Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.760/2008
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_760/2008
Urteil vom 30. Juni 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierender Bundesrichter,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Mathys,
Gerichtsschreiberin Koch.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Duri Bonin,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Bemessung des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 StGB); mehrfacher Betrug,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 22. August 2008.
Sachverhalt:
A.
Am 22. August 2008 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich (I.
Strafkammer) X.________ zweitinstanzlich wegen mehrfachen Betrugs und
mehrfacher Urkundenfälschung mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen
zu Fr. 30.--, wovon 128 Tagessätze als durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft
geleistet gelten.
B.
X.________ erhebt strafrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, in Änderung des
Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich sei der Tagessatz auf Fr. 6.--
festzusetzen. Er stellt zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer gehen bei der Berechnung
der Höhe des Tagessatzes von einem monatlichen Nettoeinkommen des
Beschwerdeführers von 329.25 Euro bzw. rund 533 Franken aus.
1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz soll und muss die Ernsthaftigkeit der
Sanktion für den Beschwerdeführer erkennbar sein. Nach Anrechnung von 128 Tagen
erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 150 Tagessätzen könnten höchstens 22 Tagessätze vollzogen werden
und dies lediglich, wenn der Beschwerdeführer erneut straffällig werden sollte.
Beim beantragten Tagessatz von Fr. 6.-- hätte der Beschwerdeführer, sollte es
zum Vollzug kommen, lediglich Fr. 132.-- zu bezahlen. Einer solchen Situation
müsste jede Ernsthaftigkeit abgesprochen werden. Bliebe es beim erstinstanzlich
festgesetzten Tagessatz von Fr. 30.--, müsste der Beschwerdeführer im Falle des
Vollzugs Fr. 660.-- entrichten. Dazu komme, dass es der Beschwerdeführer, durch
ein gesetzeskonformes Verhalten während der Probezeit, selber in der Hand habe,
ob die Sanktion vollzogen werde. Gehe es um eine bedingte Sanktion, dürfe diese
durchaus im Sinne einer "Motivationshilfe" zu künftigem Wohlverhalten eher am
oberen Rand innerhalb des noch angemessenen Rahmens angesiedelt werden. Eine
ernst zu nehmende Sanktion trage nämlich wesentlich dazu bei, dass sich der
Beschwerdeführer in der Zukunft gesetzeskonform verhalte. Insofern unterscheide
sich dieser Fall vom Grundsatzentscheid des Bundesgerichtes (BGE 134 IV 60), in
welchem eine unbedingte Strafe ausgesprochen wurde. Müsste aufgrund erneuter
Delinquenz der Vollzug der Geldstrafe angeordnet werden, stünden dem
Beschwerdeführer weitere Möglichkeiten im Sinne von Art. 35 und 36 StGB (z.B.
Zahlungsfristen, Ratenzahlung, Fristverlängerung, Gesuch um Herabsetzung des
Tagessatzes) zu Verfügung. Ein Tagessatz von Fr. 6.-- bis Fr. 8.-- hätte trotz
der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers nur noch
symbolischen Charakter. Von einer ernstzunehmenden Sanktion könne - namentlich
im Bereich bedingter Strafen und wenn es letztlich um einen möglichen Vollzug
von nur wenigen Tagessätzen gehe - bei einer Tagessatzhöhe von unter Fr. 30.--
in der Regel nicht gesprochen werden.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Einkommen belaufe sich auf rund
Fr. 17.-- im Tag. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung komme der
Tagessatz im Bereich von Fr. 6.-- bis Fr. 8.-- zu liegen. Folglich verletze die
Vorinstanz Bundesrecht (Art. 34 StGB), wenn sie unter Hinweis auf die
"Ernsthaftigkeit und Spürbarkeit" der Sanktion den Tagessatz einfach auf einen
gesetzlich nicht vorgesehenen Minimalsatz von Fr. 30.-- festsetze. Aufgrund der
desolaten finanziellen Situation stelle bereits ein Tagessatz von wenigen
Franken eine ernstzunehmende Sanktion dar. Nach Auffassung des
Beschwerdeführers argumentiert die Vorinstanz zudem auch bundesrechtswidrig,
wenn sie sich auf den Standpunkt stelle, der Tagessatz sei höher zu bemessen,
weil nur noch wenige Tage zum Vollzug ausstehen und die Strafe bedingt
ausgesprochen werde. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz komme auch eine
allfällige spätere Herabsetzung des Tagessatzes bei Zahlungsschwierigkeiten
nach Art. 36 Abs. 3 StGB nicht zum Zuge, da sich seine Verhältnisse überhaupt
nicht mehr verschlechtern könnten. Schliesslich wendet die Vorinstanz nach
Auffassung des Beschwerdeführers das Bundesrecht falsch an, indem sie die Höhe
des Tagessatzes von pauschal Fr. 30.-- mit Blick auf die Gesamtsumme der
Geldstrafe festsetze. Damit führe sie indirekt das Verschulden als zentrales
Argument für die Festsetzung der Tagessatzhöhe an, was auch beim Sonderfall der
am Rande des Existenzminimums lebenden Verurteilten nicht angehen könne.
