Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.720/2008
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2008
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_720/2008 /hum
Urteil vom 26. Dezember 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Zünd,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bettoni,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Aufschub des Strafvollzuges (Art. 63 Abs. 2 StGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 23. Mai 2008.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich befand X.________ mit Urteil vom 22. März 2007
schuldig der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der mehrfachen
sexuellen Nötigung und der mehrfachen Pornographie. Von den Vorwürfen der
Vergewaltigung bzw. der versuchten Vergewaltigung sprach es ihn hingegen frei
(Dispositiv-Ziffer 1). Es bestrafte X.________ mit einer Freiheitsstrafe von
vier Jahren, unter Anrechnung des Polizeiverhafts sowie der erstandenen
Untersuchungshaft (Dispositiv-Ziffer 2), und ordnete eine ambulante Behandlung
im Sinne von Art. 63 StGB während des Strafvollzugs an (Dispositiv-Ziffer 3).
X.________ wurde ausserdem zur Bezahlung von Schadenersatz und Genugtuung an
das Opfer verpflichtet, wobei die Zivilansprüche zur genauen Feststellung ihres
Umfangs an den Zivilrichter verwiesen wurden (Dispositiv-Ziffer 4 und 5).
B.
Gegen dieses Urteil legte X.________ im Strafpunkt Berufung ein, welcher sich
die Anklagebehörde und die Geschädigte anschlossen. Am 23. Mai 2008 stellte das
Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts
Zürich namentlich hinsichtlich des Schuldspruchs und des Teilfreispruchs fest.
Es bestrafte X.________ mit 5 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung des
Polizeiverhafts und der erstandenen Untersuchungshaft (Dispositiv-Ziffer 1),
und ordnete in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils eine ambulante
Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) ohne
Aufschub des Strafvollzugs an (Dispositiv-Ziffer 2). Ausserdem wurde X.________
verpflichtet, der Geschädigten Fr. 25'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 29.
März 2005 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das
Genugtuungsbegehren abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 3).
C.
Dagegen gelangt X.________ mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht.
Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des
Kantons Zürich aufzuheben und der Strafvollzug in Anwendung von Art. 63 Abs. 2
StGB aufzuschieben. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen
Urteils aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:
1.
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verweigerung
des Strafaufschubs zugunsten der angeordneten ambulanten Massnahme. Er macht
dabei insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil die
Vorinstanz auf das Einholen eines Zweitgutachtens zur Frage der Auswirkungen
des Vollzugs auf die Erfolgsaussichten der Massnahme verzichtet habe. Im
Weiteren erachtet er den Gehörsanspruch auch deshalb als verletzt, weil sich
die Vorinstanz weder mit seinen Vorbringen, die für den Strafaufschub sprächen,
noch mit seiner Kritik am amtlichen Ergänzungsgutachten befasst habe. Der
angefochtene Entscheid sei insoweit unzureichend begründet.
1.1 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV gehört
das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen
rechtserheblichen Beweismittel. Die Verfassungsgarantie steht einer
vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die
Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise
seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, diese
Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140
E. 5.2 und 5.3, mit Hinweisen).
1.1.1 Die Vorinstanz führt zum Antrag auf erneute psychiatrische Begutachtung
des Beschwerdeführers bzw. zur Einholung eines Zweitgutachtens aus, dass sich
der amtliche Gutachter in seiner Gutachtensergänzung vom 23. März 2008
einlässlich mit der Frage nach dem Sinn einer ambulanten Massnahme im
Strafvollzug auseinandergesetzt habe. Dieses beschränkte Thema zu behandeln sei
auch ohne neues Explorationsgespräch mit dem Beschwerdeführer möglich gewesen,
nachdem sich seit der früheren Begutachtung vom 25. September 2005 nichts Neues
ergeben habe, wozu sich der Gutachter in seiner Ergänzung nicht hätte äussern
können, und ihm das Ergebnis der 100 Therapie-Sitzungen gemäss den
Verlaufsberichten des Therapeuten vorgelegen habe. Auf die Anordnung einer
(ergänzenden) psychiatrischen Begutachtung könne daher verzichtet werden.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass im Hinblick auf eine aktualisierte
gutachterliche Einschätzung weitere persönliche Untersuchungen bzw. zumindest
eine neuerliche Exploration seinerseits durch den amtlichen Gutachter
unabdingbar gewesen wären. Da in der Gutachtensergänzung überdies verschiedene
nicht verifizierte Hypothesen aufgestellt worden seien, die sich zu seinem
Nachteil auswirkten, und die darin enthaltenen Schlussfolgerungen zur Frage des
all-fälligen Strafaufschubs zugunsten einer Massnahme widersprüchlich seien,
hätte ein Zweitgutachten zwingend eingeholt werden müssen.
1.1.2 Die Frage nach der Einholung eines Zweitgutachtens ist auf der Grundlage
des amtlichen Gutachtens, insbesondere unter Einschluss der
Gutachtensergänzung, zu beantworten. Dabei ergibt sich Folgendes:
Die erste Begutachtung durch den amtlichen Gutachter erfolgte am 22. September
2005 und ist mithin noch jüngeren Datums. Sie gründet auf umfassenden
psychiatrischen Untersuchungen des Beschwerdeführers und spricht sich unter
anderem zu dessen Massnahmebedürftigkeit und zur Frage der Vereinbarkeit von
Strafvollzug und ambulanter Massnahme aus, wobei der amtliche Gutachter zum
Schluss gelangt, dass eine ambulante Behandlung des Beschwerdeführers auch
während des Strafvollzugs sinnvoll durchführbar sei. Am 30. November 2007
beauftragte die Vorinstanz den amtlichen Gutachter mit der Aktualisierung
seines psychiatrischen Gutachtens vom 22. September 2005, dies insbesondere
deshalb, weil die von der Verteidigung angerufenen medizinischen Experten
(Therapeut, Privatgutachter) die Auswirkungen des Strafvollzugs auf die
Erfolgsaussichten der ambulanten Massnahme, im Unterschied zum amtlichen
Gutachter, negativ beurteilten. Die entsprechende Gutachtensergänzung erfolgte
am 23. März 2008. Der amtliche Gutachter sah sich dabei im Stande, die ihm von
der Vorinstanz zur Beurteilung vorgelegte eingeschränkte Fragestellung auch
ohne persönliche Exploration des Beschwerdeführers fachgerecht vorzunehmen.
Eine solche Exploration war denn entgegen der Beschwerde auch nicht zwingend
geboten, weil der amtliche Gutachter den Beschwerdeführer bereits 2½ Jahre
früher anlässlich der Erstbegutachtung eingehend persönlich untersucht hatte,
keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich die Grundlagen zwischenzeitlich
wesentlich geändert hätten (nach wie vor gleichbleibendes Krankheitsbild) und
dem Gutachter die aktuellen Therapieverlaufsberichte von Dr. R.________ vom 31.
Oktober 2006 und 12. Dezember 2007 sowie das Privatgutachten von Dr. S.________
vom 1. November 2006 vorlagen, aus welchen sich deren abweichende Einschätzung
zur Frage der Vereinbarkeit von Strafvollzug und ambulanter Massnahme klar
ergeben. Die Gutachtensergänzung ist ihrem Zustandekommen nach nicht zu
beanstanden.
Dass und inwiefern die fragliche Gutachtensergänzung vom 23. März 2008
inhaltlich mangelhaft sein sollte, ist ferner ebenfalls nicht erkennbar.
Entgegen der Beschwerde sind ihr weder nicht verifizierte Hypothesen zu
entnehmen, die sich zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkten, noch können die
darin enthaltenen Schlussfolgerungen als widersprüchlich bezeichnet werden. Der
amtliche Gutachter nimmt in seiner Gutachtensergänzung vielmehr umfassend
Stellung zu den Argumenten, die nach Ansicht des Therapeuten und des
Privatgutachters für einen Strafaufschub sprechen, und hinterfragt deren
Standpunkte kritisch, wobei er anhand einzelner Beispiele die zum Teil
therapeutisch eng involvierte Sichtweise deutlich aufzeigt und in der Folge
differenziert zu relativieren sucht bzw. im Rahmen der Stellungnahme zum
Privatgutachten das Fehlen einer vertieften therapeutischen Auseinandersetzung
unter anderem zur Frage des Nachtatverhaltens des Beschwerdeführers moniert.
Nach sorgfältigem Abwägen aller relevanten Für und Wider spricht sich der
amtliche Gutachter im Ergebnis erneut für eine vollzugsbegleitende Massnahme
aus, auch wenn er die bisherige psychotherapeutische Behandlung des
Beschwerdeführers als grundsätzlich positiv beurteilt und er deren Fortsetzung
ebenfalls als sinnvoll erachtet. Inwieweit sich diese Ausführungen
widersprechen und eine neuerliche Begutachtung erfordern sollten, ist gestützt
auf die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einzusehen und auch sonst nicht
ersichtlich.
1.1.3 Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz bei ihrer Entscheidfindung ohne
weiteres auf das Gutachten und dessen Ergänzung vom 23. März 2008 abstellen
dürfen. Sie hat deshalb auch von der Einholung eines Zweitgutachtens absehen
können, ohne dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers zu verletzen.
1.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör
folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen,
von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid
stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (BGE 133 I 270 E. 3.1; 133 III 439 E. 3.3 je mit
Hinweisen).
Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht
nicht nachgekommen, trifft nicht zu. Zwar sind ihre Erwägungen im angefochtenen
Entscheid zur Frage eines allfälligen Strafaufschubs in der Tat eher knapp
ausgefallen. Aus diesem Umstand lässt sich jedoch noch keine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör ableiten. Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid
das aktualisierte Ergänzungsgutachten vom 23. März 2008 zugrunde gelegt. Darin
würdigt der amtliche Gutachter die Umstände, die nach Auffassung der
Verteidigung und der von ihr angerufenen Experten für einen Strafaufschub
sprechen, einlässlich und nachvollziehbar. Die Vorinstanz brauchte deshalb
nicht noch einmal detailliert darauf einzugehen. Im Weiteren zeigt sie
hinreichend deutlich auf, dass und weshalb sie die als überzeugend beurteilte
Einschätzung des amtlichen Gutachters teilt, wonach eine ambulante Behandlung
des Beschwerdeführers auch im Strafvollzug weiterhin sinnvoll durchführbar sei.
Damit verwirft sie gleichsam die gegen das Ergänzungsgutachten gerichtete
Kritik des Beschwerdeführers, insbesondere was den erhobenen Vorwurf der
Widersprüchlichkeit anbelangt. Die Begründung der Vorinstanz erlaubt mithin,
den Entscheid sachgerecht anzufechten, was auch aus der eingereichten
Rechtsschrift hervorgeht. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
im Sinne der Begründungspflicht ist unter diesen Umständen nicht erkennbar.
2.
Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz Willkür bei der Feststellung des
Sachverhalts (Art. 9 BV) vorwirft, geht seine Rüge an der Sache vorbei. Sein
Vorwurf, die Vorinstanz stelle willkürlich fest, dass seine Kritik am
gleichzeitigen Vollzug von Strafe und Massnahme genereller Natur sei und eine
Kombination von Strafvollzug und ambulanter Massnahme ausschlösse, läuft darauf
hinaus, dass die Vorinstanz seine Vorbringen zu Unrecht als unbegründet
erachtet habe. Dies ist indessen eine Frage der materiellen Beurteilung nach
Art. 63 Abs. 2 StGB, nicht aber der Willkür.
3.
Nach dem Dafürhalten des Beschwerdeführers ist insbesondere gestützt auf die
Einschätzung seines Therapeuten davon auszugehen, dass der Strafvollzug den
Erfolg der Massnahme erheblich beeinträchtigen würde. Dies gelte umso mehr, als
er in der laufenden psychotherapeutischen Behandlung grosse Fortschritte
gemacht habe, die im Falle eines Vollzugs unter anderem wegen des für ihn
ungünstigen Therapeutenwechsels zunichte gemacht oder erheblich beeinträchtigt
würden. Ein Strafvollzug führte überdies zu einer depressiven Reaktion
seinerseits. Er sei 61 Jahre alt und verlöre mit dem Vollzug jegliche Aussicht,
sich nach der Haftentlassung wieder in die Gesellschaft eingliedern bzw. eine
Arbeitstätigkeit aufnehmen zu können. Überdies bedeutete ein Vollzug das Ende
seiner Firma. Dadurch würde ihm die Existenzgrundlage definitiv entzogen, und
er wäre früher oder später auf Sozialhilfe angewiesen. Im Falle eines Vollzugs
würde ihm auch verunmöglicht, das Opfer und dessen Familie weiterhin finanziell
zu unterstützen. Die Weiterführung der bisherigen Therapie in Freiheit biete
ihm sehr gute Resozialisierungschancen, die durch den Strafvollzug in der
konkreten Situation verhindert oder wesentlich vermindert würden. Vor diesem
Hintergrund verletze der angefochtene Entscheid Art. 63 Abs. 2 StGB.
3.1 Die Vorinstanz stützt sich beim Verzicht auf einen Aufschub der Strafe auf
das Gerichts- und Ergänzungsgutachten. Aus der einlässlichen Auseinandersetzung
des amtlichen Gutachters mit den Einschätzungen des Therapeuten und des
Privatgutachters ergebe sich, dass der Erfolg der ambulanten Massnahme durch
einen vorherigen oder gleichzeitigen Strafvollzug nicht verhindert oder
erheblich beeinträchtigt würde. Allenfalls sei davon auszugehen, dass bei einem
allfälligen Strafantritt und dem hiermit wohl zwangsläufig verbundenen
Therapeutenwechsel nicht nur ein Unterbruch in der bisherigen therapeutischen
Arbeit entstehen würde, sondern initial bis zur Herstellung eines neuen
tragfähigen therapeutischen Beziehungsbündnisses auch ein therapeutischer
Stillstand zu erwarten wäre. Dies sei jedoch nach dem amtlichen Gutachter nicht
mit einer erheblichen Verhinderung oder Verunmöglichung einer strafbegleitenden
ambulanten Behandlung gleichzusetzen, sondern schiebe (lediglich) den
Zeitrahmen bis zum allfällig erfolgreichen Abschluss der Massnahme nach hinten.
Die von der Verteidigung und den von ihr angerufenen eigenen Experten
geäusserte Kritik am gleichzeitigen Vollzug von Strafe und Massnahme sei
weitgehend genereller Natur und schlösse diese Kombination kategorisch aus. Das
Gesetz eröffne aber diese Möglichkeit, und sie sei im vorliegenden Fall gemäss
den Ausführungen des amtlichen Gutachters keineswegs zum Scheitern verurteilt.
Hinzu komme, dass bei langjährigen Freiheitsstrafen wie hier und bei Tätern wie
dem Beschwerdeführer mit keiner oder nur geringer Verminderung der
Zurechnungsfähigkeit der Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme nur
zurückhaltend gewährt werde. Aus all diesen Gründen rechtfertige sich
vorliegend der Aufschub des Strafvollzugs zugunsten der Massnahme nicht.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Strafaufschub
anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch
den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich
beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung
gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise
verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des
Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die
bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das
kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw.
rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen.
Wo ein Therapieerfolg wahrscheinlich ist, sollte nach der Praxis des
Bundesgerichts - tendenziell - zunächst ärztlich behandelt werden. Ein Aufschub
rechtfertigt sich aber nur, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des
Strafvollzugs) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige
Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder
erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes
muss der Behandlungsbedarf um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der
ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante
Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe
zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich
aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (vgl. zum Ganzen BGE
129 IV 161 E. 4.1-4.4).
3.3 Soweit der Beschwerdeführer seine Rüge der Verletzung von Art. 63 Abs. 2
StGB auf die Meinungsäusserungen seines Therapeuten stützt, geht die Beschwerde
an der Sache vorbei, da die Vorinstanz auf das amtliche Gutachten und dessen
Ergänzung abstellen durfte (vgl. E. 1.1). Sodann vermögen die in der Beschwerde
angeführten Gründe, die nach Ansicht der Verteidigung für einen Strafaufschub
sprechen, nicht durchzudringen. Zum einen betreffen sie nicht die zu
beurteilende Frage des Strafaufschubs, sondern vielmehr Gesichtspunkte der
Strafempfindlichkeit, die allenfalls im Rahmen der Strafzumessung zu
berücksichtigen gewesen wären. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Einwände
des Beschwerdeführers, ein Gefängnisaufenthalt bedeutete das Ende für seine
Firma, er selber verlöre dadurch seine Existenzgrundlage und zusätzlich die
Möglichkeit, das Opfer und seine Familie finanziell zu unterstützen. Zum
anderen sind sie, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, weitgehend allgemeiner
Natur und könnten dementsprechend in jedem Fall geltend gemacht werden.
Reichten sie aber aus, um den Strafaufschub nach Art. 63 Abs. 2 StGB zu
rechtfertigen, könnte der Strafvollzug in Fällen, in denen eine ambulante
Behandlung erforderlich ist, kaum noch je angeordnet werden. Soweit sich die
Situation des Beschwerdeführers insbesondere angesichts seines
fortgeschrittenen Alters und dem sich zumindest initial ungünstig auswirkenden
Therapeutenwechsel dennoch leicht verschärft darstellt - was im Übrigen auch im
angefochtenen Entscheid nicht verkannt wird - kann gleichwohl nicht davon
gesprochen werden, dass der Vollzug der Strafe die Erfolgschancen der Therapie
erheblich vermindern oder gar vernichten würden, zumal dem Beschwerdeführer -
namentlich mit Blick auf die angeordnete lange Freiheitsstrafe von fünf Jahren
- ein erfolgreicher Abschluss der ambulanten Behandlung, wenn auch mit einer
gewissen Verzögerung, laut dem Gutachter trotzdem möglich sein sollte. Vor
diesem Hintergrund vermag der Beschwerdeführer auch aus dem angerufenen
Entscheid des Bundesgerichts vom 2. November 2006 (6S.295/2006 E. 6.3.2) nichts
für sich ableiten. Zwar wurde im damaligen Fall der als sehr ungünstig
anerkannte Therapeutenwechsel angesichts des relativ hohen Alters und der
festgestellten Persönlichkeitsstruktur des fraglichen Täters ins Zentrum der
Überlegungen für einen Strafaufschub gestellt. Anders als hier ging es im
angerufenen Entscheid aber um den Aufschub einer viel kürzeren Freiheitsstrafe
von zwei Jahren und wies der damalige Täter, der wegen eines früheren schweren
Arbeitsunfalls in psychiatrischer Behandlung stand, bereits körperliche und
depressive Symptome, insbesondere auch Suizidgedanken, auf, die sich im
Strafvollzug laut dem psychiatrischen Gutachten verstärkt hätten.
4.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor
Bundesgericht (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Dezember 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Arquint Hill