Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.645/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_645/2008/sst
Urteil vom 3. Februar 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
X._________,, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Peter Nuspliger,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Sexuelle Nötigung usw.; Verwahrung, Gutachten,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer,
vom 25. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, am 8. Mai 2005 in Bern eine Prostituierte mit
einem Messer zum Oralverkehr gezwungen zu haben. Es gelang ihr aber, während
der Vornahme des Oralverkehrs einen Pfefferspray einzusetzen. X.________ soll
in der darauf folgenden Auseinandersetzung versucht haben, mehrfach wahllos mit
dem Messer auf sie einzustechen. Sie wehrte sich erfolgreich und wurde nicht
verletzt. In der Strafuntersuchung erklärte X.________, er sei in der Nacht vom
7./8. Mai 2005 Opfer eines Raubes geworden.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern fand am 25. Juni 2008 X.________ auf dessen
Appellation hin der qualifizierten sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 3 StGB),
der versuchten schweren Körperverletzung (Art. 122 i.V.m Art. 22 StGB) und der
Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu 5
Jahren Freiheitsstrafe unter Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1
lit. b StGB.
C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, ihn freizusprechen
unter Kostenfolgen für den Kanton Bern, eventuell im Falle eines Schuldspruchs
wegen sexueller Nötigung eine Massnahme gemäss Art. 59 StGB anzuordnen oder
subeventuell die Sache zur Berichtigung und Ergänzung des Sachverhalts sowie
zur Neubegutachtung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
In der Vernehmlassung verzichtet das Obergericht des Kantons Bern auf eine
Stellungnahme. Der a.o. Generalprokurator beantragt die Abweisung der
Beschwerde. Eine erfolgversprechende Therapie bestehe heute (noch) nicht. Der
Antrag auf eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB sei aus
"vollzugstechnischen Gründen" erfolgt. Damit lasse sich sicherstellen, dass die
Bemühungen von Dr. A.________ im Strafvollzug weitergeführt werden könnten.
Erwägungen:
1.
Der vom Beschwerdeführer eingereichte Arztbericht vom 14. August 2008, der nach
dem Urteilszeitpunkt erstellt wurde, stellt ein unbeachtliches Novum dar (Art.
99 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 133 IV 342).
2.
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem
Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht
und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 3.2; 133 IV
286 E. 1.4). Dieses Rügeprinzip verlangt, dass in der Beschwerdeschrift
dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den
angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur
rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 133 II 396 E. 3.1).
Die Beschwerde erweist sich als appellatorisch, soweit der Beschwerdeführer
sich gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wendet und er weiter
vorbringt, das Opfer sei gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, glaubhafte
Aussagen zu machen. Abwegig ist die Bestreitung des objektiven Tatbestands der
sexuellen Nötigung. Die Vorbringen zur versuchten schweren Körperverletzung
sowie zur Irreführung der Rechtspflege sind offensichtlich unbegründet. In
diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Verwahrung ein, die Therapierbarkeit sei
angesichts der laufenden chemischen Kastration zu Unrecht verneint worden.
3.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht bei Vorliegen einer
Anlasstat die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder
langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in
Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten
dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 keinen Erfolg
verspricht.
Diese Bestimmung setzt für die Verwahrung psychisch gestörter Täter die
Behandlungsunfähigkeit bzw. Nichtbehandelbarkeit voraus. Nach neuem Recht
können Täter, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber
kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche
Gefahr ausgeht, anders als unter früherem Recht nicht mehr verwahrt werden (BGE
134 IV 121 E. 3.4.2). Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs
in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht
angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben
werden kann (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4).
Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die
Anordnung einer Massnahme nach den Artikeln 59 - 61, 63 und 64 sowie bei der
Änderung der Sanktion nach Artikel 65 auf eine sachverständige Begutachtung.
Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer
Behandlung des Täters, die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher
Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme. Hat der Täter eine
Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 begangen, so ist die Begutachtung durch einen
Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer
Weise betreut hat (Art. 56 Abs. 4 StGB).
Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. Es darf in Fachfragen nicht
ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen.
Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen,
so wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die
Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (BGE 128 I 81 E. 2, S.
86).
3.2 Die Vorinstanz ordnet wie bereits das Kreisgericht eine Verwahrung des
Beschwerdeführers an, weil es keine Erfolg versprechende Therapie gebe. Sie
geht selber davon aus, dass als Behandlungsform zwar auch die Verabreichung von
Medikamenten in Betracht komme. An der Erfolgsaussicht fehle es aber, wenn
völlig offen sei, ob eine therapeutische Massnahme überhaupt rückfallpräventive
Wirkungen entfalten könne. Vage Hoffnungen reichten nicht.
3.2.1 Sie führt im Einzelnen aus, nach dem Gerichtsgutachten vom 24. November
2005 zeige der Beschwerdeführer eine verfestigte komplexe dissoziale
Persönlichkeitsstörung. Es müsse von einem weitgehenden Scheitern der
vorangegangenen therapeutischen Bemühungen ausgegangen werden. Der
Beschwerdeführer müsse als uneinsichtiger, gefährlicher Wiederholungstäter
betrachtet werden, der sich nur oberflächlich und zum Scheine anpasse. Er habe
im Rahmen der Verwahrung bis ins Jahr 2005 keine Wandlung durchgemacht. Wie ein
roter Faden zögen sich die Suchtmittelproblematik, die fehlende Einsicht sowie
die fehlende Frustrationstoleranz durch die psychiatrischen Gutachten und
Therapieberichte. Er passe sich auch nach ca. 20 Jahren Therapiebemühungen nur
vordergründig an. Es sei keine wirkliche Einstellungsänderung festzustellen. Es
seien viele Drogen- und Alkoholrückfälle zu verzeichnen. Er sehe sich selber
als Opfer. Die psychische Störung und das Verhalten liessen sich mit den
bisherigen Behandlungsmethoden nicht bessern oder ändern.
3.2.2 Die Vorinstanz prüft in der Folge näher die Therapiemöglichkeit mittels
der so genannten "chemischen Kastration". Der Gutachter führte in seinem
Schreiben vom 30. November 2007 aus, er habe mit der vorgeschlagenen
Behandlungsmethode keine Erfahrung. Da die Hormone oder überhaupt der
Geschlechtstrieb bei Sexualdelinquenten nur eine Komponente von vielen
darstellten, ändere sich aber an der Einschätzung der Rückfallgefahr durch die
Aufnahme einer neuen medikamentösen Behandlung noch nichts.
Der Beschwerdeführer unterzieht sich seit Anfang Dezember 2007 einer
Therapieform mittels LH-RH-Analoga. Wie sich dem Therapiebericht von Dr.
A.________ vom 5. Dezember 2007 entnehmen lässt, ist die Verwendung dieser
Medikamente in der Forensik relativ neu (es handle sich um off-label-use;
zugelassen seien die Medikamente zur Therapie des Prostatakarzinoms in der
Urologie). Die bisherigen Therapien zeigten ähnliche Erfolge wie bei der
chirurgischen Kastration und seien sehr ermutigend. Die Rückfallgefahr könne
damit auch beim Beschwerdeführer, Therapieverständnis und Kooperation
vorausgesetzt, auf 0 - 10 % gesenkt werden. Dies bedürfe aber unabdingbar einer
parallelen deliktsorientierten Verhaltenstherapie sowie einer Psychotherapie
(kantonale Akten, act. 752).
An der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung blieb der Gutachter nach Kenntnis
der Ausführungen von Dr. A.________ bei seinen Einschätzungen (angefochtenes
Urteil S. 63; act. 765, 775). An der Appellationsverhandlung wurden der
Beschwerdeführer und Dr. A.________ zum Verlauf der chemischen Therapie befragt
(act. 948). Letzterer erklärte, der bisherige Therapieverlauf sei eindeutig
positiv. Die Gefahr könne aber bei Alkohol- und Kokainkonsum wieder zunehmen.
Wenn die Phantasien durch Testosteron angeregt würden, könnte es wieder zu
Delikten kommen.
3.2.3 Die Vorinstanz gelangt zum Ergebnis, die Ursachen der Sexualdelinquenz
seien vielschichtig. Sie lägen nicht nur im starken Sexualtrieb, sondern vor
allem im Ausleben von Frustrationen. Dabei spiele die enthemmende Wirkung von
Alkohol und Drogen eine zentrale Rolle. Der Beschwerdeführer habe auch unter
Einfluss von Antabus und Androcur einschlägig delinquiert. Auch wenn die
Wirkungsweise der neuen testosteronsenkenden Mittel auf der Basis von
LH-RH-Analoga eine andere sei, blieben bei dieser Ausgangslage Zweifel an der
Beeinflussbarkeit. Vom schwer persönlichkeitsgeschädigten Beschwerdeführer gehe
im heutigen Zeitpunkt ein grosses Gefährdungspotential für die Gesellschaft
aus. Er habe diverse schwere Sexualdelikte begangen, die Delikte hätten an
Intensität zugenommen, und er selber habe auch ein Tötungsdelikt unter
unglücklichen Umständen nicht ausgeschlossen. 20 Jahre Therapien seien
wirkungslos geblieben. Es bestehe die Gefahr, dass er - wie bereits unter dem
Einfluss von Androcur - trotz der Therapie mit LH-RH-Analoga insbesondere unter
Alkoholeinfluss weitere Sexual- und Gewaltdelikte begehen werde. Im heutigen
Zeitpunkt sei völlig offen und unklar, ob die chemische Kastration bei ihm
überhaupt rückfallpräventive Wirkungen entfalten könnte. Diese Therapieform
stelle im vorliegenden Fall nicht mehr als eine vage Hoffnung dar. Mangels
Therapierbarkeit sei eine Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen.
Den Antrag auf ein Gutachten zu den Erfolgsaussichten der medizinischen
Therapie weist die Vorinstanz ab (act. 960). Zu der von der Staatsanwaltschaft
beantragten ambulanten Therapie hält sie fest, auch wenn die Voraussetzungen
für eine therapeutische Massnahme im heutigen Zeitpunkt mangels
Therapierbarkeit nicht gegeben seien, sei es möglich, diese Frage nach einer
bestimmten Dauer anders zu beurteilen. Deshalb sei es erforderlich,
Therapieversuche im Rahmen der Möglichkeiten auch im Strafvollzug fortzusetzen
(vgl. oben E. C).
3.3 Diese Entscheidung verletzt Bundesrecht. Entgegen der vorinstanzlichen
Rechtsauffassung darf nicht gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB angenommen
werden, dass die "Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 keinen Erfolg
verspricht", solange noch Therapiemöglichkeiten bestehen (oben E. 3.1).
Die Vorinstanz folgt in ihrer Annahme einer fehlenden Therapierbarkeit dem
Gutachter und stützt sich weiter auf eigene Erwägungen. Der Gutachter hatte
indessen in seinem Schreiben vom 30. November 2007 an das Kreisgericht
ergänzend zu seinem Gutachten ausgeführt, er habe mit dieser von Dr. A.________
vorgeschlagenen Behandlungsmethode der chemischen Kastrationen bei
Sexualdelinquenten keine Erfahrung und kenne keine entsprechende Literatur
(act. 735). Der Gutachter kann daher in der hier entscheidenden Frage der
Therapieaussichten nach dieser Behandlungsmehode nicht als Sachverständiger im
Sinne von Art. 56 Abs. 3 und 4 StGB gelten.
Dagegen beurteilte Dr. A.________ in seinem Therapiebericht vom 5. Dezember
2007 den Beschwerdeführer als geeignet und motiviert für diese antiandrogene
Therapie mit LH-RH-Analoga, welche seine Prognose stark verbessern könnte (act.
756). An der Befragung in der Appellationsverhandlung bezeichnete er den
bisherigen Therapieverlauf als eindeutig positiv (act. 958). Er wies weiter
darauf hin, dass der Beschwerdeführer an einer dissozialen
Persönlichkeitsstörung leide, aber nach PCL-R-SCORE nicht an einer
Psychopathie. Wenn er im therapeutisch erreichten Zustand bleibe, könne er
keine Sexualdelikte mehr begehen. Er könnte andere Delikte begehen, die aber
weniger gewalttätig wären. Die Gefahr könne bei Alkohol- und Kokainkonsum
wieder zunehmen. Die Psychotherapie sei in diesem "kastrierten Zustand"
effektiver. Es brauche aber mindestens noch ein oder zwei Jahre
deliktsorientierte Therapie. Wenn er sich Testosteron spritzen würde, wäre die
Therapie gescheitert. Es müsse ihm klar gemacht werden, dass dies die letzte
Möglichkeit sei, ihn zu behandeln (act. 954).
Während somit Dr. A.________ die von ihm vorgeschlagene Methode ausführlich
erläuterte und sie beim Beschwerdeführer nach seiner Darstellung erfolgreich
anwandte, fehlte es dem Gutachter in dieser Frage an Erfahrung und
Sachkenntnis. Diese Therapieform kann nicht bloss als vage Hoffnung bezeichnet
werden, wie das die Vorinstanz gestützt auf den Gutachter tut. Dr. A.________
erforscht diese neue Therapiemethode wissenschaftlich. Seine Ausführungen geben
die Resultate der beim Beschwerdeführer tatsächlich durchgeführten Therapie
wieder. Somit lässt sich nicht mit haltbaren Gründen annehmen, der
Beschwerdeführer müsse mangels Therapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b
StGB verwahrt werden. Vielmehr hätte die Vorinstanz eine sachverständige
Begutachtung dieser Therapie anordnen müssen.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten und sie nicht
abzuweisen ist, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen zur Anordnung der Begutachtung gemäss Art. 56 Abs. 3
und 4 StGB und zur Neubeurteilung der Massnahmenfrage.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden. Es sind
keine Gerichtskosten zu erheben. Der Kanton Bern hat den Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht
abgewiesen wird. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2008
wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 3.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw