Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.5/2008
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Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_5/2008 /hum
Urteil vom 15. April 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marcus Wiegand,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Gehilfenschaft zur Vereitelung einer
Blutprobe; Strafzumessung; bedingte Strafen, teilbedingte Strafen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 31. August 2007 (SB070110/U/jv).
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland warf J.________, E.________,
I.________, A.________ und L.________ in über 100 Anklagepunkten im
Wesentlichen vor, im Zeitraum von Herbst 2002 bis Ende des Jahres 2004 eine
Vielzahl von Einbruchdiebstählen in Gebäude und Fahrzeuge begangen zu haben.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur sprach sämtliche Angeklagten am 23. November 2006
in zahlreichen Anklagepunkten namentlich des qualifizierten Diebstahls schuldig
und verurteilte sie zu mehrjährigen Zuchthausstrafen.
Es erkannte A.________ schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls
(Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB), der mehrfachen
Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der
Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe. Bezüglich Anklageziffer I/80
sprach es ihn von den Vorwürfen der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs
frei. Es bestrafte ihn mit 32 Monaten Zuchthaus (unter Anrechnung von 291 Tagen
erstandener Untersuchungshaft), teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des
Bezirksgerichts Brugg/AG vom 6. Mai 2003.
Auf seine Berufung hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 31. August
2007 fest, dass die bezirksgerichtlichen Schuld- und Freisprüche mit Ausnahme
des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe in
Rechtskraft erwachsen sind. Es erkannte ihn ausserdem schuldig der
Sachbeschädigung (Anklageziffer I/100), des Hausfriedensbruchs (Ziff. I/100)
und der Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101). Es
bestrafte ihn mit 2 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe (unter Anrechnung von
291 Hafttagen), teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Brugg
/AG vom 6. Mai 2003, und erklärte die Freiheitsstrafe als vollziehbar.
C.
A.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, (1) er sei vom
Vorwurf der Sachbeschädigung (Ziff. I/100), des Hausfriedensbruchs (Ziff. I/
100) und der Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101)
freizusprechen, (2) er sei mit maximal 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen
(unter Anrechnung von 291 Hafttagen und als teilweise Zusatzstrafe), (3) der
Vollzug der Freiheitsstrafe sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, mit
einer Probezeit von fünf Jahren aufzuschieben, wobei im Falle einer
teilbedingten Strafe der unbedingt vollziehbare Teil auf maximal 9 Monate zu
begrenzen sei, (4) eventualiter sei das obergerichtliche Urteil vollständig
aufzuheben (Ziff. 1c, 2d und 3b des Dispositivs, d.h. die obergerichtliche
Neubeurteilung insgesamt) und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen,
(5) es seien ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der
Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, mit seinem Bruder ein drittes Mal in die
Büroräumlichkeiten eingedrungen zu sein und macht deshalb hinsichtlich dieser
Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs im Rahmen der
Anklageziffer Ziff. I/100 eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32
Abs. 1 BV sowie von Art. 8 Abs. 1 und 9 BV geltend. Zum Schuldspruch wegen
Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101) rügt er ebenfalls
eine Verletzung der Unschuldsvermutung und macht weiter geltend, eine bloss
passive Anwesenheit genüge zur Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) nicht. Wenn schon,
wäre der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 aSVG anzuwenden gewesen.
1.1 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem
Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und
begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge muss präzise (BGE 133 III
439 E. 3.2) und damit entsprechend den Anforderungen der früheren Bestimmung
von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG begründet werden (BGE 133 IV 286 E. 1.4).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 BGG). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" willkürlich (BGE 133
II 249 E. 1.2.2). Es gilt auch hier eine qualifizierte Rügepflicht im Sinne der
früheren Vorschrift von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 133 II 249 E. 1.4.2).
Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E.
2b; 132 I 13 E. 5.1). Der Beschwerdeführer muss - wie früher im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde - dartun, dass und inwiefern der angefochtene
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Auf appellatorische Kritik ist nicht
einzutreten (BGE 133 II 396 E. 3.2; 127 I 38 E. 4).
Nach der Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur
rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (zum Grundsatz in dubio pro reo
vgl. BGE 127 I 38 E. 2a). Auf die geltend gemachte Verletzung von Art. 8 BV ist
mangels Begründung nicht einzutreten.