2.
2.1 Das Bundesgericht hat die Kriterien für die Bemessung der Geldstrafe
unlängst in einem Grundsatzentscheid festgehalten (BGE 134 IV 60). Darauf kann
zunächst verwiesen werden. Auch für einkommensschwache Personen muss das
strafrechtliche Nettoeinkommen Grundlage und Ausgangspunkt für die Bemessung
des Tagessatzes sein. Bei der Tagessatzhöhe ist zu beachten, dass der
Gesetzgeber bewusst auf einen minimalen Ansatz verzichtet hat, weshalb die
Annahme einer festen Untergrenze ausser Betracht fällt (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2
S. 72).
Im Rahmen des gesetzlichen Ermessens ist allerdings dem Zweck der Geldstrafe
und ihrer Bedeutung im strafrechtlichen Sanktionensystem Rechnung zu tragen.
Soll die Geldstrafe gleichwertig neben die Freiheitsstrafe treten, darf der
Tagessatz nicht so weit herabgesetzt werden, dass er lediglich symbolischen
Wert hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als
unzweckmässige Sanktion angesehen und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe
erkannt werden müsste. Dies würde dem zentralen Grundanliegen der Revision
diametral zuwiderlaufen (a.a.O. S. 72/73).
Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben,
ist daher in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der
Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und
andererseits der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen als zumutbar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass
eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Um
eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind in erster Linie
Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu
gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen
Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen -
ist eine Reduktion um weitere 10 - 30 Prozent angebracht, da mit zunehmender
Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv
ansteigt. Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse (a.a.O.
S. 73).
Abgesehen vom wichtigen Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des
Existenzminimums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des
Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell
ausgeschlossen. Das Ermessen bei der Strafzumessung erstreckt sich nicht auf
eine nachträgliche Kontrolle des Geldstrafenbetrages. Unzulässig ist
insbesondere, bei einer niedrigen Anzahl Tagessätze deren Höhe heraufzusetzen
mit der Begründung, der Gesamtbetrag stünde andernfalls nicht mehr im
Verhältnis zur Straftat. Auf diese Weise würde das Tagessatzsystem ausgehöhlt
(a.a.O. E. 6.6 S. 73).
2.2 Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die
verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Strafrechtliche
Abteilung des Bundesgerichts greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur in
die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über-
oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien
ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen
beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch
gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E.
6.1; 127 IV 101 E. 2). Dieser Ermessensspielraum kommt dem Sachrichter auch bei
der Festsetzung der Höhe des Tagessatzes zu. Dessen Bemessung im Einzelfall ist
dem sorgfältigen richterlichen Ermessen anheim gestellt (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2
S. 73). Darunter fällt namentlich auch der Entscheid, ob die Ernsthaftigkeit
der Sanktion für den Verurteilten erkennbar und für ihn der Eingriff nach den
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar ist.
2.3
2.3.1 Die wirtschaftliche Bedrängnis des Verurteilten steigt progressiv mit
zunehmender Anzahl der Tagessätze an. Deshalb ist die zusätzliche Herabsetzung
der Tagessatzhöhe bei einer hohen Anzahl von Tagessätzen zu prüfen, um eine
übermässige Belastung finanziell schlecht gestellter Straftäter zu vermeiden.
Wird Untersuchungshaft auf eine Geldstrafe angerechnet, so muss der Verurteilte
den getilgten Teil der Geldstrafe nicht bezahlen. Dieser abgegoltene Teil wirkt
sich demnach nicht auf seine finanzielle Belastung aus. Deshalb rechtfertigt es
sich, beim zusätzlichen Abzug von 10 bis 30 Prozent von der tatsächlich noch zu
verbüssenden Strafe auszugehen, also namentlich nach Abzug allfälliger bereits
erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft, welche auf die Strafe
angerechnet werden.
