Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.466/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_466/2008/sst
Urteil vom 15. Dezember 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Favre, Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiber Boog.
Parteien
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________, Beschwerdegegner 1,
Y.________, Beschwerdegegner 2,
vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Staub Weidmann,
Y.________, Beschwerdegegner 3,
vertreten durch Rechtsanwältin Denise Kramer-Oswald,
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug, Geldwäscherei,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 19. Dezember 2007.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte mit Urteil vom 1. September 2005 schuldig:
1. X.________ des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2
StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens
gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23
i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im
Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
2. Y.________ des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2
StGB, der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB, des Vergehens
gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23
i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im
Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB;
3. Z.________ des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2
StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB
und verurteilte:
1. X.________ zu zwei Jahren, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als
Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamts Brugg vom 25. Mai 1999;
2. Y.________ zu drei Jahren Zuchthaus;
3. Z.________ zu einem Jahr, elf Monaten und 23 Tagen Zuchthaus, teilweise als
Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 13. Oktober 1999 sowie
zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstetten vom 3. März 2004.
Von der Ausfällung einer Ersatzforderung sah es ab. Mit Nachtragsurteil vom 2.
März 2006 zum Urteil und den Beschlüssen vom 1. September 2005 entschied das
Bezirksgericht Zürich über die geltend gemachten Schadenersatz- und
Genugtuungsansprüche der Geschädigten.
B.
Auf Appellation der Beurteilten sowie zwei der Geschädigten hin sprach das
Obergericht des Kantons Zürich X.________, Y.________ und Z.________ mit Urteil
vom 19. Dezember 2007 von der Anklage des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB (evtl. der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB) sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art.
305bis Ziff. 1 StGB frei. Die gegen X.________ und Y.________ ausgesprochenen
Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V. mit Art. 3 lit. a UWG sowie wegen
wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne von Art. 273 Abs. 1 StGB
bestätigte es und verurteilte X.________ zu einer Geldstrafe von 100
Tagessätzen zu Fr. 100.- (unbedingt) und Y.________ zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu Fr. 100.-, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von
zwei Jahren. Das Schadenersatzbegehren der Geschädigten B.________ AG verwies
es vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses. Auf die
Zivilforderungen der übrigen Geschädigten trat es nicht ein.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde an das
Bundesgericht, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben,
und es seien X.________, Y.________ und Z.________ des gewerbsmässigen Betruges
im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art.
305bis Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und entsprechend dem
bezirksgerichtlichen Urteil zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Y.________ und Z.________ beantragen in ihren Vernehmlassungen, es sei auf die
Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen. X.________ hat sich innert der ihm mit
Eröffnung im Bundesblatt mitgeteilten Frist nicht vernehmen lassen.
E.
Mit Verfügungen vom 24. September und vom 14. Oktober 2008 hat die
Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts Y.________ und Z.________ die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in
Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der Staatsanwaltschaft (Art. 81
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100
Abs. 1 BGG) erhoben und hinreichend begründet worden (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2
BGG).
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im Sinne
der Art. 95 und 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde
vorgetragene Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden. Es darf indessen nicht über die Begehren der Parteien
hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich im Sinne von Art. 9 BV (BGE 133 II 249 E. 1.2.2), ist oder wenn sie
auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht
(Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des
Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit,
als in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert dargelegt wird,
inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet (BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
1.3 Wer zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, kann grundsätzlich jede
Rechtsverletzung geltend machen, die bei der Anwendung von materiellem
Strafrecht oder Strafprozessrecht erfolgt, mithin auch eine Verletzung von
Bundesverfassungsrecht als Teil des Bundesrechts. Die Staatsanwaltschaft ist
nach dem neuen Verfahrensrecht somit auch zur Rüge der Verletzung von
Bundesverfassungsrecht befugt und kann gestützt auf den objektiv-rechtlichen
Gehalt von Art. 9 BV oder anderen Grundrechtsnormen nunmehr geltend machen, die
Vorinstanz habe deren Tragweite zu Gunsten oder zu Ungunsten der privaten
Prozesspartei verkannt (BGE 134 IV 36 E. 1.4).
2.
2.1 Die Beschwerde richtet sich gegen den Freispruch der Beschwerdegegner von
der Anklage des gewerbsmässigen Betruges und der Geldwäscherei. Die
Beschwerdebegründung befasst sich indes ausschliesslich mit dem Freispruch von
der Anklage des gewerbsmässigen Betruges. Ausführungen zum Tatbestand der
Geldwäscherei finden sich nicht. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der
Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der
angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich die
beschwerdeführende Partei wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen
Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen
Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten. Zwar wendet
das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1 BGG das Recht grundsätzlich von Amtes
wegen an. Dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten
werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt (BGE 1C_380/2007 vom 19.05.2008 E. 2.1). Soweit sich
die Beschwerdeführerin gegen den Freispruch von der Anklage der Geldwäscherei
wendet, kann auf ihre Beschwerde somit nicht eingetreten werden.
2.2 Den Beschwerdegegnern wird gewerbsmässiger Betrug im Rahmen der
telefonischen Vermittlung von Aktienoptionen vorgeworfen. Gegenstand der
Anklage bildet der Vorwurf, die Beschwerdegegner hätten im Zeitraum Juli 1998
bis Juni 2003 (Beschwerdegegner 1 und 2) bzw. bis Mitte 2001 (Beschwerdegegner
3) als gleichberechtigte Partner der von ihnen geführten E.________ AG bzw.
F.________ AG die als sog. Sub-Introducing Broker tätig waren, ihre
akquirierten Kunden durch ein komplexes System von aufeinander abgestimmten
Täuschungshandlungen über die für die einzelnen Transaktionen erhobenen
Kommissionen in die Irre geführt. Dabei hätten sie den Kunden im Wesentlichen
vorgespiegelt, die E.________ AG bzw. F.________ AG erhebe lediglich eine
Gewinnbeteiligung, und hätten die zu horrenden Kosten führende
Kommissionsstruktur sowohl in der Geschäftsanbahnung als auch in der späteren
Geschäftsbeziehung verheimlicht (angefochtenes Urteil S. 11 und 165; zur
Struktur des Aktienoptionsgeschäfts mittels Sub-Introducing-, Introducing- und
Executing Broker vgl. erstinstanzliches Urteil S. 23; Anklageschrift S. 5 f.).
Die Anklage geht davon aus, dass mindestens 600 Personen Gelder bei der
E.________ AG bzw. der F.________ AG investiert haben und dass den Kunden in
der Zeit von Juni 1998 bis Dezember 2002 Kommissionen in der Höhe von ca. Fr.
19'498'281.-- in Rechnung gestellt worden sind (vgl. angefochtenes Urteil S.
55; erstinstanzliches Urteil S. 49; vgl. Anklageschrift S. 12 und 29).
Nicht vorgeworfen wird den Beschwerdegegnern, dass sie für ihre Kunden
unseriöse Titel erworben oder dass sie die Kunden ohne hinreichende Aufklärung
zu besonders riskanten Anlagegeschäften veranlasst oder über die Markt- bzw.
Gewinnchancen im Optionenhandel getäuscht hätten (angefochtenes Urteil S. 12
f.).
2.3 Die Beschwerdegegner haben sich stets auf den Standpunkt gestellt, die
Kunden seien über die Kommissionsstruktur bestens informiert gewesen. In den
von ihnen unterzeichneten umfangreichen und übersichtlichen Verträgen der
Broker seien die Gebühren explizit und transparent dargestellt worden. Sie
hätten stets versucht, für die Kunden möglichst gute Investitionen zu tätigen,
und seien nie darauf aus gewesen, lediglich hohe Kommissionseinnahmen zu
erzielen (angefochtenes Urteil S. 25 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 14, 22).
3.
3.1 Die erste Instanz liess die Anklage in Bezug auf die Spalte mit dem Titel
"Eingaben der Geschädigten/Bemerkungen aus Kundendossier" des Anhangs A zur
Anklageschrift, nicht zu, da diese nicht Teil des eingeklagten Sachverhalts
sein könne (erstinstanzliches Urteil S. 10 f.; angefochtenes Urteil S. 10, 31).
Die Vorinstanz erachtete überdies die schriftlichen Angaben der in Anhang A der
Anklageschrift aufgeführten, von den Untersuchungsbehörden angeschriebenen
Kunden auf den von diesen ausgefüllten Fragebögen als unverwertbar, weil die
Beschwerdegegner mangels Einvernahme dieser Geschädigten als Zeugen keine
Gelegenheit zu Gegenfragen erhalten hätten. Dies gelte jedenfalls, soweit den
Aussagen ausschlaggebende Bedeutung zukomme, sie also den einzigen oder
wesentlichen Beweis darstellten. Dies treffe hier zu. Der Sachverhalt bezüglich
der im Anhang A der Anklageschrift aufgeführten Geschädigten lasse sich nicht
durch andere Beweise erstellen. Zugunsten der Beschwerdegegner müsse angenommen
werden, dass einzelne Geschädigte dem Grundsatz nach über die Kostenstruktur
informiert gewesen seien. Denn es sei möglich, dass der eine oder andere der
nicht einvernommenen Telefonverkäufer seine Kunden entgegen deren Angaben über
die effektive Kostenstruktur aufgeklärt habe. Zudem sei in Bezug auf die nicht
befragten Geschädigten nichts über deren Fachkenntnis und Geschäftserfahrung
bekannt. Aus dem übereinstimmenden Inhalt der Aussagen einer Vielzahl einzelner
Geschädigter dürfe daher nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdegegner
jedenfalls gegenüber der überwiegenden Mehrheit der Geschädigten auf die
gleiche - arglistige - Art und Weise vorgegangen seien. Die Vorinstanz sprach
die Beschwerdegegner daher in Bezug auf die gegen sie erhobenen Vorwürfe gemäss
Anhang A der Anklageschrift frei (angefochtenes Urteil S. 13 ff., 32 ff., 36;
vgl. erstinstanzliches Urteil S. 125 f., 133).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die
Beschwerdegegner seien im Rahmen der Geschäftsanbahnung, d.h. bis und mit der
Überweisung des Geldes für die erste Transaktion, gegenüber allen Geschädigten
auf die gleiche Art und Weise vorgegangen. Aus diesem Grund seien die im Anhang
A der Anklageschrift aufgeführten Geschädigten nicht mehr als Zeugen befragt
worden. Die Täuschung ergebe sich daraus, dass die Mitarbeiter der für die
Erstkontakte zu den Kunden zuständige Abteilung "Opening" über die effektive
Kommissionsstruktur nicht aufgeklärt gewesen und selbst von falschen
Vorstellungen ausgegangen seien. Auf diese Weise hätten die Beschwerdegegner
sichergestellt, dass die Mitarbeiter die Kunden, ohne lügen zu müssen, über die
Kosten der Geschäfte unrichtig informierten. Damit sei erwiesen, dass alle -
auch die nicht befragten - Telefonverkäufer im "Opening" den Kunden immer die
selbe falsche Geschichte erzählt hätten, weshalb sich auch alle Geschädigten im
Irrtum über die effektive Kommissionsstruktur befunden hätten. In Bezug auf
Fachkunde und Geschäftserfahrung der Geschädigten sei davon auszugehen, dass
alle Kunden der von den Beschwerdegegnern geführten Gesellschaften im
Aktienoptionsgeschäft unerfahren gewesen seien und das Geschäft mit dem
Optionenhandel nicht verstanden hätten. Denn das von den Beschwerdegegnern
betriebene System habe gerade darauf basiert, dass sich nur solche Personen auf
das von den Verkäufern, die ihrerseits über keinerlei Kenntnisse im
Optionsgeschäft verfügt hätten, vermittelte Geschäft überhaupt eingelassen
hätten. Es hätten somit weder alle der über 200 Mitarbeiter im "Opening" noch
sämtliche der im Anhang A der Anklageschrift aufgeführten Geschädigten befragt
werden müssen (Beschwerde S. 4 ff.).
3.3 Bei einem serienmässig begangenen Betrug handelt der Täter häufig mehrfach
nach dem selben Muster, wobei das Handlungsmuster nicht auf ein konkretes
Opfer, sondern auf eine ganze Opfergruppe angelegt ist. Wie das Bundesgericht
schon mehrfach dargelegt hat, darf das Gericht bei dieser Konstellation, soweit
die Einzelfälle in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagert sind und sich
bezüglich Opfergesichtspunkten nicht wesentlich unterscheiden, die
Tatbestandsmerkmale des Betruges, namentlich das Element der arglistigen
Täuschung, zunächst in allgemeiner Weise für alle Einzelhandlungen gemeinsam
prüfen. Eine ausführliche fallbezogene Erörterung der einzelnen Merkmale muss
nur in denjenigen Fällen erfolgen, die in deutlicher Weise vom üblichen
Handlungsmuster abweichen. Dies setzt voraus, dass sich die einzelnen
betrügerischen Handlungen voneinander tatsächlich unterscheiden. Wo die
Vorgehensweise bei den Einzelfällen nicht nur ähnlich oder gleich gelagert,
sondern identisch ist, entfällt die Notwendigkeit einer Prüfung der einzelnen
Täuschungshandlungen, sofern sich diese schon aufgrund des Handlungsmusters für
alle Opfer als arglistig erweist. Das gilt namentlich bei Seriendelikten mit
einer unübersehbaren Zahl von Geschädigten, wenn nachgewiesen ist, dass diese
durch gleichartige, insbesondere etwa öffentlich erhobene falsche Angaben
getäuscht worden sind. Die Annahme eines Serienbetruges darf allerdings nicht
dazu führen, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel
unterlaufen wird (vgl. hiezu BGE 119 IV 284 E. 5a; Urteile des Kassationshofs
6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 4.3 und 15.3.4; 6S.37/2003 vom 5.11.2003 E.
3.3, 6S.40/2003 vom 6.5.2003 E. 3.2.3 und 6S.404/1998 vom 18.12.1998 E. 3d).
Die Voraussetzungen für die Annahme eines Seriendelikts sind in dem zu
beurteilenden Fall erfüllt (vgl. auch Urteil des Kassationshofs 6P.133/2005 vom
7. Juni 2006 E. 4.4). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, waren die
Täuschungen hier auf eine ganze Opfergruppe angelegt und ergibt sich das
einheitliche Handlungsmuster aus dem Ablauf der telefonischen Kontaktaufnahme
und Bearbeitung der Interessenten durch die Mitarbeiter der Abteilung
"Opening", der von dem den Verkäufern abgegebenen Gesprächsleitfaden klar
vorgegeben war. Dabei war wesentlich, dass jedenfalls die für die Erstkontakte
bis zum ersten Geschäftsabschluss zuständigen Mitarbeiter über die genaue
Kommissionsstruktur der beiden Gesellschaften selbst nicht im Bilde waren, so
dass sie die Kunden hierüber allesamt, ohne lügen zu müssen, falsch
informierten. Dieses Handlungsmuster haben die Untersuchungsbehörden an den elf
als Zeugen einvernommenen und näher befragten Geschädigten überprüft.
Allfällige Unterschiede hinsichtlich Opfergesichtspunkten sind ohne Bedeutung,
soweit auch bei Kunden, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei ähnlichen,
mit anderen Firmen abgewickelten Geschäften zu Verlust gekommen waren und denen
eine gewisse Geschäftserfahrung attestiert werden muss, Arglist zu bejahen ist.
Die Vorgehensweise der Untersuchungsbehörden ist daher entgegen der Auffassung
der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Soweit das anhand der als Zeugen befragten
Geschädigten überprüfte Handlungsmuster den Tatbestand des Betruges erfüllt,
erstreckt sich der entsprechende Vorwurf somit jedenfalls auch auf die
überwiegende Mehrheit der im Anhang A der Anklageschrift aufgeführten
Geschädigten, wobei in Übereinstimmung mit der ersten Instanz verbleibenden
Unsicherheiten in Bezug auf die Höhe der Deliktssumme insofern Rechnung zu
tragen ist, als der Betrag nicht exakt bestimmt wird (vgl. erstinstanzliches
Urteil S. 133).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.
4.
4.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen sah das
Kommissionsmodell der beiden von den Beschwerdegegnern betriebenen
Gesellschaften eine feste Kommissionshöhe pro gekauften Optionskontrakt vor.
Mit dem Kauf eines Optionskontrakts erwarb der Käufer das Recht, während eines
festgelegten Zeitraums eine bestimmte Menge, in der Regel 100 Aktien
(Basistitel) zu einem im Voraus festgelegten Preis zu kaufen oder zu verkaufen.
Dabei berechneten die E.________ AG und die F.________ AG die für einen Kunden
anfallenden Kommissionskosten anhand der Anzahl der gekauften Kontrakte. Pro
gekauften Kontrakt wurden dem Kunden US$ 175 bzw. 180 belastet. Die Gesamthöhe
der Kommission hing bei diesem Modell von der Menge der im Rahmen einer
Transaktion gekauften Optionskontrakte ab. Entscheidende Bedeutung kam dabei
dem jeweiligen Kaufpreis eines Optionskontrakts, der Optionsprämie zu. Tiefe
Optionsprämien zogen eine im Verhältnis hohe Kommissionsbelastung nach sich,
die bis zu 90% des investierten Betrages ausmachen konnte, (angefochtenes
Urteil S. 42; Anklageschrift S. 6 ff. [mit Rechenbeispielen]).
Die Telefonwerbung bei den beiden Gesellschaften war auf zwei verschiedene,
personell getrennte Abteilungen verteilt. Dabei war das sog. "Opening" für die
Erstkontakte zu potentiellen Kunden und das sog. "Loading" für die weitere
Betreuung der erfolgreich angeworbenen Kunden zuständig. Die Angestellten des
"Opening" waren angewiesen, von der Geschäftsleitung abgegebene Listen mit
Telefonnummern durchzutelefonieren (cold calls), wobei sie sich bei den
Akquisitionsgesprächen eines in direkter Rede gehaltenen Gesprächsleitfadens
(Untersuchungsakten Ordner 12 act. 1.2.1 ff. und act. 1.2.30, Ordner 14 act.
1.4.1 ff.) und vorformulierter Argumentationshilfen bzw. Überredungs- oder
Überzeugungshilfen zu bedienen hatten (erstinstanzliches Urteil S. 75 ["Jetzt
vertrauen Sie uns doch einfach mal! Oder schlafen Sie mit dem Kopf im Tresor,
nur weil Sie Goldzähne im Mund haben?; Mensch, jetzt verlassen Sie sich doch
einfach mal auf uns"; Ordner 12 Urk. 1.2.21]). Das System der Telefonverkäufer
war darauf ausgerichtet, die potentiellen Kunden mittels zahlreicher, teils
mehrfach am selben Tag erfolgter Kontaktaufnahmen über eine längere Zeit sowie
unter Ausübung eines gewissen Drucks zu einer Investition zu bewegen. Dabei
hielten die Verkäufer, die mehrheitlich über keinerlei Fachwissen in
Aktienoptionsgeschäften verfügten (angefochtenes Urteil S. 69;
erstinstanzliches Urteil S. 79), den Kunden Rechenbeispiele vor, welche mangels
Hinweis auf die effektiv anfallenden Kommissionen ein völlig falsches Bild der
Rendite vermittelten (angefochtenes Urteil S. 58 ff.; erstinstanzliches Urteil
S. 60).
Die kantonalen Instanzen erachten als erstellt, dass jedenfalls die
Telefonverkäufer des "Opening" von den Beschwerdegegnern nicht über die
Kostenstruktur der angepriesenen Aktienoptionsgeschäfte informiert wurden. Die
Mitarbeiter gingen mangels genügender Aufklärung davon aus, es handle sich beim
Betrag von US$ 175 bzw. 180 um eine Gesamtkommission für ein Geschäft, und
waren der Meinung, die Kunden müssten ausser einer Gewinnbeteiligung von 15%
keine weiteren Gebühren bezahlen (angefochtenes Urteil S. 47 ff.;
erstinstanzliches Urteil S. 44 ff.). Dementsprechend nahmen die Geschädigten
an, die E.________ AG und die F.________ AG lebten ausschliesslich von einer
Gewinnbeteiligung. Selbst wenn die Geschädigten teilweise von einem Betrag von
US$ 175 bzw. 180 gehört hatten, war ihnen nicht bewusst, dass dieser Betrag bei
jedem Optionskontrakt anfallen würde, sondern glaubten, es handle sich um eine
mit dem investierten Betrag zu bezahlende einmalige Gesamtkommission
(angefochtenes Urteil S. 61 f., 168). Soweit einzelne Mitarbeiter des "Loading"
um die Kostenstruktur wussten, klärten sie ihre Kunden darüber nicht auf
(angefochtenes Urteil S. 167).
In den meisten Fällen wurden den Kunden nach dem telefonischen Kontakt per Fax
ein Bestätigungsschreiben zugesandt, in welchem im Wesentlichen lediglich von
einer Beteiligung der E.________ AG bzw. der F.________ AG von 15% auf dem
reinen Nettogewinn die Rede war (angefochtenes Urteil S. 62 ff., 167 f.;
erstinstanzliches Urteil S. 71 ff.; Anklageschrift S. 17 f.; vgl.
Untersuchungsakten Ordner 21 act. 5.5). Soweit eine kontaktierte Person
Interesse an einem Investment zeigte, wurde ihr von den Verkäufern per Fax eine
ausgefüllte Kauforder (Geldbetrag, Basiswert und Art der Option [put/call])
zugestellt, welche jene so schnell wie möglich unterzeichnen und zurückfaxen
musste. Die Kauforder enthielt keinerlei Hinweise über irgendwelche Gebühren
und Kommissionen. Es wurden den Kunden in ihr aber angezeigt, dass die Auswahl
von Basispreis, Stückzahl und Laufzeit von der individuellen Marktsituation
abhängig war (angefochtenes Urteil S. 70 f.; erstinstanzliches Urteil S. 85
ff.). Anschliessend wurden den Kunden per Kurier diverse Vertragsunterlagen des
Introducing bzw. des Executing Brokers (Geschäftsbesorgungsvertrag, beschränkte
Handlungsvollmacht für das Trading auf dem Konto des Kunden, Vertragsunterlagen
des Executing Brokers etc.) zur Unterzeichnung zugestellt (angefochtenes Urteil
S. 74 ff.). Auf diesen Unterlagen fand sich etwa der Hinweis:
Der Kunde bestätigt, dass der Berater einen Betrag in der Höhe von US$ 175 pro
Auftragserfüllung (round turn) der dem Konto belasteten Mäklerprovision erhält.
Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass diese Regelung einen potentiellen
Interessenkonflikt darstellt, da es unter Umständen im Interesse des Beraters/
Brokers liegt, den über das Konto abgewickelten Handel so aktiv wie möglich zu
gestalten, um Provisionseinnahmen auszulösen (angefochtenes Urteil S. 84/85,
94, 101 f., 109 f., 116 f., 155; vgl. Untersuchungsakten Ordner 19 Urk. 6.6;
Original auf Englisch Urk. 6.5).
oder:
Zwischen dem Kunden und der .... Inc. ist eine Half Turn Kommission von US$
87.50 vereinbart. Das Konto des Kunden wird jedoch bei Ankauf der Optionen
"upfront gecharged". Das bedeutet, dass die anfallenden Gebühren für An- und
Verkauf der Optionen bereits beim Ankauf fällig werden. Die ..... Inc.
verpflichtet sich, als Gegenleistung für die vom IB erbrachte
Vermittlungsleistung für die Dauer des Geschäftsbesorgungsvertrages vor jedem
Neueinschuss eine Management Fee von US$ 150 der Kommission dem IB zu vergüten.
.... Der Kunde ist darüber unterrichtet, dass die ....Inc. dem IB für seine
Vermittlungsleistungen aus der mit dem Kunden vereinbarten Round-Turn
Kommission zusätzlich Provisionen sowie eine 15% Nettogewinnbeteiligung
vergütet (angefochtenes Urteil S. 93, 101, 109; vgl. auch S. 129 f., 136, 154).
oder
... Wie mit Ihnen vereinbart, beträgt unsere Gesamtkommission pro Einheit (Kauf
oder Verkauf einer Option oder eines Futures) US$ 175.00. ... Diese Kommission
beinhaltet nicht andere, im Zusammenhang mit der Durchführung von Transaktionen
zu leistende Abgaben wie beispielsweise NFA, SEC, Clearing-, Ticket- und
Exchange Fees etc. Diese Abgaben werden Ihnen nach den jeweils geltenden
Ansätzen zusätzlich in Rechnung gestellt und Ihrem Konto belastet. .... Im
Weiteren bitten wir Sie, Ihre Kontoauszüge jeweils genau zu überprüfen und ein
spezielles Augenmerk auf ein geordnetes Verhältnis zwischen Optionspreis und
Kommissionbelastung zu richten .... (angefochtenes Urteil S. 86, 124, 136 f.).
Zusammen mit diesen Unterlagen wurden den Geschädigten auch Merkblätter über
die Risiken eines Totalverlustes der investierten Gelder zur Unterschrift
vorgelegt (angefochtenes Urteil S. 166). Einzelne der als Zeugen befragten
Kunden hatten bereits vor der Vertragsunterzeichnung erstmals Gelder
überwiesen. Für keinen der elf Geschädigten wurden aber vor der
Vertragsunterzeichnung Optionen gekauft (angefochtenes Urteil S. 56 f., 72).
Nach der ersten Überweisung wurden die erfolgreich angeworbenen Kunden an die
Mitarbeiter des "Loading" zur weiteren Betreuung weitergereicht. Dort wurde auf
sie nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen mit allen erdenklichen
Mitteln Druck ausgeübt, um sie zu weiteren Investitionen zu bewegen
(angefochtenes Urteil S. 44, 46 und 77; erstinstanzliches Urteil S. 37 ff.;
Anklageschrift S. 9). Wenn das Verlustrisiko zur Sprache kam, wiesen die
Verkäufer auf die Seriosität des Unternehmens, auf die Zusammenarbeit mit
renommierten Brokerfirmen oder auf Instrumente und Informationsmittel hin, mit
denen sie das Börsengeschehen jederzeit im Griff hätten, oder täuschten die
Kunden mit wahrheitswidrigen Hinweisen auf Absicherungsgeschäfte,
Gewährleistungen, verpasste Gewinnmöglichkeiten und übertriebene
Gewinnerwartungen über die Verlustmöglichkeiten und Risiken der getätigten
Geschäfte. Wenn der Kunde Verluste erlitten hatte, wurde ihm der Wunsch
auszusteigen, mit der Begründung ausgeredet, er könne den Verlust mit einer
Neuanlage wieder wettmachen, was in der Regel zu einem neuen finanziellen
Engagement der Kunden führte (angefochtenes Urteil S. 166).
4.2
4.2.1 In rechtlicher Hinsicht nimmt die Vorinstanz an, die von den
Beschwerdegegnern zu verantwortende Verkaufsstrategie, mit welcher den
Geschädigten die ruinöse Kostenträchtigkeit der Kommissionsstruktur
verheimlicht wurde, erfülle das Merkmal der arglistigen Täuschung. Als Folge
dieser Täuschungen hätten sich die Geschädigten in einem Irrtum über einen
wesentlichen Punkt befunden und hätten zu ihrem Schaden die von der
Kostenstruktur her ruinösen Geldanlagen getätigt bzw. die sukzessive Belastung
ihres Guthabens mit Kommissionen geduldet, was sie in Kenntnis des ruinösen
Ausmasses der Kostenfolgen nicht getan hätten. Damit hätten die
Beschwerdegegner die grundlegenden Merkmale des Betrugstatbestandes erfüllt
(angefochtenes Urteil S. 169; vgl. auch erstinstanzliches Urteil S. 111 ff.).
Nach Würdigung des Anklagesachverhalts in Bezug auf die elf besonders
angeklagten Fälle gelangt die Vorinstanz indes zum Schluss, die Geschädigten
hätten die Belastung durch die Kommissionen rechtzeitig erkennen und das
weitere Tätigwerden der Beauftragten der E.________ AG bzw. der F.________ AG
stoppen können. Spätestens nach Erhalt der Vertragsunterlagen der Broker hätten
diejenigen Kunden, welche die Verträge durchgelesen hätten, zumindest
Anhaltspunkte dafür gehabt, dass nebst der Gewinnbeteiligung der E.________ AG
bzw. der F.________ AG auch Kommissionen, Gebühren oder Prämien anfallen
würden. Bei der Lektüre der massgebenden Vertragsbestimmungen hätten sich ihnen
zwingend zu klärende Fragen aufdrängen müssen, nachdem telefonisch davon die
Rede gewesen sei, es werde lediglich eine Beteiligung am Gewinn erhoben. Soweit
die Kunden die ihnen zugestellten Unterlagen vor der Unterzeichnung nicht
gelesen hätten, müsse dies als leichtfertig beurteilt werden, gehöre es doch
nun einmal zum üblichen und sorgfältigen Verhalten einer mündigen und
geschäftsfähigen Person, dass sie den Inhalt von Dokumenten, die sie
unterschreibt, vor der Unterzeichnung durchliest, zumal dann, wenn sie im
Zusammenhang mit den Verträgen beträchtliche Geldmittel Personen anvertraue,
welche sie nicht näher kenne. Unterlasse sie dies, so müsse angenommen werden,
sie kenne den unterzeichneten Inhalt und sei damit einverstanden (angefochtenes
Urteil S. 168 f.; vgl. auch S. 94 f., 103, 150). Die konkrete Belastung durch
die Kommissionen sei den Kunden spätestens mit Erhalt der regelmässig
zugestellten Abrechnungen über die Anzahl der getätigten Transaktionen bekannt
geworden. Diese seien transparent und im Aufbau logisch und praktisch und bei
genauer Betrachtung auch für einen des Englischen nicht mächtigen Laien
verständlich gewesen. Es hätten sich aus ihnen für jedermann erkennbar die
Anzahl der gehandelten Optionsposten (Lots), die jeweiligen Nettobörsenpreise,
die Kommissionen und das Total sämtlicher Kosten ergeben. Aufgrund dieser
Angaben hätten die Kunden ohne weiteres die Kommissionen für eine Option
errechnen und damit das System der angewandten Kommissionsstruktur erkennen
können. Vor allem seien unter dem Begriff "commissions" höhere Summen
aufgeführt gewesen, so dass einem Kunden sofort habe klar sein müssen, dass es
sich nicht um einen einmaligen Betrag pro Geschäft/Auftrag/Einzahlung habe
handeln können. Die Kunden hätten sich zumindest mit wenig Aufwand über das
Gesamtgewicht der Kommissionen und ihre Bedeutung für den Investitionserfolg
aufklären lassen können. Dementsprechend wäre eine andere Reaktion zu erwarten
gewesen als die Vornahme weiterer Geschäfte (angefochtenes Urteil S. 170 f.;
vgl. auch in Bezug auf die einzelnen Geschädigten S. 97 f., 105, 113, 119 f.,
132; 145; 151, 157).
Dass die Kunden aufgrund der Abrechnungen von den erhobenen Kommissionen
Kenntnis erlangen würden, sei den Beschwerdegegnern bewusst gewesen und hätten
diese nicht zu verhindern versucht. Wahrscheinlich seien sie davon ausgegangen,
dass die erzielten Gewinne die Kommissionen übersteigen und die Kunden die mit
Gewinnen verbundenen Kosten in Kauf nehmen oder die Abrechnungen der Broker
nicht zur Kenntnis nehmen würden (angefochtenes Urteil S. 98, 106, 114, 120,
133, 140, 145, 152, 158).
Schliesslich nimmt die Vorinstanz an, die Geschädigten seien auch nicht
besonders schutzwürdig gewesen, hätten sie doch vielfach über eine akademische
Ausbildung sowie über Erfahrung im Geschäftsleben verfügt. Insbesondere von den
Geschädigten G.________ und H.________ hätte besondere Vorsicht erwartet werden
können, zumal sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei anderen Firmen mit
spekulativen Börsengeschäften zu grossen Verlusten gekommen seien.
Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, das völlige Untätigbleiben der
Geschädigten trotz regelmässigem Eingang von Abrechnungen bzw. das Fortführen
der Geschäfte trotz sich aufdrängender Warnzeichen sei überaus naiv und krass
leichtfertig gewesen und müsse als grobes Selbstverschulden qualifiziert
werden. Die Kunden hätten mit ihrem passiven Verhalten letztlich ihre Billigung
der von den Beschwerdegegnern betriebenen Kommissionspraxis zum Ausdruck
gebracht. Sie verdienten insoweit keinen strafrechtlichen Schutz. Der
Tatbestand des Betruges sei daher mangels arglistiger Täuschung nicht erfüllt
(angefochtenes Urteil S. 171 ff.).
4.2.2 Die erste Instanz war demgegenüber zum Schluss gelangt, das Merkmal der
Arglist sei für sämtliche Geschädigten erfüllt. Die Telefonverkäufer hätten
raffiniert aufeinander abgestimmte Lügen vorgebracht, die bei den Kunden ein
Bild eines sinnvollen und glaubwürdigen Ganzen ergeben hätten. Vor dem
Hintergrund der zahlreichen Telefongespräche, welche gelegentlich auch über
rein geschäftliche Themen hinausgegangen seien, hätten die Geschädigten den
Angaben der Verkäufer über die anfallenden Kosten vertrauen dürfen. Zwar sei es
theoretisch möglich gewesen, dass sie die Angaben zu den anfallenden Kosten
anhand der Vertragsunterlagen oder Bestätigungsschreiben bei einer neutralen
Stelle hätten überprüfen lassen können. Es sei aber gerade das Konzept der
Beschwerdegegner gewesen, anhand der Telefonkontakte Personen zu finden, welche
leichtgläubig keine Überprüfung vornehmen würden und den Verkäufern vertrauten.
Dabei komme besonderes Gewicht dem Umstand zu, dass die Kunden aufgrund des
ganzen Ablaufs der Geschäftsbeziehung davon ausgegangen seien, den
Vertragsunterlagen komme keine besondere Bedeutung zu und es gälten in erster
Linie die mündlichen Abmachungen (erstinstanzliches Urteil S. 132 f.; vgl. auch
S. 117).
4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Mitverantwortung des Opfers
könne nur in Ausnahmefällen zur Verneinung der Arglist führen. Ein solcher
liege hier nicht vor. Die von den Beschwerdegegnern konzipierte, aufwändige
Inszenierung sei in beiden Abteilungen der E.________ AG bzw. F.________ AG
darauf angelegt gewesen, dass die Geschädigten auf die telefonisch erhaltenen
Falschinformationen bezüglich der Kostenstruktur ihrer Betreuer vertrauen
würden. Dass die wirklich erhobenen Kommissionen aus den Abrechnungen
theoretisch hätten herausgelesen werden können, führe angesichts der mit
grossem Aufwand inszenierten Täuschungshandlungen nicht zu einer Verneinung der
Arglist (Beschwerde S. 8 f.).
Auch in der Phase des "Loading" habe sich das Handlungsmuster der
Beschwerdegegner bezüglich der relevanten Opfergesichtspunkte in den einzelnen
Fällen nicht wesentlich unterschieden. Auch hier hätten die Beschwerdegegner
mit einem ausgeklügelten System von zahlreichen, raffiniert aufeinander
abgestimmten Lügen operiert. Offensichtliches Ziel der Lügen und Unwahrheiten
sei es gewesen, das Gespräch mit den Kunden kontrollieren zu können und es
möglichst weit von allfälligen Fragen zu Kosten und Ähnlichem fernzuhalten.
Dieses System der Kommunikation von krassen Unwahrheiten sei für die
fortgesetzte Täuschung kausal gewesen. Die Täuschung über die wirkliche
Kommissionsstruktur habe somit über den Zeitpunkt des Erhalts der ersten und
weiteren Abrechnungen hinweg angedauert (Beschwerde S. 6 ff.).
5.
5.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in
der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den
Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen
andern am Vermögen schädigt.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung gilt
jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der
Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige
Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder
gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie
jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über
künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h.
nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug
auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse
(Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung
ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder
Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie
innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als
gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (vgl. BGE 119 IV 210 E. 3b
mit Hinweis; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes.
Teil I, 6. Aufl. Bern 2003, § 15 N 7 ff.; GUNTHER ARZT, Basler Kommentar,
Strafrecht II, 2. Aufl. Basel 2007, Art. 146 N 32 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER/
PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 263 N 9 f.).
5.2 Die Erfüllung des Tatbestandes erfordert eine arglistige Täuschung.
Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit
einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Ob die Täuschung
arglistig ist, hängt indes nicht davon ab, ob sie gelingt. Aus dem Umstand,
dass das Opfer der Täuschung nicht erliegt, lässt sich nicht ableiten, diese
sei notwendigerweise nicht arglistig. Wesentlich ist, ob die Täuschung in einer
hypothetischen Prüfung unter Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur
Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert
durchschaubar erscheint (URSULA CASSANI, Der Begriff der arglistigen Täuschung
als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999, S. 164; WILLI WISMER,
Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 117).
Der Tatbestand des Betruges fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches
täuschende Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich
ziehen soll. Dem Merkmal der Arglist kommt mithin die Funktion zu, legitimes
Gewinnstreben durch Ausnutzung von Informationsvorsprüngen von der
strafrechtlich relevanten verbotenen Täuschung abzugrenzen und den
Betrugstatbestand insoweit einzuschränken (vgl. zum geschichtlichen Hintergrund
der Grenzziehung ARZT, a.a.O., Art. 146 N 1 ff., 13; Klaus Tiedemann,
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., vor § 263 N 34 ff.; Manfred
Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, S. 31 ff., 214 f.). Dies
geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten
Täuschungshandlung. Aus Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel
muss sich eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften,
Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche
Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung über die
Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist ausgehend
vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die
Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die
Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu
schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur
Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Diesen Gedanken hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon früh in die
Formel gefasst, dass den Strafrichter nicht anrufen soll, wer allzu
leichtgläubig auf ein Lüge hereinfällt, wo er sich mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit durch Überprüfung der falschen Angaben selbst hätte schützen
können (BGE 72 IV 126 E. 1) bzw. wer den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer
Vorsicht hätte vermeiden können (BGE 99 IV 75 E. 4 a.E.). Ein Täter, der nicht
die mangelnden Geisteskräfte, sondern den offensichtlichen Leichtsinn des
Opfers zur Irreführung missbraucht, erscheine nicht strafwürdiger als
derjenige, der durch eine einfache Lüge zum Ziele gelangt (BGE 99 IV 75 E. 4
a.E.; vgl. FELIX BOMMER/PETRA VENETZ, Die Anfänge der bundesgerichtlichen
Praxis zum Arglistmerkmal beim Betrug, in: Michele Luminati/ Nikolaus Linder
[Hrsg.], Gericht und Kodifikation, Zürich 2007, S. 170 ff.). In diesem Sinne
hat das Bundesgericht erkannt, bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist
gegeben sei, sei auch der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu
berücksichtigen (BGE 120 IV 186 E. 1a).
Bei der Berücksichtigung der Opfermitverantwortung ist allerdings nicht
aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein
durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert
hätte. Das Mass der vom Opfer erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich vielmehr
nach einem individuellen Massstab. Es kommt mithin auf die Lage und
Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall an. Namentlich ist auf
geistesschwache, unerfahrene oder auf Grund von Alter oder Krankheit
beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits- oder
Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum im
Stande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Der Leichtsin oder
die Einfalt des Opfers mögen dem Täter bei solchen Opfern die Tat erleichtern,
auf der anderen Seite handelt dieser hier aber besonders verwerflich, weil er
das ihm entgegengebrachte - wenn auch allenfalls blinde - Vertrauen missbraucht
(TIEDEMANN, a.a.O., vor § 263 N 38). Auf der anderen Seite sind die allfällige
besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu
stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird
(vgl. BGE 119 IV 28 E. 3f).
Auch unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Eigenverantwortlichkeit des
Betroffenen erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das
Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen
ihm zur Verfügung stehenden Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus,
wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend
entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers,
sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters
in den Hintergrund treten lässt (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 122 IV
146 E. 3a mit Hinweisen). Die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden
führende Opferverantwortung kann daher nur in Ausnahmefällen bejaht werden
(Urteil des Kassationshofs 6S.168/ 2006 vom 6.11.2006 E. 1.2 und 6S.167/2006
vom 1.2.2007 E. 3.4, beide zit. bei JÜRG-BEAT ACKERMANN,
Wirtschaftsstrafrechts-Report 2005- 2007: Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle
Anwaltspraxis 2007, S. 829 ff.).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich mithin nicht in
leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger
Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE
119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres
frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; 132 IV 20 E. 5.4 mit
Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart
raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit
zeugen, dass sich selbst ein kritisches Opfer täuschen lässt (BGE 119 IV 28 E.
3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und
Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch
Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Es sind eigentliche
Inszenierungen, die durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren,
nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder
intellektuelle Komplexität gekennzeichnet sind (BGE 122 IV 197 E. 3d).
Arglist wird aber auch schon bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren
Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den
Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben auf Grund eines
besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126
IV 165 E. 2a; 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a).
Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen Angaben erlangt nach der
neueren Rechtsprechung auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen
Machenschaften Bedeutung (BGE 126 IV 165 E. 2a ). Auch in diesen Fällen ist das
Täuschungsopfer somit zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und
scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht
beachtet hat.
5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegner bestand in der Vermittlung von
Optionen an eine Vielzahl von Kunden. Das Optionsgeschäft ist ein bedingtes
Termingeschäft, dem ein starkes spekulatives Element eigen ist. Gewinn und
Verlustchancen hängen von der Höhe der zu leistenden Prämie und der Kommission
ab (vgl. im Einzelnen Urteil des Kassationshofs 6P.133/2005 vom 7.6.2006 E.
15.4.1 mit Hinweisen).
Im zu beurteilenden Fall steht fest, dass die akquirierten Gelder über
Executing Broker und Brokergesellschaften tatsächlich in Optionsgeschäfte
investiert worden sind. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten die
von ihren Mitarbeitern angeworbenen Kunden durch die aufsässige und auf
Zermürbung angelegte Strategie unter Beschönigung der Verlustrisiken und
Vertuschung der tatsächlich erhobenen massiven Kommissionen so lange
bearbeitet, bis sie sich zu einer ersten und anschliessend zu weiteren
Investitionen entschlossen hätten. Dieses Vorgehen wertet die Vorinstanz zu
Recht grundsätzlich als arglistige Täuschung (angefochtenes Urteil S. 169). Sie
erachtet indes den Tatbestand des Betruges in Bezug auf die elf als Zeugen
einvernommenen Geschädigten nicht als erfüllt. Diese seien nicht schutzwürdig,
weil sie aufgrund der ihnen zugestellten Abrechnungen und
Transaktionsbestätigungen hätten erkennen müssen, dass ihnen viel höhere
Kommissionen belastet worden sind, als ihnen von den Verkäufern vorgegaukelt
worden sei (angefochtenes Urteil S. 172 f.). Diese Auffassung verletzt
Bundesrecht.
Es mag zutreffen, dass sich im Rahmen von spekulativen Geschäften die Frage
stellt, ob eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers besteht, wenn der Täter
den Leichtsinn oder die Risikofreudigkeit des Opfers oder seine Gewinnsucht
oder Habgier ausnützt. Skrupelloses deliktisches Ausnützen der allfälligen
Leichtgläubigkeit und des fehlenden Fachwissens anderer Personen lässt sich
indes nicht unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen
Eigenverantwortlichkeit der Anleger rechtfertigen (vgl. SARA CIMAROLLI,
Anlagebetrug, Diss. Zürich 2000, S. 186 f.). Wie die Vorinstanz zu Recht
feststellt, verlieren Investoren, die sich bewusst auf Spekulationsgeschäfte
einlassen, den strafrechtlichen Schutz nicht, sofern ihnen jedenfalls das
Ausmass der mit der Investition verbundenen Risiken aufgrund der raffinierten
Täuschungen mittels falscher Werbeunterlagen und wahrheitswidriger mündlicher
Angaben verborgen bleibt (angefochtenes Urteil S. 170). Ausserdem führt nicht
jedes erheblich naive Verhalten des Opfers zur Verneinung der Arglist und zur
Straflosigkeit des Täters. Denn das Strafrecht schützt, wie das Bundesgericht
in einem Betrugsfall im Rahmen eines Schneeballsystems festgehalten hat, auch
unerfahrene, vertrauensselige oder von Gewinnaussichten motivierte Personen vor
betrügerischen Machenschaften (Entscheid des Kassationshofs 6P.172/2000 vom
14.5.2001 E. 8; vgl. auch Urteil des Kassationshofs 6S.168/2006 vom 6.11.2006
E. 1.2 ). Das Strafrecht darf diese nicht der Gefahr auszusetzen, von
skrupellosen Geschäftemachern straflos hereingelegt zu werden (Urteil des
Kassationshofs 6S.168/2006 vom 6.11.2006 E. 1.2).
Arglist ist im zu beurteilenden Fall zunächst uneingeschränkt für die Phase der
durch die Mitarbeiter des sog. "Opening" angebahnten Erstkontakte zu den Kunden
bis hin zum ersten Geschäftsabschluss zu bejahen. Die Arglist der Täuschung
über die Kommissionsstruktur ergibt sich hier zwanglos aus der Tatsache, dass
die Telefonverkäufer dieser Abteilung, die im Übrigen von den vermittelten
Optionsgeschäften weitgehend nichts verstanden, über die Höhe der tatsächlich
erhobenen Kommissionen nicht im Bilde waren und fälschlicherweise selbst
glaubten, den Kunden würde lediglich eine Beteiligung am erzielten Gewinn und
allenfalls zusätzlich eine einmalige Gebühr belastet. Die Angaben waren für die
kontaktierten Personen daher gar nicht überprüfbar. Zutreffend leitet die erste
Instanz aus diesem Umstand ab, die Beschwerdegegner hätten gar nie eine seriöse
Beratung und Information der potentiellen Anleger beabsichtigt
(erstinstanzliches Urteil S. 45). Die Arglist ergibt sich hier darüberhinaus
auch schon aus der durchtriebenen betrügerischen Inszenierung einer angeblich
seriösen Handelstätigkeit mit derivativen Finanzinstrumenten (vgl. Entscheid
des Kassationshofs 6P.133/2005 vom 7.6.2006).
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte den Geschädigten spätestens nach den ihnen
zugesandten Vertragsunterlagen bewusst sein müssen, dass gewisse Kommissionen
erhoben werden könnten (angefochtenes Urteil S. 170). In welcher Höhe diese
allenfalls anfallen würden, wird aus den Unterlagen aber nicht ersichtlich.
Insbesondere blieb den Kunden die Beziehung zwischen Optionsprämie und
Kommission und deren Einfluss auf die Gewinnerwartung nach wie vor verborgen
(vgl. etwa Untersuchungsakten Ordner 18 Urk. 4.1 ff. und Ordner 19 Urk. 6.6
ff.). Insofern nimmt die Vorinstanz zu Recht an, die Verträge hätten zur
Erhellung der Kommissionsstruktur nur wenig beigetragen (angefochtenes Urteil
S. 168). Ausserdem fällt hier ins Gewicht, dass der Unterzeichnung der Verträge
intensive telefonische Kontakte vorausgegangen sind, bei welchen die Kunden von
den Telefonverkäufern im eigentlichen Sinne bearbeitet wurden. Die Entscheidung
zur Eingehung des finanziellen Engagements in die Optionsgeschäfte beruht hier
dementsprechend in erster Linie auf den Beteuerungen der Telefonverkäufer
anlässlich der aggressiv geführten mündlichen Akquisitionsgespräche, in welchen
- wie im Übrigen auch in den Bestätigungsschreiben - im Wesentlichen nur von
einer Gewinnbeteiligung der E.________ AG bzw. F.________ AG die Rede war. Die
Geschädigten haben auf diese Zusicherungen der Vermittler vertraut. Angesichts
der Komplexität des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten durften sie dies
auch, waren sie doch als Laien auf das Fachwissen und die
Informationsbereitschaft der Berater angewiesen (vgl. Cimarolli, a.a.O., S.
184). Aufgrund dieses Umstands treffen den Anlageberater und -vermittler
namentlich im Bereich der Vermittlung von hoch spekulativen und damit
risikobehafteten Terminoptionsgeschäften zivilrechtlich denn auch umfassende
Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 124 III 155 E. 3a).
So wurde etwa dem Geschädigten G.________ auf Nachfrage versichert, dass er
keine solch hohen Kommissionen zu erwarten haben werde, wie er es früher schon
einmal habe erleben müssen (angefochtenes Urteil S. 84; vgl. auch in Bezug auf
den Geschädigten H.________ angefochtenes Urteil S. 92). Andere Geschädigte
haben die Verträge nicht verstanden (Geschädigte I.________, J.________ und
K.________; angefochtenes Urteil S. 130, 135, 155) und haben sich deshalb ganz
auf die Berater verlassen (Geschädigter L.________; angefochtenes Urteil S.
117) bzw. haben keine Fragen gestellt, weil ja schon alles besprochen worden
sei, und sich deshalb auf die Absprache verlassen (Geschädigter A.________;
angefochtenes Urteil S. 126).
Die Kunden befanden sich somit in einem fortdauernden Irrtum über die Belastung
durch die Kommissionen und sahen sich nicht veranlasst, den Angaben der
Verkäufer zu misstrauen, zumal diese von ihnen formulierte Bedenken jeweils
wortreich zerstreuten. Sie mussten nach alldem in den schriftlichen Verträgen
nicht mit Bestimmungen über die Kommissionen rechnen, die von den in den
Telefongesprächen abgegebenen Zusicherungen abwichen, sondern durften davon
ausgehen, dass sie mit den mündlichen Vereinbarungen übereinstimmten (vgl. zur
zivilrechtlichen Fragestellung INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 4. Aufl. Basel 2007, Art. 24 N 4; Karl Oftinger, Die
ungelesen unterzeichnete Urkunde, in: Aequitas und bona fides, Festgabe zum 70.
Geburtstag von August Simonius, Basel 1955, S. 268 f.). Insofern kann der von
der Vorinstanz an die Adresse der Geschädigten gerichtete Vorwurf, sie hätten,
indem sie die Dokumente unterzeichneten, ohne sie zuvor gelesen zu haben,
sorgfaltswidrig gehandelt, nicht dazu führen, dass Arglist verneint wird.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus dem Umstand, dass die
Geschädigten nach Erhalt der Abrechnungen, welche die Kommissionen auswiesen,
untätig blieben und nicht reagierten, auch nicht ableiten, dass ihnen schon
beim ersten Geschäft gleichgültig war, ob Kommissionen in dieser Höhe
tatsächlich anfallen würden oder nicht (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 830). In
Wirklichkeit hätte die genaue Prüfung der den Kunden zugestellten Abrechnungen
den Irrtum gar nicht verhindert, sondern lediglich nachträglich beseitigt, so
dass auch aus diesem Grund jedenfalls bis zum ersten Abschluss des Geschäfts
eine arglistige Täuschung nicht verneint werden kann.
Arglist ist aber auch für die weitere Betreuung der akquirierten Kunden durch
die Mitarbeiter der Abteilung "Loading" zu bejahen. Hier trifft zwar zu, dass
den Geschädigten jeweils Depotauszüge, Abrechnungen und Transaktionsbelege über
die bereits getätigten Geschäfte zugingen, welche die erhobenen Kosten korrekt
auswiesen (vgl. etwa Untersuchungsakten Ordner 19 Urk. 4.1. A1-A4, A9, A15 [ad
Geschädigten A.]; Ordner 18 Urk. 10 und 11.1.14-11.1.53 [ad Geschädigten B.]).
Doch gilt auch für diese Phase, dass die Kunden in erster Linie den mündlichen
Angaben der neuen Berater vertrauten, die sie, wie die Vorinstanz selbst
ausführt, mit allen erdenklichen Mitteln unter Druck setzten, um ihnen den
Wunsch, aus den Geschäften auszusteigen, auszureden, sie weiter an sich zu
binden und sie zum Abschluss weiterer Geschäfte zu bewegen (angefochtenes
Urteil S. 77 kontr., vgl. auch S. 143: "Danach wurde er [der Geschädigte I.] im
Loading mit zahlreichen wahrheitswidrigen Angaben auf perfide Art und Weise
unter sehr starken Druck gesetzt und laufend zu neuen Investitionen verleitet
..."). Abgesehen davon, wurden die Geschädigten, die sich direkt an ihre
Betreuer wandten und nachfragten, jeweils mit Beschönigungen oder mit falschen
Angaben abgewimmelt. Täuschungsopfer, die Anstrengungen unternehmen, um die
ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zu überprüfen, werden aber ihrer
Mitverantwortung gerecht und dürfen den Strafrechtsschutz, wenn sie dabei
erneut Täuschungen erliegen, nicht verlieren. Insgesamt tritt hier der
Gesichtspunkt der Mitverantwortung der Opfer angesichts der von den
Beschwerdegegnern mit enormem Aufwand betriebenen betrügerischen Inszenierung
in den Hintergrund (vgl. auch Arzt, a.a.O., Art. 146 N 64; ferner Urteil des
Kassationshofs 6S.116/2004 vom 7.7.2004 E. 2.4.2 a.E.). Denn die Strafbarkeit
wird durch das Verhalten des Täuschenden begründet und nicht durch jenes des
Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem
mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (Urteil des Kassationshofs 6S.168/
2006 vom 6.11.2006 E. 2.3).
Anders als in dem vom Bundesgericht in einem früheren Entscheid beurteilten
Fall liegt hier somit im Untätigbleiben der Anleger keine Vernachlässigung
elementarster Vorsichtsmassnahmen und lässt sich aus der Duldung der
vermögensschädigenden Optionshandelskosten nicht ableiten, die Geschädigten
hätten die von den Beschwerdegegnern betriebene Kommissionspraxis gebilligt
(Urteil des Kassationshofs 6S.98/2007 vom 8. Mai 2007 E. 3.4). Allerdings
erscheint für diese Phase, in welcher die Geschädigten trotz der Möglichkeit,
die um ein Vielfaches höhere Belastung durch die Kommissionen als irrtümlich
angenommen zu erkennen, weiterhin Geschäfte tätigten, das Tatbestandsmerkmal
der Arglist und damit der Schuldvorwurf in einem anderen Licht, was im Rahmen
der Strafzumessung berücksichtigt werden muss (Urteil des Kassationshofs 6P.133
/2005 vom 7.6.2005 E. 15.4.3, 15.4.5 und 17.4.2).
Der Freispruch der Beschwerdegegner von der Anklage des gewerbsmässigen
Betruges aus Gründen der Opfermitverantwortung verletzt somit Bundesrecht. Die
Beschwerde erweist sich insofern als begründet.
6.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdegegner die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Den Beschwerdegegnern 2
und 3 ist indes die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden, so dass in
Bezug auf sie auf die Erhebung von Kosten zu verzichten ist. Ihren
Rechtsvertreterinnen ist eine angemessene Parteientschädigung aus der
Bundesgerichtskasse auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
3.
In Bezug auf die Beschwerdegegner 2 und 3 werden keine Kosten erhoben.
4.
Den Rechtsvertreterinnen der Beschwerdegegner 2, Rechtsanwältin Staub Weidmann,
Meilen, und 3, Kramer-Oswald, Zürich, wird für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Entschädigung von je Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Boog