Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.724/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_724/2008/sst
Urteil vom 19. März 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Prechtl,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus, Burgstrasse 16, 8750 Glarus,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme
(Widerhandlung gegen das BetmG),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. April
2008.
Sachverhalt:
A.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts Glarus sprach X.________ mit Urteil vom 3.
Mai 2006 unter anderem der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie der mehrfachen einfachen und groben Verletzung der
Verkehrsregeln schuldig. Sie verurteilte ihn zu 30 Monaten Gefängnis und
ordnete eine ambulante Massnahme an. Zudem widerrief die Strafkammer in einem
Zusatzbeschluss die vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 30.
September 1999 ausgesprochene bedingte Strafe von 16 Monaten Gefängnis. Die von
X.________ erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Glarus mit
Urteil vom 29. April 2008 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts
vom 29. April 2008 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei der Schuldspruch des Kantonsgerichts Glarus vom 3. Mai 2006 zu
bestätigen, und er sei mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten - als
Zusatzstrafe zum Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. April
2006 und zum Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. August 2006 -
zu bestrafen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit
von drei Jahren. Ihm sei die Weisung zu erteilen, die im August 2006 begonnene
ambulante Massnahme weiterzuführen. Die vom Obergericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 30. September 1999 ausgesprochene Gefängnisstrafe sei nicht zu
widerrufen.
Subeventualiter sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und der Vollzug der
auszusprechenden Freiheitsstrafe und der zu widerrufenen Gefängnisstrafe
aufzuschieben.
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht zutreffend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts aus.
Angesichts der angeordneten unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten erweist
sich zwar das neue Recht nicht als milder (Art. 2 Abs. 2 StGB). Für den
Aufschub der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme ist jedoch das neue
Massnahmenrecht anwendbar (Art. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung
des StGB vom 13. Dezember 2002).
2.
Der Beschwerdeführer bringt zur Strafzumessung vor, die ausgesprochene Strafe
von 30 Monaten sei zu hoch ausgefallen. Zudem sei die Begründung nicht
ausreichend und wichtige Strafzumessungsfaktoren seien falsch gewichtet und
vergessen worden.
2.1 Die Vorinstanz würdigt das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr
schwer. Unter Berücksichtigung von verschiedenen Straferhöhungsfaktoren
erachtet sie eine "Ausgangsstrafe" von 72 Monaten als angemessen. In einem
weiteren Schritt reduziert die Vorinstanz die Ausgangsstrafe aufgrund der
Strafminderungsgründe. So die leicht- bis mittelgradig herabgesetzte
Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers, sein kooperatives Verhalten während der
Untersuchung und seine familiär teilweise belastete Jugendzeit sowie sein
bereits im Teenageralter einsetzender Drogenkonsum. Die Vorinstanz hält jedoch
fest, dass der Beschwerdeführer eine solide Berufsausbildung abschliessen
konnte und insofern eine gute Startmöglichkeit in die berufliche Zukunft
erhalten habe. Hinsichtlich des Beschleunigungsgebots sei zu beachten, dass er
die Untersuchung durch seine Flucht ins Ausland verzögert habe. Einzig zwischen
der Appellationsverhandlung vom 9. März 2007 und der Anordnung eines
Zweitgutachtens am 23. August 2007 sei eine etwas zu lange Zeitspanne
verstrichen, was leicht strafmindernd zu berücksichtigen sei. Bei einer
Gesamtwürdigung der Strafzumessungselemente sei die erstinstanzlich verhängte
Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestätigen. Dabei sei berücksichtigt, dass es
sich um eine Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB zur bedingten
Gefängnisstrafe von 3 Monaten (Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 28. April 2006) und zur unbedingten Gefängnisstrafe von 90 Tagen (Entscheid
der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. August 2006) handle (angefochtenes
Urteil E. IV. S. 8 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei nicht ersichtlich, in welchem
Masse die Vorinstanz die einzelnen strafschärfenden Punkte gewichtet habe. Die
Festlegung der "Ausgangsstrafe" von 72 Monaten sei somit nicht nachvollziehbar.
Es ergebe sich auch nicht, wie die Vorinstanz die Strafminderungsgründe im
Einzelnen gewichtet habe. Unter Berücksichtigung der Strafminderungsgründe sei
die Freiheitsstrafe von 30 Monaten zudem selbst bei einer "Ausgangsstrafe" von
72 Monaten viel zu hoch ausgefallen. So sei sowohl für die leicht- bis
mittelgradig herabgesetzte Schuldfähigkeit als auch für das Geständnis und das
kooperative Verhalten je ein Abzug von 24 Monaten angemessen, was eine
Freiheitsstrafe von 24 Monaten ergebe. Strafmindernd komme seine familiär
belastete Jugendzeit und die Verletzung des Beschleunigungsgebots - welche zu
wenig strafmindernd berücksichtigt worden sei - hinzu. Ausserdem sei nicht
ersichtlich, wie die Vorinstanz das Asperationsprinzip nach Art. 49 Abs. 2 StGB
genau angewendet habe. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die
Vorinstanz habe wichtige Strafminderungsgründe nicht berücksichtigt. So die
positive Entwicklung und der lange Zeitablauf seit der Tat sowie der Zweck des
Betäubungsmittelhandels (Finanzierung seines Eigenkonsums).
2.3 Der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretene Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches hat die bisherigen Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs.
1 StGB beibehalten. Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten
Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 mit
Hinweis) und ist damit das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101
E. 2a S. 103). Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt sehr schwer.
Angesichts einer theoretisch möglichen Höchststrafe von 20 Jahren führt die
Vorinstanz zu Recht aus, dass die erstinstanzliche Strafe von 30 Monaten "an
sich noch milde ausgefallen" sei. Sie hat alle wesentlichen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise
gewichtet. Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, wie sie die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Die Überlegungen, die sie bei der
Bemessung der Strafe vorgenommen hat, hat sie in den Grundzügen wiedergegeben,
so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (vgl. BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19
f. mit Hinweisen auf das bisherige Recht). Demnach hat die Vorinstanz weder ihr
Ermessen noch ihre Begründungspflicht verletzt.
3.
Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verweigerung des Strafaufschubs nach Art.
42 Abs. 2 StGB, eventualiter nach Art. 63 Abs. 2 StGB.
3.1 Nach dem bisherigen Recht setzte die Anordnung einer (stationären und
ambulanten) therapeutischen Massnahme (Art. 42 und 43 aStGB) das Vorliegen
einer Rückfallgefahr voraus. Mangels günstiger Prognose kam deshalb nach
ständiger Rechtsprechung die Anordnung des bedingten Strafvollzuges (Art. 41
aStGB) von vornherein nicht in Frage. Dieser Grundsatz ist auch nach neuem
Recht beizubehalten. Die Anordnung einer Massnahme setzt gemäss Art. 56 Abs.
lit. a StGB die "Gefahr weiterer Straftaten" voraus. Deshalb kann der Vollzug
der gleichzeitig ausgefällten Strafe nicht nach Art. 42 und 43 StGB, sondern
nur nach Art. 57 Abs. 2 bzw. 63 Abs. 2 StGB aufgeschoben werden (Urteil 6B_268/
2008 vom 2. März 2009 E. 6). Die Rüge der Verletzung von Art. 42 Abs. 2 StGB
erweist sich folglich als unbegründet. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die
Strafe zu Recht nicht aufgeschoben hat (Art. 63 Abs. 2 StGB).
3.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in
anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär,
sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat
verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist,
dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in
Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Gemäss Abs. 2 der
Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen
unbedingten Freiheitsstrafe und den Widerruf einer vollziehbar erklärten
Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art
der Behandlung Rechnung zu tragen.
3.2.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer befinde sich
hinsichtlich seiner Persönlichkeits- und Drogenproblematik seit Ende August
2006 in ambulanter Behandlung an der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich.
Die Psychotherapie des Beschwerdeführers beinhalte eine Gesprächsstunde pro
Woche. Zudem habe er regelmässig Urinproben abzuliefern. Aus fachlicher Sicht
werde keine engmaschigere Therapie - gegebenenfalls verbunden mit der Abgabe
von Medikamenten - erwogen. Die Vorinstanz fasst die Gutachten von Dr. med.
B.________ vom 4. April 2006 (kantonale act. 44 und 103), der Psychiatrischen
Universitätsklinik Zürich vom 12. Februar 2007 und 28. Januar 2008 (kantonale
act. 105 und 129) sowie der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 18. Dezember
2007 (kantonale act. 119) zusammen. Bei der Würdigung der fachärztlichen
Standpunkte hält sie vorab fest, betreffend die Berichte der Psychiatrischen
Universitätsklinik Zürich sei eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Zwischen
der Berichterstatterin lic. phil. A.________ und dem Beschwerdeführer bestehe
ein bald zwei Jahre dauerndes und bis anhin positiv verlaufenes
Therapieverhältnis, weshalb es naheliegend sei, dass sie sich für eine
Behandlung in Freiheit einsetze. Es falle auf, dass sowohl lic. phil.
A.________ als auch Dr. med. B.________ den Strafaufschub aufgrund der
Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers empfehlen würden. Die Diagnose im
Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden relativiere dies erheblich,
oder stosse es gar um, so dass ein wesentlicher Argumentationspfeiler der
Befürworter eines Strafaufschubs in sich zusammenbrechen würde. Abgesehen davon
würden die fachärztlichen Stellungnahmen insgesamt nicht den Schluss nahe
legen, dass der Erfolg der Therapie bei einem gleichzeitigen Vollzug der Strafe
ernstlich oder erheblich gefährdet würde. Wohl liege es in der Natur der Sache,
dass es für das Gelingen der ambulanten Massnahme förderlich sein möge, wenn
der Täter in Freiheit belassen und so gezielt mit neuen Lebenssituationen
konfrontiert werde. Diese Feststellung ziehe aber nicht den Umkehrschluss nach
sich, dass eine Behandlung während des Strafvollzugs keine Aussicht auf Erfolg
habe. So würden die Gutachter der Psychiatrischen Dienste Graubünden auch bei
einer strafbegleitenden Therapie durchaus hoffnungsvolle Ansätze auf ein gutes
Gelingen sehen. Somit bestehe keine Veranlassung für einen Strafaufschub gemäss
Art. 63 Abs. 2 StGB (angefochtenes Urteil E. VI. S. 19 ff.).
3.2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe die fachärztlichen
Standpunkte nicht richtig gewürdigt. Dr. med. B.________ und die Gutachter der
Psychiatrische Universitätsklinik Zürich würden zum klaren Ergebnis kommen,
dass die ambulante Massnahme in Freiheit durchgeführt werden müsse und der
Vollzug der Freiheitsstrafe den Erfolg der Massnahme ernstlich gefährden würde.
Einzig das Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden komme zum Ergebnis,
dass eine ambulante Massnahme durchaus strafbegleitend durchgeführt werden
könnte. Gute Resozialisierungschancen und gute Erfolgsaussichten der bereits
laufenden ambulanten Behandlung seien klar gegeben. Im Gegensatz dazu müssten
die Auswirkungen eines möglichen Strafvollzugs auf die bisher freiwillig
durchgeführte ambulante Therapie und Resozialisierung als negativ bewertet
werden. Deshalb sei die auszusprechende Freiheitsstrafe und die zu widerrufende
Gefängnisstrafe zu Gunsten der bereits begonnenen ambulanten Behandlung
aufzuschieben.
3.2.3 Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes gilt der Grundsatz, dass die Strafe
vollstreckt und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist
vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Dies ergibt sich zwanglos
auch aus dem Grundsatz der Subsidiarität von Massnahmen nach Art. 56 Abs. 1
lit. a StGB, der hier zur Anwendung gelangt. Solange eine Strafe allein
geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen, ist deren Anordnung
vorzuziehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend auch der damit
verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen
Rechtfertigung (vgl. BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen; MARIANNE
HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 39 Art. 63). Der
Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche
Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe
erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige
Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug
klarerweise verhindern oder vermindern würde. Zu berücksichtigen sind dabei
einerseits die Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der
ambulanten Behandlung sowie die bisherigen Therapiebemühungen, andererseits
aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu
ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Unter dem
Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss der Behandlungsbedarf jedoch um so
ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie
aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen
nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf
unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der
Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit Hinweisen).
Der Sachrichter verfügt über ein weites Beurteilungsermessen, in welches das
Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen kann
(BGE 129 IV 161 E. 4.4 mit Hinweisen).
3.2.4 Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, verläuft die bisherige
ambulante Massnahme erfolgreich. Zu beurteilen bleiben die negativen Folgen
eines allfälligen Strafvollzugs. Dr. med. B.________ hält die "ambulante
Massnahme im Fall eines Strafvollzugs nicht in einer sinnvollen Weise
durchführbar" und gemäss den Berichten der Psychiatrischen Universitätsklinik
Zürich wäre "der Erfolg der ambulanten Massnahme durch den Vollzug der Strafe
erheblich beeinträchtigt". Als Gründe nennen die Gutachten die Tatsache, dass
die Bewältigung von Problemsituationen in der Freiheit besser durchführbar ist
und die hohe Verfügbarkeit illegaler Suchtmittel den halbwegs gefestigten
Umgang des Beschwerdeführers mit Kokain im Strafvollzug erschweren würde. Der
Beschwerdeführer würde aus seinem beruflichen und sozialen Umfeld
herausgerissen und der Abbruch der therapeutischen Beziehung zu seiner jetzigen
Therapeutin wäre eher ungünstig. Diese allgemeinen destabilisierenden Folgen
des Strafvollzugs reichen nicht zur Begründung eines Strafaufschubs (vgl.
Urteil 6S.102/ 2005 vom 8. Juni 2005 E. 2.2). Hinzu kommt, dass zu vermeiden
ist, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem
strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarendem Mass zu
privilegieren. Dies gilt insbesondere bei längeren Freiheitsstrafen und bei
Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht
verminderten Schuldfähigkeit geführt hat (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164 mit
Hinweisen). Der Beschwerdeführer war leicht- bis mittelgradig herabgesetzt
schuldfähig und wurde zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Ein
Strafaufschub ist deshalb besonders zurückhaltend anzuordnen. Zwar wäre ein
solcher im vorliegenden Fall erfolgsversprechender. Die Vorinstanz hat jedoch
aus den vorab genannten Gründen und angesichts ihres weiten Ermessens kein
Bundesrecht verletzt, indem sie die Strafe nicht aufgeschoben hat.
4.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung kantonalen
Rechts (Art. 9 BV) indem die Vorinstanz davon ausgehe, der Widerrufsbeschluss
sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer führt aus, er
habe unter anderem gegen den Schuldspruch appelliert. Weil der eventuelle
Widerruf der Vorstrafe mit dem angefochtenen Schuldspruch in engem
Sachzusammenhang stehe, habe sich die Appellation auch gegen den im
Zusatzbeschluss angeordneten Vollzug der Vorstrafe gerichtet. Zudem nenne der
Zusatzbeschluss kein Rechtsmittel, so dass die Rechtsmittelfrist noch nicht zu
laufen begonnen habe. Aus den genannten Gründen sei der Zusatzbeschluss noch
nicht rechtskräftig geworden. Seit dem Ablauf der Probezeit seien mehr als drei
Jahre vergangen, so dass gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB der Widerruf nicht mehr
angeordnet werden dürfe.
Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe den Schuldspruch beantragen
lassen. Insofern liege ein Rückzug der Appellation vor, so dass der
Schuldspruch rechtskräftig geworden sei (angefochtenes Urteil E. III S. 7 f.).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Erwägung nicht auseinander.
Weiter führt die Vorinstanz aus, das Kantonsgericht habe in einem
Zusatzbeschluss den Vollzug der bedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten
angeordnet, zu welcher der Beschwerdeführer am 30. September 1999 verurteilt
worden sei. Gegen den Widerrufsbeschluss habe der Beschwerdeführer keine
Appellation erhoben, weshalb der Beschluss unangefochten in Rechtskraft
erwachsen sei. Die Rechtskraft sei innert der Dreijahresfrist gemäss Art. 46
Abs. 5 StGB ergangen (angefochtenes Urteil E. VIII S. 27 f.). Die Vorbringen
des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, Willkür darzutun. Die
vorinstanzliche Auffassung ist weder in der Begründung noch im Entscheid
unhaltbar (BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen).
Die Rüge der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts ist somit abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
5.
Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Glarus
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Binz