Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.69/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_69/2008/bri
Urteil vom 9. Mai 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Störi.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Raub, qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz;
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss, vom 31. August 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verurteilte X.________ am 7.
September 2005 wegen Raubs und qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu 2 Jahren Gefängnis. Es hielt für erwiesen, dass er am
Raubüberfall vom 25. September 2000 auf den von A. A.________ und B. A.________
geführten Hanfladen in Basel beteiligt war und von Juli 2001 bis Januar 2003
mit Drogengeschäften einen Bruttogewinn von rund einer Million Franken
erzielte.
Auf Appellation von X.________ hin bestätigte das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) am 31. August 2007 das erstinstanzliche Urteil
im Schuldpunkt und verurteilte ihn zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 12 Monate
mit bedingtem Vollzug.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des
Appellationsgerichts teilweise aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, ihn eventualiter vom
Vorwurf des Raubes freizusprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14
Monaten zu verurteilen oder ihn subeventualiter zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu verurteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt X.________, seiner Beschwerde in Bezug auf den Strafantritt
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat auf Vernehmlassung
verzichtet. Das Appellationsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG kommt der Beschwerde in Strafsachen in Bezug
auf den Strafvollzug von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu, weshalb der
entsprechende Antrag gegenstandslos ist.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet seine Beteiligung am Raubüberfall vom 25.
September 2000 und macht geltend, seine Verurteilung in diesem Punkt beruhe auf
einer Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" und willkürlicher
Beweiswürdigung.
2.1 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Raubs beruht im Wesentlichen
auf den Aussagen von B.________ und C.________, welche geständig sind, den
Raubüberfall auf den Hanfladen ausgeführt zu haben und die deswegen
rechtskräftig verurteilt wurden. Nach ihrer Darstellung begingen sie den
Überfall auf Vorschlag des Beschwerdeführers, der sie in seinem schwarzen Fiat
auch zum Tatort fuhr, zwei schwarze Masken besorgte, im Auto auf sie wartete,
sie nach der Tat wieder aufnahm und mit ihnen flüchtete. Dies wird durch die
Aussage des D.________ gestützt, der als Fluchtfahrzeug einen schwarzen
Personenwagen - vermutlich einen Fiat - mit BL-Kennzeichen ausmachte. Das
Appellationsgericht (angefochtener Entscheid E. 4 S. 6 ff.) hält - wie schon
zuvor das Strafgericht - die Aussagen der beiden Haupttäter für glaubhaft und
sieht keinen Grund, weshalb die beiden den Beschwerdeführer zu Unrecht hätten
belasten sollen. Es hat dessen erstmals vor Appellationsgericht erhobene und
mit Ein- und Ausreisestempeln seines türkischen Reisepasses sowie mit Kopien
einer Rechnung des Reisebüros E.________ vom 17. September 2000 und des
Flugscheins belegte Behauptung, er sei zur Tatzeit in der Türkei gewesen,
geprüft. Die kriminaltechnische Untersuchung des Reisepasses verlief
ergebnislos, sie konnte nicht nachweisen, ob die fraglichen Reisestempel echt
oder gefälscht sind. Hingegen hat nach Auskunft der territorialen
Verwaltungsbehörde des Flughafens Atatürk niemand namens X.________ einen der
beiden von ihm angegebenen Flüge (Hinflug Zürich - Istanbul am 22. September
2000, Rückflug Istanbul - Zürich am 29. September 2000) benützt. Nach Auskunft
der Sicherheitsdirektion des Regierungsbezirks Istanbul ist X.________ an den
genannten Daten über den Flughafen Atatürk weder ein- noch ausgereist. Aufgrund
dieser Auskünfte der türkischen Behörden erachtet das Appellationsgericht den
Alibibeweis des Beschwerdeführers als gescheitert und sieht keine ernsthaften
Zweifel an dessen Täterschaft.
2.2 Das Appellationsgericht legt im angefochtenen Entscheid (S. 7 ff.) in
eingehender und sorgfältiger Beweiswürdigung dar, weshalb die den
Beschwerdeführer belastenden Aussagen von B.________ und C.________ glaubhaft
sind und durch die weiteren Beweismittel gestützt werden, weshalb die
Bestreitungen des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen vermögen und weshalb
der von ihm knapp sechs Jahre nach dem Vorfall angetretene Alibibeweis
gescheitert ist. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich
über weite Strecken in appellatorischer Kritik, die nicht geeignet ist, die
Beweiswürdigung des Appellationsgerichts in Frage zu stellen. Er verweist zudem
in wesentlichen Punkten auf frühere Rechtsschriften. Abgesehen davon, dass dies
unzulässig ist (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), setzen sich diese Vorbringen nicht
mit der Beweiswürdigung des Appellationsgerichts auseinander und vermögen diese
daher von vornherein nicht zu erschüttern.
Beispiel dafür sind etwa die Ausführungen (Beschwerde S. 11 ff.), es sei
ungeklärt, aus welchem Grund er den Hanfladen der Gebrüder A.________ hätte
überfallen sollen. Die Vorinstanz sei auf Grund der widersprüchlichen Aussagen
von B.________ und C.________ in spekulativer Weise davon ausgegangen, dass er
die Gebrüder A.________ persönlich gekannt und versucht habe, diesen
Konkurrenten im Drogenhandel "eins auszuwischen". Anders als das Strafgericht,
welches effektiv den (nahe liegenden) Schluss gezogen hatte, der
Beschwerdeführer und die Gebrüder A.________ hätten sich als nicht unbedeutende
Akteure in der Stadtbasler Hanfszene zwangsläufig gekannt, hat dies das
Appellationsgericht im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offen gelassen. Es
hat in plausibler Weise ausgeführt, dass es für das Motiv, einen Konkurrenten
zu schädigen, unerheblich ist, ob man diesen persönlich kennt oder nicht
(angefochtener Entscheid S. 5). Unter diesen Umständen vor Bundesgericht erneut
zu rügen, es sei nicht erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer und die
Gebrüder A.________ kannten, ist offensichtlich nicht geeignet, die
appellationsgerichtliche Beweiswürdigung willkürlich erscheinen zu lassen.
Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerde nicht eingegangen wird,
genügen sie den Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge nicht.
2.3 Der Reisepass (bzw. die darin enthaltenen Ein- und Ausreisestempel) ist ein
Beweismittel, das wie jedes andere der freien Beweiswürdigung unterliegt. Dass
die kriminaltechnische Untersuchung ohne Ergebnis blieb, bedeutet daher
keineswegs, dass das Appellationsgericht ohne weiteres von der Echtheit der
Stempel hätte ausgehen müssen. Sein Vorgehen, durch weitere Abklärungen zu
prüfen, ob der Beschwerdeführer an den genannten Daten wirklich in die Türkei
eingereist bzw. von dort wieder ausgereist ist, ist entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers verfassungsrechtlich keineswegs zu beanstanden, ebensowenig
wie der von ihm aus den bei den türkischen Behörden eingeholten Auskünften
gezogene Schluss, der Alibibeweis sei gescheitert. Dies umso weniger, als
bereits das späte Auftauchen dieser Beweismittel rund sechs Jahre nach der Tat
Skepsis erregen muss, da der Beschwerdeführer anfänglich keineswegs geltend
machte, zur Tatzeit im Ausland gewesen zu sein. Er hat im Gegenteil bei seiner
Einvernahme durch den Haftrichter vom 14. Februar 2003 in Gegenwart seines
damaligen Verteidigers nicht bestritten, B.________ und C.________ in seinem
Auto zum Tatort gefahren und von dort wieder weggebracht zu haben, sondern nur
geltend gemacht, er sei von B.________ dazu gezwungen worden, und er habe erst
im Nachhinein erfahren, dass die beiden einen Raub begangen hätten. Er sei aber
nicht sicher, ob es sich dabei um den vom Haftrichter angesprochenen Vorfall
vom 25. September 2000 gehandelt habe. Da indessen von einem weiteren ähnlichen
Raubüberfall der beiden nichts bekannt ist, kann sich die Aussage des
Beschwerdeführers nur auf diesen bezogen haben. Es ist unter diesen Umständen
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Appellationsgericht den
Beschwerdeführer insbesondere gestützt auf die Aussagen von B.________ für
schuldig befand, am Raub massgeblich beteiligt gewesen zu sein.
3.
Für den Fall, dass seine Beschwerde im Schuldpunkt abgewiesen würde, macht der
Beschwerdeführer geltend, die gesamte Strafe von 2 Jahren sei bedingt
auszufällen. Dass Appellationsgericht habe zu wenig berücksichtigt, dass er
sich vor dieser Verurteilung noch nichts habe zu Schulden kommen lassen und
dass er heute als Unternehmer auf finanziell gesicherten Füssen stehe, sodass
nicht erkennbar sei, weshalb er in Zukunft straffällig werden sollte.
3.1 Nach Art. 42 Abs. 1 StGB ist u.a. der Vollzug von Freiheitsstrafen von bis
zu zwei Jahren in der Regel aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Nach Art. 43 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer
Freiheitsstrafe zwischen einem und drei Jahren auch nur teilweise aufgeschoben
werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters Rechnung zu
tragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt für eine zweijährige
Freiheitsstrafe, die sich im überschneidenden Anwendungsbereich dieser beiden
Bestimmungen befindet, Folgendes:
Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht.
Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn
der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht
erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Damit
verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im
Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (BGE 116 IV
97). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz
erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer
Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu
begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den
teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst
ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat
die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des
gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere
Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der
Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich
erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (Art. 42
Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das
Gericht vorgängig zu prüfen (134 IV 1 E. 5.5.2).
Für die Prognose selber bleiben die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien
weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes
Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den
Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen,
die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner
Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild
der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa
strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten,
das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind
die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit
einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung
beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen.
Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so
wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts
überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).
Das neue Recht setzt für die Gewährung des Strafaufschubs voraus, dass nicht
erwartet werden muss, der Verurteilte werde in Freiheit rückfällig. Damit ist
es im Vergleich zum alten Art. 41 Ziff. 1 aStGB etwas milder, welcher die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs nur zuliess, wenn der Verurteilte
zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bot und damit eine günstige
Prognose zuliess (BGE 100 IV 9 E. 2; 133).
3.2 Das Strafgericht entschied unter altem Recht und hatte sich mit der Frage
des bedingten Strafvollzugs wegen der 18 Monate übersteigenden Strafdauer nicht
zu beschäftigen. Das Appellationsgericht erwog damit im angefochtenen Entscheid
als erste und einzige Instanz, die Anordnung einer teilbedingten Strafe setze
voraus, dass begründete Aussicht auf Bewährung bestehe. Bei einer nicht
vollumfänglich günstigen Prognose rechtfertige sich der gänzliche Aufschub
nicht. Lasse sich durch den Teilvollzug der Strafe die Prognose verbessern,
erscheine ein Verzicht auf den Vollzug der gesamten Strafe angemessen. Dies
treffe auf den Beschwerdeführer zu. Dieser habe in Bezug auf den Raub keinerlei
Einsicht gezeigt und die Tat nicht nur bestritten, sondern versucht, sich ein
falsches Alibi zu verschaffen. Dieses Verhalten lasse befürchten, er werde auch
in Zukunft straffällig. Eine gute Prognose sei einzig möglich, wenn ein Teil
der Strafe vollzogen werde (angefochtener Entscheid E. 7 S. 11).
3.3 Diese Ausführungen entsprechen der in E. 3.1 angeführten, in wesentlichen
Punkten nach dem angefochtenen Entscheid ergangenen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu den Art. 42 und 43 StGB in verschiedener Hinsicht nicht.
Einmal geht das Appellationsgericht zu Unrecht davon aus, dass die Gewährung
auch des teilbedingten Vollzugs eine günstige Prognose voraussetze, währenddem
es nach dem Gesagten genügt, dass keine Schlechtprognose vorliegt. Zudem geht
es stillschweigend darüber hinweg, dass nunmehr jedenfalls bei Ersttätern wie
dem Beschwerderführer der Aufschub einer zweijährigen Strafe die Regel, deren
(auch nur teilweiser) Vollzug die Ausnahme darstellt. Vor allem aber hat es
keine Gesamtwürdigung aller für eine Prognose über das künftige Wohlverhalten
des Beschwerdeführers erheblichen Umstände vorgenommen. Es hat vielmehr einen
besonders störenden Einzelaspekt im Verhalten des Beschwerdeführers - seinen
Versuch, Jahre nach dem Vorfall mit manipulierten Dokumenten einen Alibibeweis
zu erbringen - herangezogen, um zu begründen, dass eine günstige Prognose nur
gestellt werden könne, wenn ein Teil der Strafe vollzogen werde. Eine derart
einseitige Beurteilung der Bewährungsaussichten ist nach dem Gesagten
bundesrechtswidrig.
4.
Die Beschwerde ist somit im Schuldpunkt unbegründet, im Strafpunkt begründet.
Sie ist daher teilweise gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid ist
insoweit aufzuheben, als dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug ohne
Prüfung aller nach der neuesten Rechtsprechung massgebenden Momente teilweise
verweigert wurde. Im Übrigen ist sie abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hat der Beschwerdeführer reduzierte Gerichtskosten und der Kanton
Basel-Stadt dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 66 und 68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 31. August 2007 im Sinne der
Erwägungen aufgehoben. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.-- zu
bezahlen.
3.
Der Kanton Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi