Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.538/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_538/2008/sst
Urteil vom 7. Januar 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.
Parteien
X.________ Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 18. März 2008.
Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 befand das Bezirksgericht Zürich X.________ des
Raubs (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 3 Abs. 3 StGB), des unvollendet
versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB und Art. 21 Abs. 1 StGB), des
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1
StGB) sowie des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) für schuldig. Es bestrafte
ihn mit 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante strafvollzugsbegleitende
Massnahme an (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
B.
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X.________ appellierten im Strafpunkt.
Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die
Freiheitsstrafe auf 3 ½ Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine
ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte
es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der
ambulanten Behandlung aufzuschieben.
C.
Die Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen das obergerichtliche Urteil.
Der Beschwerdeführer beantragt dessen Aufhebung sowie die Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Sowohl das Obergericht als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung sowie gegen die
Anordnung der vollzugsbegleitenden Massnahme. Er macht eine Verletzung von Art.
47 und Art. 369 Abs. 7 StGB geltend.
1.1 Zur Begründung bringt er vor, seine Jugendstrafen seien sowohl bei der
Strafzumessung als auch für die der Massnahme zugrunde liegende Begutachtung
unverwertbar. Nach dem neuen Strafregisterrecht seien weit gravierendere
Jugendstrafen als er sie erwirkt habe, ohne Weiteres und insbesondere ohne die
minimale Frist von 10 Jahren aus dem Register zu entfernen und gemäss Art. 369
Abs. 7 StGB unverwertbar. Er sei daher als vorstrafenlos zu betrachten. Dieser
Umstand sei ihm strafmindernd zu Gute zu halten.
1.2 Der Beschwerdeführer hat folgende Jugendstrafen verwirkt: Mit
Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf vom 6. November 2000 wurde
ihm ein Verweis erteilt. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft
Dielsdorf und Bülach vom 4. Juli 2002 wurde er für fehlbar erklärt und mit
einer Busse bestraft. Mit Erziehungsverfügung der Jugendanwaltschaft Dielsdorf
und Bülach vom 14. November 2003 wurde er mit einer Arbeitsleistung von 4 Tagen
bestraft. Gleichzeitig wurde eine Erziehungshilfe angeordnet. Diese
Jugendstrafen und -massnahmen wurden nicht im Strafregister eingetragen (vgl.
Beschwerde S. 7; angefochtenes Urteil S. 10).
1.3 Bei der Strafzumessung folgt die Vorinstanz der Argumentation des
Beschwerdeführers, wonach dessen einschlägige Jugendstrafen mangels Eintragung
im Strafregister nicht straferhöhend berücksichtigt werden dürften. In Bezug
auf die Massnahme hingegen hält sie ihm seine Vorstrafen indirekt entgegen,
indem sie sich den Schlussfolgerungen des Gutachters anschliesst. Unter
Einbezug der jugendstrafrechtlichen Vorgeschichte prognostizierte dieser beim
Beschwerdeführer eine erhebliche Rückfallgefahr für Betrugsdelikte und legte
eine vollzugsbegleitende Massnahme nahe.
1.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Entfernung der
Jugendstrafen aus dem Strafregister führe zur Unverwertbarkeit der zugrunde
liegenden Taten. Diesbezüglich sind drei Konstellationen zu unterscheiden: Die
reguläre Entfernung von Verurteilungen nach Ablauf einer bestimmten Frist und
deren Folgen (2.), die Entfernung altrechtlicher Eintragungen aufgrund
übergangsrechtlicher Gesetzesanordnung und deren Folgen (3.) sowie schliesslich
die Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (4.).
2.
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen
festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind.
Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20
Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen
ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine
Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten,
werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail
vgl. Patrick Gruber, Basler Kommentar StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 369 N
1 ff.). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25
JStG enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich
zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d
StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die
Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB).
Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das
entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art.
369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem
Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem
Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur
Begründung führte das Bundesgericht folgendes aus (E. 1c/cc a.a.O):
"Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht
mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr
ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis
gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...].
Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in
einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters
verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung.
Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen.
Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem
Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht,
entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in
bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt.
Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht
wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der
Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die
Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein.
Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten
vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der
Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...].
Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb
abzulehnen."
2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen
zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Im
Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu
Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte
Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in
der Botschaft festgehalten, dass
"die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen
Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines
Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen,
dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine
Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich
an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite
Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der
Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem
Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine
Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert"
(Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999, 2167).
In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig
die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs
entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats
vom 14. Dezember 1999, Amtl. Bull. SR 1999 S. 1137; Sitzung des Nationalrats
vom 7. Juni 2001, Amtl. Bull. NR 2001 S. 604).
In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (Günter
Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar,
Bern 2007, Art. 369 N 4; Stefan Trechsel et. al., Schweizerisches
Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, Zürich 2008, Art. 369 N 6), zumindest jedoch
auf keine Kritik gestossen (vgl. Donatsch et. al., StGB, 17. Aufl., Zürich
2006, Art. 369; Patrick Gruber, op.cit., Art. 369 N 6 ff.).
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem
Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die
belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neu und
entgegen BGE 121 IV 3 eingeschränkt (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB
I, 2. Aufl., Art. 47 N 101). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen
Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der
Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen
verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da
die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art.
369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die
Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes
wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und
Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. Angela Augustin, die Legitimation
von Informationen über Strafregistereinträge, in: M. Cottier/D. Rüetschi/K.W.
Sahlfeld (Hrsg.) Information & Recht, Basel etc. 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das
Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass
medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen.
Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus
dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft, S. 2167). Erfahren
forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten
Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können
sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein
kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort
reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung,
welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der
Strafzumessung zuliess (Kurt Rebmann/Sigmar Uhlig, Bundeszentralregistergesetz,
München 1985, Vor § 51 N 5 ff.). Nach § 51 des dt.
Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten
Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im
Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil
verwertet werden (BVerfGE 36, 174, S. 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt
jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den
Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der
früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. §
52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur
Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen
(Albrecht Götz/Gudrun Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4.
Aufl., Stuttgart 2000, § 52 N 8). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im
Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten
und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den
Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu
berücksichtigen (BGH, NJW 1973, S. 815).
Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug
auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den
Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise
auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es
ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher)
Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen
Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der
Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu
beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich
diese weit zurück liegenden Taten noch auf das gutachterliche
Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche
Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im
Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl.
BGH, NJW 1973, S. 815).
3.
3.1 Von der Entfernung des Strafregistereintrags infolge Zeitablaufs (Art. 369
StGB) zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der
Änderung vom 13. Dezember 2002 statuierte Entfernung altrechtlicher
Jugendstrafen.
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von
Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem
Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer
geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs.
3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten
Recht (vgl. Art. 361 aStGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven
Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen
verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der
Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf
den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da
bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten
im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl
1999, 2166; s.a. Patrick Gruber, op.cit., Art. 366 N 40 ff.). Auf eine
Berücksichtigung der von Jörg Rehberg bereits gegen das noch weniger
einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte
Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen
Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere,
wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. Jörg Rehberg,
Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Auflage, Zürich
2001, S. 226).
3.2 Gemäss Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember
2002 sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art.
365-371 StGB) auch auf Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts
ergangen sind. Wegen dieser sofortigen Anwendbarkeit des neuen und für die
Jugendlichen günstigeren Strafregisterrechts musste die Frage geregelt werden,
was mit eingetragenen altrechtlichen Jugendstrafen zu geschehen hat, die neu
nicht mehr eintragungspflichtig sind. Für den Bereich des Jugendstrafrechts
bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen hierzu, dass die zuständige
Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts von
Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen (Art. 91 aStGB,
ausgenommen Art. 91 Ziffer 2 aStGB), besondere Behandlung (Art. 92 aStGB) sowie
die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (Art. 95 aStGB) entfernt. Bei dieser
Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine
Entfernung infolge Zeitablaufs. Es handelt sich vielmehr bloss um eine
übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden
Eintragungspflicht. Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich
die Resozialisierungs- und Rehabilitierungsgedanken nicht heranziehen. Die
Entfernung führt hier nicht zur Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur
Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu behandeln sind wie nicht
eintragungspflichtige Delikte.
4.
Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht
eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und
Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu
Recht eine sinngemässe Anwendung der Entfernungsfristen von Art. 369 StGB
vorgeschlagen (Patrick Gruber, op. cit., Art. 369 N 10). Es wäre
widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine
Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht
eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung
zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte
Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als
Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf
beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369
Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei
eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist
festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch
verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen
diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabiltitierungs- und
Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten,
dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde
liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des
Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht
registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem
Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (Rebmann/
Uhlig, op.cit., § 51 N 11 ff. m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C
27.74; Götz/Gudrun, op.cit., § 51 N 40 ff.).
5.
Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen
bei der Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der
gutachterlichen Prognosestellung berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter
neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse
altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen
der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit
der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen
"argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht
eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem
Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht
eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369
StGB eine 10-jährige Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender
Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen
seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft.
Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten
ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung
entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In
Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht
eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei
der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten
berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5 oben). Zusammenfassend hätten die
Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht
eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden
Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als
auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden
dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur
noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6.
Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die
Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen
überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser
Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der
Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine
Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass
seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte (vgl. Berufungsschrift S.
7; kant. act. 88), belegte (vgl. Berufungsbeilage Nr. 27; kant. act. 89/27) und
angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche
Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der
Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt.
Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die
einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen
strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche
Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem
aktuellen Stand neu einzuschätzen haben (vgl. Beschwerde S. 3 f.). Bei der
erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere
als die bisher ausgesprochene 3 ½-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen.
Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein
Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden
(vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007, E. 1.3).
7.
Der Beschwerdeführer stellt ein Begehren um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung. Seine Begehren waren nicht aussichtslos und seine Bedürftigkeit
ist ausgewiesen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen,
und es sind keine Kosten zu erheben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer
ist im Rahmen seines Obsiegens durch den Kanton Zürich, im Übrigen durch die
Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth ist als
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einzusetzen und die Entschädigung an ihn
auszurichten (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 18. März 2008 insoweit aufgehoben und die Angelegenheit zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth, ist
für das bundesgerichtliche Verfahren vom Kanton Zürich sowie aus der
Bundesgerichtskasse mit je Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Thommen