2.3.2 Hingegen darf die Frage, ob eine Geldstrafe bedingt oder unbedingt
ausgefällt wird, nicht als Kriterium zur Bemessung der Höhe des Tagessatzes
herangezogen werden. Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB ist die Höhe des Tagessatzes
nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im
Urteilszeitpunkt, dem Einkommen und Vermögen, dem Lebensaufwand, den
allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie dem Existenzminimum zu
bestimmen. In Art. 34 Abs. 2 StGB fehlt ein Hinweis, wonach der Tagessatz als
Anreiz für die Bewährung beim bedingten Strafvollzug erhöht werden dürfte. Die
Voraussetzungen der bedingten Strafe sind in Art. 42 StGB geregelt. Danach ist
der Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder höchstens zwei Jahren in der
Regel aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Ein
bestimmtes Mindestmass der Tagessatzhöhe ist nicht Voraussetzung des bedingten
Strafvollzugs. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine Erhöhung des
Tagessatzes wegen der Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, würde
dazu führen, dass derjenige Täter, der die Voraussetzungen des bedingten
Strafvollzugs zunächst erfüllt, bei einem Widerruf nach Art. 46 StGB die höhere
Strafe bezahlen muss als ein finanziell gleich gestellter Täter, welchem von
vornherein der bedingte Strafvollzug verweigert wird. Dies widerspricht dem
Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV und verletzt Art. 34 StGB.
2.3.3 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, eine Geldstrafe unter einer
Tagessatzhöhe von Fr. 30.-- sei nicht ernst zu nehmen, namentlich im Bereich
von bedingten Strafen, bei denen es um den Vollzug von wenigen Tagessätzen
gehe.
Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich ergangenen Urteil mit der Frage
auseinandergesetzt, ab welcher Höhe ein Tagessatz nicht mehr als
ernstzunehmende Strafe gilt. Es hat entschieden, dass die Höhe des Tagessatzes
den Betrag von Fr. 10.-- grundsätzlich nicht unterschreiten darf, um nicht als
bloss symbolische Strafe wahrgenommen zu werden (vgl. BGE 6B_769/2008 vom 18.
Juni 2006 E. 1.4). Die Frage der symbolischen Untergrenze stellt sich im
vorliegenden Fall aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers
indessen nicht (vgl. nachfolgend E. 3. zur Berechnung der Tagessatzhöhe).
3.
Bei der Festsetzung des Tagessatzes ist von den konkreten Einkünften des
Beschwerdeführers von Euro 329.25 bzw. umgerechnet Fr. 533.-- auszugehen. Zu
den Einkünften zählen aber auch die Naturaleinkünfte, insbesondere der von den
Sozialbehörden direkt bezahlte Mietzins von Euro 360.-- (umgerechnet zu einem
Kurs von Fr. 1.61 ergibt dies ca. Fr. 580.--). Selbst wenn man für die
Krankenkassenprämie und die Steuern keinen Abzug vornimmt, da der
Beschwerdeführer diese aufgrund seiner schwierigen finanziellen Situation nicht
bezahlen muss, und von seinen Einkünften gestützt auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 73) 50 Prozent abzieht, so gelangt
man nicht auf den von der Vorinstanz festgelegten Tagessatz von Fr. 30.--.
Zwar steht dem Sachrichter auch bei den Bemessungsgrundlagen (zum Beispiel den
pauschalen Abzügen und der Aufrechnung von Naturalleistungen) ein Ermessen zu.
Deshalb ist es hinzunehmen, dass sich bei gleicher oder ähnlicher finanzieller
Grundlage unterschiedliche Beträge ergeben können. Letztlich geht es um eine
vernünftige Schätzung, die sich aber in einem begrenzten Rahmen zu halten hat.
Allerdings ist die Tagessatzhöhe nicht auf den Franken genau zu berechnen, weil
sonst der Eindruck einer Genauigkeit erweckt wird, die es nicht gibt. Es ist
daher zulässig, das Ergebnis zu runden. Die von der Vorinstanz festgesetzte
Tagessatzhöhe von Fr. 30.-- liegt jedoch ausserhalb einer solchen zulässigen
Rundungsdifferenz und ist angesichts der konkreten Umstände mit Art. 34 Abs. 2
StGB nicht mehr vereinbar.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4
BGG). Der Kanton Zürich ist zu verpflichten, dem obsiegenden Beschwerdeführer
eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege wird aufgrund des Obsiegens des Beschwerdeführers
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, vom 22. August 2008 aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, RA Duri Bonin,
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Juni 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der präsidierende Bundesrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Koch