1.2 Zu den Schuldsprüchen im Rahmen der Anklageziffer I/100 führt die
Vorinstanz aus, am Tatort sei eine Trennscheibe benützt und zurückgelassen
worden, welche mit dem in den vorhergehenden Einbrüchen verwendeten
Einbruchswerkzeug praktisch identisch gewesen sei. Die Telefonkontrolle habe
ergeben, dass sich der Beschwerdeführer in der Nacht dieses dritten Einbruchs
in der Nähe des Tatorts aufgehalten und mit seinem Bruder (dem in diesem Punkt
schuldig gesprochenen Mittäter) telefoniert habe. Der einzige Einwand der
Verteidigung, dass nicht einzusehen sei, weshalb er ausgerechnet diese Straftat
bestreiten sollte, vermöge angesichts des inkonstanten Aussageverhaltens keine
Zweifel hervorzurufen (angefochtenes Urteil S. 27).
Der Beschwerdeführer wendet ein, der direkte Tatnachweis sei nicht erbracht.
Wegen ähnlicher Tatausführung und zurückgelassener Werkzeuge dürfe sicherlich
die Vermutung der Täterschaft geäussert werden. Das Vorgehen weise aber keine
Besonderheit auf, welche nur ihm oder seinem Bruder zugeschrieben werden
könnte. Auch der Telefonverkehr möge ein Indiz sein. Sein Aussageverhalten
dürfe bei dieser unklaren Sachlage aber nicht für unbeachtlich erklärt werden.
Es sei ihm zu verdanken, dass die Strafuntersuchung überhaupt vom Fleck
gekommen sei. Diese Vorbringen des Beschwerdeführers sind appellatorisch.
Darauf ist nicht einzutreten.
1.3 Zum Schuldspruch der Gehilfenschaft wegen Vereitelung einer Blutprobe führt
die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer sei nach wie vor geständig, zusammen
mit E.________ auf telefonische Bestellung den Unfallverursacher J.________ am
Ort von dessen Selbstunfall mit dem Auto abgeholt und so dem Zugriff der
Behörden entzogen zu haben. Entgegen seiner Argumentation hätten diese den
Tatbestand der Gehilfenschaft erfüllen können, ohne dass letztlich klar sei,
wer am Steuer des Wagens gesessen habe (angefochtenes Urteil S. 32). Der
Beschwerdeführer wendet ein, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, wer das
Fahrzeug gelenkt habe. Nur wer einen aktiven Beitrag leiste, könne Gehilfe
sein.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer kam seinem Bruder zu
Hilfe. Daher kann nicht von einer "bloss passiven Anwesenheit" gesprochen
werden. Der Schuldspruch ist weder unter Art. 25 StGB noch Art. 32 Abs. 1 BV zu
beanstanden.
Das Bezirksgericht hatte den Beschwerdeführer gemäss Art. 91 Abs. 3 aSVG i.V.m.
Art. 25 StGB schuldig gesprochen. Die Vorinstanz hält in ihrer Motivation fest,
der bezirksgerichtliche Schuldspruch sei "zu bestätigen" (angefochtenes Urteil
S. 32). Dem Schuldspruch (angefochtenes Urteil S. 34) und dem Urteilsdispositiv
legt sie aber die am 1. Januar 2005 in Kraft getretene und am 1. Januar 2007
modifizierte neue Bestimmung von Art. 91a Abs. 1 SVG zu Grunde. Soweit
ersichtlich, setzt sie sich mit der Frage des milderen Rechts nicht näher
auseinander. Nach der Anklageschrift "wäre [...] jedenfalls eine Blutprobe
durchgeführt worden" (Ziff. I/101). Angesichts der insoweit übereinstimmenden
Tatbestände des alten und des neuen Rechts wäre das neue nicht milder und
entsprechend das alte anwendbar. Im neuen Recht wird die Tat mit
"Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe" bestraft, während das im
Tatzeitpunkt (26. Aug. 2004) und im bezirksgerichtlichen Urteilszeitpunkt
geltende Recht "Gefängnis oder Busse" androhte. Unter dem Gesichtspunkt der
Sanktion kann das neue Recht milder sein (vgl. Urteil 6B_91/2008 vom 11. März
2008, E. 1). Soweit in der Beschwerde festgehalten wird, "wenn schon, dann
müsste der Beschwerdeführer im Übrigen [...] nach Art. 91 Abs. 3 aSVG [...]
schuldig gesprochen werden", wäre somit zu differenzieren. Der Hinweis auf das
bezirksgerichtliche Urteil (S. 133) ist nicht einschlägig, weil dieses noch von
der altrechtlichen Strafandrohung auszugehen hatte. Die vorinstanzliche
Auffassung wäre durchaus vertretbar. Allerdings legt die Vorinstanz ihre
Überlegungen nicht dar. Das ist an sich ein Begründungsmangel. Lediglich einer
besseren Begründung wegen wird ein Urteil aber nicht aufgehoben.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe mit der Bestätigung des
erstinstanzlichen Strafmasses Art. 47 StGB verletzt, indem seine Geständnisse
und sein gesamtes Verhalten in der Strafuntersuchung zu wenig berücksichtigt
worden seien. Werde der Strafmassdurchschnitt aller Mitverurteilten von 44
Monaten aufgrund des frühen Geständnisses um einen Drittel reduziert und die
Mitwirkung bei der Aufklärung aller Straftaten sowie die untergeordneten
Tatbeiträge, aber auch die Vorstrafen, berücksichtigt, müsste eine Strafe im
Bereich von knapp über 24 bis maximal 30 Monaten angesetzt werden. Falle ein
voller Strafaufschub ausser Betracht, so sei der teilbedingte Vollzug zu
prüfen. Aufgrund der heutigen Lebensumstände sei ihm eine äusserst günstige
Prognose zu stellen. Gemäss Art. 43 StGB sei zumindest ein Teil der Strafe auf
Bewährung auszusetzen.
2.1 Das Bezirksgericht bewertete das Verschulden als schwer. Es erachtete als
straferhöhend Tatmehrheit und mehrfache Tatbegehung, die einschlägigen
Vorstrafen sowie das Delinquieren in laufender Probezeit und sehr bald nach
Entlassung aus dem Vollzug einer Strafe. Sehr stark strafmindernd gewichtete es
das kooperative Verhalten in der Untersuchung, sowie dass er seit der
Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht mehr delinquiert hatte.
Die Vorinstanz erachtet die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe angesichts
der zahlreichen Vorstrafen und der Vielzahl der aktuell beurteilten Straftaten
eigentlich als zu milde. Sie führt weiter aus, gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB wäre
die Gewährung des bedingten teilweisen Aufschubs des Strafvollzugs objektiv
möglich, allerdings nur, wenn besonders günstige Umstände vorlägen (Art. 42
Abs. 2 StGB), da der Beschwerdeführer kurz vor Begehung der meisten der
relevanten Taten durch das Bezirksgericht Brugg zu einer Freiheitsstrafe von 15
Monaten verurteilt worden sei. Solche ausserordentlich günstigen Verhältnisse
seien nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass er heute eine Anstellung aufweise,
sich um die Familie kümmere, die Schulden zu tilgen bestrebt sei und die Taten
nunmehr aufrichtig bereuen wolle, genüge auch angesichts der vielen
einschlägigen Vorstrafen noch nicht (angefochtenes Urteil S. 50 ff.).
2.2 Das neue Recht hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art.
47 StGB beibehalten. Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des
Verschuldens wird dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und den Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (BGE 134 IV 17 E. 2.1; 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101
E. 2a). Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, in welchem Umfang sie die
verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift
auf Beschwerde hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen
über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden
Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen
bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat
(BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Die angefochtene Strafzumessung erweist sich nicht als bundesrechtswidrig.
Insbesondere wurde das kooperative sowie das heutige Verhalten berücksichtigt.
Auch die Verweigerung eines teilbedingten Vollzugs verletzt kein Bundesrecht.
Wurde der Täter nämlich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer
bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder
einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub
nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat
die Prognose verschlechtert. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung
einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht.
Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes
für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs kommt daher nur in Betracht, wenn eine
Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der
Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3).
Auch wenn Art. 42 Abs. 2 StGB klar stellt, dass der Rückfall für sich genommen
den bedingten Strafvollzug nicht mehr auszuschliessen vermag, und die neue
Regelung den bedingten Strafvollzug begünstigt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3), hat die
Vorinstanz auch unter neuem Recht zutreffend eine ungünstige Prognose
angenommen.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil das
Rechtsbegehren aussichtslos erschien (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der
Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit herabgesetzten Gerichtskosten
Rechnung zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw