei nicht von sich aus aktiv geworden,
sondern habe nur auf die Bitte seines Mittäters hin gehandelt, weicht er von
den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ab. Darauf ist nicht
einzutreten. Entgegen der Verteidigung ist auch nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die rein finanziellen Beweggründe des selbst nicht drogenabhängigen
Beschwerdeführers unter Verschuldensgesichtspunkten straferhöhend gewürdigt
hat. Schliesslich hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, neben der
bestehenden einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahre 2002 auch die erneute
Straffälligkeit des Beschwerdeführers während der Probezeit zu seinen Ungunsten
berücksichtigen dürfen. Dass und inwiefern hierin eine unzulässige
Doppelverwertung liegen sollte, ist entgegen der Beschwerde nicht ersichtlich,
handelt es sich doch dabei - worauf im angefochtenen Urteil zutreffend
hingewiesen wird - um zwei selbständig zu berücksichtigende
Straferhöhungsgründe. Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die
Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte bundesrechtskonform gewürdigt. Die
ausgefällte Strafe von 18 bis 20 Monaten liegt bei einem infolge von Art. 19
Ziff. 2 lit. a BetmG verschärften Strafrahmen von einem bis 20 Jahren
Freiheitsstrafe, fakultativ verbunden mit einer Geldstrafe von einem bis zu 360
Tagessätzen, innerhalb des weiten sachrichterlichen Ermessens und ist in jeder
Hinsicht nachvollziehbar begründet. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt
als unbegründet abzuweisen.
2.2 Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs begründet die Vorinstanz
damit, dass keine besonders günstigen Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB
vorlägen. Der Beschwerdeführer sei zweimal, einmal davon einschlägig,
vorbestraft und habe sich trotz Verbüssens einer längeren Freiheitsstrafe nicht
davon abhalten lassen, innerhalb der laufenden Probezeit wiederum mit Drogen zu
handeln. Darüberhinaus lebe er nach wie vor nicht in besonders stabilen
Verhältnissen. Zwar scheine er jetzt eine Festanstellung zu haben und auch
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Er lebe indessen nicht mehr mit seiner Ehefrau
und den Kindern zusammen, die sich in Spanien aufhielten. Allein in der Schweiz
zurückgelassen, scheine er zum Zahlvater degradiert worden zu sein. Jedenfalls
habe er nicht plausibel erklären können, weshalb die Familie nicht mehr
zusammenlebe bzw. weshalb ihn diese in der Schweiz nicht habe besuchen kommen
können (angefochtenes Urteil, S. 12 f.).
2.2.1 Mit der Frage des bedingten Strafvollzugs und der "besonders günstigen
Umstände" im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB hat sich das Bundesgericht bereits
mehrfach eingehend auseinandergesetzt. Darauf kann verwiesen werden (statt
vieler BGE 134 IV 1 E. 4 S. 4 ff., insbesondere E. 4.2.3 S. 6 f.).
2.2.2 Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 2 StGB
hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs verweigern dürfen. Der Beschwerdeführer hat trotz Verbüssung
eines Teils der Vorstrafe innerhalb der laufenden Probezeit nach der bedingten
Entlassung erneut einschlägig delinquiert. Zwischenzeitlich haben sich seine
Lebensumstände, insbesondere in beruflicher Hinsicht, zwar zum Positiven hin
entwickelt. Sie sind aber nach den Feststellungen der Vorinstanz, namentlich
was die familiäre Situation anbelangt, noch keinesfalls besonders stabil. Was
der Beschwerdeführer dagegen einwendet, erschöpft sich in unbelegten
Behauptungen und damit in appellatorischer Kritik. Von besonders günstigen
Umständen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB kann insoweit entgegen der in der
Beschwerde geäusserten Meinung jedenfalls nicht gesprochen werden, auch wenn
der Beschwerdeführer durchaus glaubhaft beteuert, mit seiner Familie wieder
zusammenleben zu wollen, und er gewillt und in der Lage sei, die eingetretene
Verbesserung seiner Lebensumstände weiter aktiv voranzutreiben.
2.3 Die Vorinstanz hält den Widerruf der bedingten Entlassung und damit die
Rückversetzung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug aus den gleichen
Gründen, aus welchen sie den bedingten Vollzug verweigert, für angezeigt. In
Anbetracht seiner erneuten einschlägigen Delinquenz während der Probezeit und
der noch ungenügenden Stabilität seiner Lebensumstände sei nicht zu erwarten,
dass er künftig nicht wieder straffällig werde. Sie hat deshalb auch den
Vollzug der Reststrafe angeordnet (vgl. angefochtenen Entscheid mit Verweis auf
erstinstanzliche Urteilserwägungen, S. 13).
2.3.1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht
die Rückversetzung an (Art. 89 Abs. 1 StGB). Ist trotz des während der
Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten, dass der
Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf eine
Rückversetzung (Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB).
2.3.2 Zwar führen während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen
nicht zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung. Ein solcher Widerruf bzw.
die Rückversetzung in den Strafvollzug soll aber erfolgen, wenn aufgrund der
erneuten Straffälligkeit des Verurteilten von ungünstigen Bewährungsaussichten
auszugehen ist, mithin eine eigentliche Schlechtprognose besteht (vgl. BGE 134
IV 140 E. 4.3 zur analogen Regelung von Art. 46 Abs. 2 StGB).
2.3.3 In die Beurteilung der Bewährungsaussichten ist im Falle des Widerrufs
der bedingten Entlassung miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder
unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom
Widerruf der bedingten Entlassung und der Rückversetzung in den Strafvollzug
abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte
ist zulässig: Wird der Täter in den Strafvollzug zurückversetzt, die bedingte
Entlassung also widerrufen, kann unter Berücksichtigung der zu erwartenden
Wirkungen des Vollzugs der Reststrafe eine Schlechtprognose für die neue Strafe
im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB allenfalls verneint und diese folglich bedingt
vollzogen werden. Liegt allerdings der Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor und
fehlt es an den "besonders günstigen Umständen", so muss die neue Strafe
vollzogen werden (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.4 und 4.5 f).
2.3.4 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil von einer ungünstigen
Prognose aus. Ins Zentrum ihrer Erwägungen stellt sie dabei insbesondere die
einschlägige Vorstrafe des Beschwerdeführers, dessen erneute Straffälligkeit
während der Probezeit und seine insgesamt noch immer eher unstabilen
Lebensverhältnisse. Insoweit lässt sich die vorinstanzliche Würdigung nicht
beanstanden, zumal die dargestellten Umstände in ihrer Gesamtheit in der Tat
eher eine ungünstige Prognose nahe legen. Davon, dass die Vorinstanz der
einschlägigen Vorstrafe des Beschwerdeführers bei der Beurteilung der
Bewährungsaussichten vorrangige Bedeutung eingeräumt haben soll, kann im
Übrigen keine Rede sein. Allerdings geht die Vorinstanz in ihrem Entscheid
entgegen der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht darauf ein,
ob der Vollzug der neuen Strafe allenfalls eine günstige Wirkung auf den
Beschwerdeführer haben könnte, so dass sich bei einer Gesamtwürdigung eine
Schlechtprognose und damit ein Widerruf der bedingten Entlassung nicht mehr
begründen liesse. Indem sich die Vorinstanz mit dieser Frage nicht befasst,
verletzt sie Art. 89 StGB. Das Urteil ist insoweit fehlerhaft. Der fragliche
Fehler wirkt sich indessen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus: Hätte
vom Widerruf der bedingten Entlassung und der Rückversetzung mangels
Schlechtprognose nämlich abgesehen werden können, wäre die unbedingt
ausgefällte Freiheitsstrafe für die neuen Taten von mindestens 18 Monaten zu
vollziehen gewesen, was für den Beschwerdeführer - mit Blick auf den von der
Vorinstanz für vollziehbar erklärten Teil (12 Monate) der Gesamtstrafe -
keineswegs vorteilhafter gewesen wäre.
2.4 Die Vorinstanz bildet aus der Strafe von mindestens 18 und höchstens 20
Monaten, die sie für die neue Tat allein ausfällen würde, unter Einbezug des
Vorstrafenrests von 284 Tagen bzw. rund 9 ½ Monaten in "Anwendung des
Asperationsprinzips" (Art. 49 Abs. 1 i.V.m Art. 89 Abs. 6 StGB) eine
Gesamtstrafe von 24 Monaten (angefochtener Entscheid, S. 10 f.). Sie gewährt
hierfür den teilbedingten Strafvollzug, im Wesentlichen unter Zugrundelegung
der Urteilserwägungen der ersten Instanz, welche davon ausging, dass der
Beschwerdeführer aus dem Vollzug eines Teils der Gesamtstrafe die nötigen
Lehren ziehen würde, weshalb ihm hinsichtlich des verbleibenden Rests die
nötige günstige bzw. besonders günstige Prognose zu stellen sei (angefochtener
Entscheid, S. 14). Den unbedingt und den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe
setzt sie auf je 12 Monate fest.
2.4.1 Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte
Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar
gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel
49 eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 Satz 1 StGB). Aus dieser Formulierung
ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in
Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für
die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht
gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49
StGB" zu bilden. Wie das im Einzelnen geschehen bzw. was damit genau gemeint
sein soll, ist nicht ohne weiteres einsehbar. Die Lehre hat sich dazu soweit
ersichtlich nicht geäussert. In der Botschaft des Bundesrates wird (lediglich)
ausgeführt, dass die vorgeschlagene Bestimmung das Zusammentreffen eines durch
Widerruf vollziehbaren Strafrests mit einer neuen (unbedingt vollziehbaren)
Freiheitsstrafe "sachgerechter" regle als das bisherige Recht: Der Richter
kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine
Gesamtstrafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar
seien (Botschaft 1999 II 2123; vgl. BGE 134 IV 241 zum Widerruf des bedingten
Strafvollzugs gemäss Art. 46 StGB).
Sollte Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen
wollen, dass das Gericht für die der teilweise bereits verbüssten Vorstrafe und
die der neuen Strafe zugrunde liegenden Taten eine Gesamtstrafe nach dem
Asperationsprinzip bilden soll, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu
beurteilen hätte, erscheint dies als nicht sachgerecht. Das Gericht müsste in
einem solchen Fall unter Zugrundelegung sämtlicher Straftaten - also
derjenigen, welche der Täter nach Entlassung aus dem Strafvollzug während der
Probezeit begangen hat, als auch derjenigen, für die er rechtskräftig
verurteilt wurde und die Strafe bereits teilweise verbüsst hat - den
Strafrahmen für die schwerste Tat festlegen, innerhalb dieses Strafrahmens die
Einsatzstrafe für die schwerste Tat festsetzen, diese unter Einbezug aller
anderen Straftaten angemessen zur Gesamtstrafe erhöhen, und schliesslich
feststellen, dass diese Strafe im Umfang des verbüssten Teils der Vorstrafe
bereits vollzogen ist. Das macht wenig Sinn. Der Fall eines Täters, der
aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung einen Teil seiner Strafe bereits
verbüsst hat und nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug während der
Probezeit erneut delinquiert, unterscheidet sich ganz massgeblich vom Fall des
Täters, der sämtliche Taten begangen hat, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49
Abs. 1 StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser
Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt wird. Eine
Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheint deshalb als
sachfremd, zumal damit auch die straferhöhend zu wertenden Kriterien, dass der
Täter bereits vorbestraft ist und einen Teil der Taten während der Probezeit
nach der bedingten Entlassung verübt hat, bei der Zumessung der Strafe zu
Unrecht unberücksichtigt bleiben müssten.
Offenkundig kann es deshalb nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers
(gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im
Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit
aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen
Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren (vgl.
Botschaft, a.a.O.). Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in
Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der
Sanktion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips - im Vergleich zum
Kumulationsprinzip - eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die
Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum
Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe
als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu
verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB
ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu
vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer
allfällig schwersten Tat, zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen
mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch
Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die
neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die
Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den
Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im
Rückversetzungsverfahren.
2.4.2 Dass die im Verfahren nach Art. 89 Abs. 6 StGB gebildete Gesamtstrafe
unbedingt anzuordnen und damit in jedem Fall vollständig zu vollziehen ist,
ergibt sich ohne weiteres daraus, dass eine solche überhaupt nur gebildet
werden kann, wenn die Voraussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen
Freiheitsstrafe vorliegen und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt
worden ist. Die Gewährung sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des
teilbedingten Strafvollzugs (Art. 43 StGB) fallen bei einer gemäss Art. 89 Abs.
6 StGB gebildeten Gesamtstrafe mithin ausser Betracht.
2.4.3 Die Vorinstanz ist bei der Bildung der Gesamtstrafe methodisch insgesamt
korrekt vorgegangen. Sie hat insbesondere entgegen der in der Beschwerde
vertretenen Auffassung separat geprüft, ob die neue Freiheitsstrafe unbedingt
anzuordnen ist. In der Folge hat sie nicht einfach eine Strafe von mindestens
27 ½ bzw. höchstens 29 ½ Monaten ausgefällt, welche sich aus der Addition der
ausgefällten Strafe von mindestens 18 und höchstens 20 Monaten für die neue Tat
und des Strafrests von rund 9 ½ Monaten ergibt, sondern in Anwendung des
Asperationsprinzips, ausgehend von der für die neue Straftat ausgefällten
Freiheitsstrafe unter Einbezug des Vorstrafenrests zur angemessenen Erhöhung,
eine Gesamtstrafe von 24 Monaten gebildet. Dagegen gibt es - auch mit Blick auf
das weite Ermessen, das der Vorinstanz hier zukommt - nichts einzuwenden.
Insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Allerdings hat die
Vorinstanz den teilbedingten Strafvollzug angeordnet, und die Strafe in einen
unbedingt und einen bedingt vollziehbaren Teil von je 12 Monaten aufgeteilt.
Wie ausgeführt kann die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren indessen weder
bedingt noch teilbedingt ausgesprochen werden. Das Urteil erweist sich deshalb
auch in diesem Punkt als mangelhaft, wobei sich der fragliche Mangel wiederum
nicht zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt, sondern zu seinem Vorteil. Die
Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten
werden kann.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art.
66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill