Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.404/2008
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_404/2008/sst
Urteil vom 24. November 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Christian Perrig,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Justizgebäude, Av. Mathieu-Schiner 1,
1950 Sitten,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung, bedingte Strafe,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis, Strafgerichtshof I, vom
8. April 2008.
Sachverhalt:
A.
Die Ehegatten A.________ und B.C.________ gründeten 1992 die D.________ Ltd.
(nachfolgend D.________). Im Jahre 2000 lernten sie auf den Karibikinseln Turks
und Caicos X.________ kennen und beauftragten sie ein Jahr später mit der
Vermögensverwaltung der D.________. X.________ verfügte dazu unter anderem über
das Bankkonto Nr. 000000.000 in Saas-Fee. In der Folge verwendete sie die ihr
anvertrauten Gelder zu einem erheblichen Teil wider dem abgeschlossenen
"Nominee Agreement", indem sie namhafte Beträge für persönliche Bedürfnisse
abzweigte. Dazu verschob sie wiederholt Guthaben der Bankkonten auf eigene
Konten. Ferner benutzte sie das ihr überlassene Vermögen als Sicherheit, um
Bankkredite zu erlangen, welche sie anschliessend nicht zurückbezahlte.
Zusammengefasst übertrug die D.________ X.________ USD 1'000'000.--. Diese
zahlte lediglich USD 86'417.34 zurück. Die restlichen USD 913'583.66 eignete
sie sich an oder verbrauchte sie für sich und ihr nahestehende Drittpersonen.
Die Zentrale Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis beschuldigte X.________ mit
Überweisungsbeschluss vom 6. Februar 2006 unter anderem der Veruntreuung,
eventuell des Betrugs. Daraufhin stellte sich die E.________ Associates -
Nachfolgegesellschaft der D.________ - als Zivilpartei.
B.
Das Kreisgericht Oberwallis für den Bezirk Visp sprach X.________ mit Urteil
vom 8. November 2006 der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB
schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 20 Monaten. Sämtliche
Parteien erhoben dagegen Berufung. Das Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof
I, bestätigte mit Urteil vom 8. April 2008 in teilweiser Gutheissung der
Berufungen den Schuld- und Strafpunkt.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des
Kantonsgerichts Wallis sei aufzuheben, und sie sei mit einer Freiheitsstrafe
von 12 Monaten bedingt zu bestrafen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht im Zusammenhang mit
der Strafzumessung. Zunächst wendet sie sich gegen das Strafmass (Art. 47
StGB).
1.1 Die Vorinstanz geht zutreffend von der Anwendbarkeit des neuen Rechts aus
(vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB und angefochtenes Urteil E. 1e S. 11 f.). Der auf den
1. Januar 2007 in Kraft getretene Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches hat die
bisherigen Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten. Das
Bundesgericht hat die Grundsätze und die an sie gestellten Anforderungen
wiederholt dargelegt. Darauf kann hier verwiesen werden (BGE 134 IV 17 E. 2.1
S. 19 f. mit Hinweisen auf das bisherige Recht).
1.2 Die Vorinstanz verweist bei der Strafzumessung auf die erstinstanzlichen
Ausführungen. Die erste Instanz berücksichtigte als "leicht" strafmindernd das
Teilgeständnis, während sie keinerlei Strafmilderungsgründe sah. Straferhöhend
hielt sie der Beschwerdeführerin ein schweres Verschulden entgegen, da sie
mehrere Veruntreuungen mit einem Deliktsbetrag von Fr. 500'000.-- begangen,
rücksichtslos und über einen längeren Zeitraum gehandelt und sich mit ihrem
deliktischen Verhalten einen luxuriösen Lebenswandel finanziert habe. "In
erheblichem Mass straferhöhend" berücksichtigte sie, dass die
Beschwerdeführerin den Verkaufserlös der mit den veruntreuten Geldern
erworbenen Wohnungen nicht an die Ehegatten C.________ (nachfolgend
Geschädigten) zurückerstattete und damit jeglichen Willen zur Wiedergutmachung
habe vermissen lassen. Ergänzend zu diesen erstinstanzlichen Ausführungen hält
die Vorinstanz im Einzelnen fest, das professionelle Vorgehen der
Beschwerdeführerin - das überwiesene Geld als Sicherheit für einen Kredit zu
verpfänden - sei straferhöhend zu werten. Zur Deliktsumme führt die Vorinstanz
aus, die teilweise Rückzahlung seitens der Beschwerdeführerin betreffe Gelder,
welche die D.________ auf ein Konto in den USA einbezahlt habe und folglich
einen Straftatbestand, für den die schweizerischen Gerichtsbehörden nicht
zuständig seien. Deshalb sei die Rückzahlung nicht von der Deliktsumme
abzuziehen. Weiter sei das Vorgehen der Geschädigten zwar leichtsinnig gewesen,
die Beschwerdeführerin habe jedoch deren Vertrauen skrupellos missbraucht, was
besonders verwerflich sei. Die Vertrauensseligkeit der Geschädigten sei deshalb
weder strafmindernd noch straferhöhend zu werten. Das von der
Beschwerdeführerin hinterlegte ärztliche Gutachten komme zum Schluss, dass
diese eine aufrichtige und vertrauenswürdige Person und deshalb zu dem ihr
vorgeworfenen strafbaren Verhalten nicht fähig sei. Der Psychiater beschreibe
nicht, wie und mit welchen Grundlagen er seine überraschende Prognose erstellt
habe. Die Vorinstanz geht davon aus, dass es sich um eine
Gefälligkeitsexpertise handelt, welche nicht strafmindernd zu berücksichtigen
ist. Das Geständnis der Beschwerdeführerin sei angesichts der erdrückenden
Beweislage nur zurückhaltend strafmindernd zu berücksichtigen. Auch das
Nachtatverhalten der Beschwerdeführerin zieht die Vorinstanz nicht zu deren
Gunsten in Erwägung, weil sie davon ausgeht, dass diese den Schaden freiwillig
nicht mehr gutmachen werde. Die Beschwerdeführerin habe nach mehreren
Hausverkäufen den Erlös nicht dazu benutzt, die Schulden gegenüber den
Geschädigten abzubezahlen, sondern das Geld auf ein Bankkonto in die Turks and
Caicos verschoben. Weiter sei für das Vorliegen von Vorstrafen entscheidend, ob
der Täter eine strafbare Vortat begangen habe, und nicht, ob er dazu auch
verurteilt worden sei. Dabei dürften auch ausländische Vorstrafen
berücksichtigt werden. Da bewiesen sei, dass die Beschwerdeführerin vor den in
der Schweiz abgeurteilten Delikten im Ausland strafbare Handlungen vollzogen
habe, sei ihr keine Strafminderung wegen fehlender Vorstrafen zuzubilligen
(angefochtenes Urteil E. 5c S. 31 ff.).
1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz berücksichtige die
Vorstrafenlosigkeit, das Geständnis und das kooperative Verhalten während der
Strafuntersuchung zu wenig strafmindernd und verletze damit ihr Ermessen. Auch
habe sie die Folgen der unbedingten Freiheitsstrafe nicht gewürdigt. Die
Vorinstanz würdige die Zumessungsgründe falsch und handle dementsprechend
bundesrechtswidrig. Zum Geständnis wendet die Beschwerdeführerin ein, die
Vorinstanz werte dieses als prozesstaktisches Aussageverhalten. Sie - die
Beschwerdeführerin - habe aber bereits in ihrer ersten polizeilichen
Einvernahme am Tag der Verhaftung und noch vor der untersuchungsrichterlichen
Hafteröffnung den Sachverhalt vollumfänglich zugegeben. Dank ihren Aussagen
über die Bezüge der Konti in der Schweiz und über die Bankbezüge und Geldflüsse
im Ausland habe die Polizei das Geldflussdiagramm erstellen können. Weiter
bringt sie vor, die Vorinstanz berufe sich betreffend die Vorstrafen auf
Handlungen im Ausland. Diese seien jedoch einerseits vornehmlich durch ihr
Aussageverhalten geklärt worden, andererseits sei noch keine Strafuntersuchung
eingeleitet worden. Bei der Strafzumessung seien weiter die persönlichen
Beziehungen zwischen dem Täter und dem Opfer und damit das fahrlässige
Verhalten der Geschädigten zu berücksichtigen. Diese hätten sie als unerfahrene
Treuhänderin zwecks Umgehung von neuen Steuerbestimmungen ausgewählt und von
den Vollmachten viel zu spät Gebrauch gemacht. Weiter würden die Wirkungen der
Untersuchungshaft nicht berücksichtigt. Sie sei durch die fünf Monate dauernde
Haft psychisch und physisch angeschlagen gewesen und ein strafrechtlich
relevantes Verhalten nach der Haftentlassung liege nicht vor. Beim
Nachtatverhalten berücksichtige die Vorinstanz die Rückzahlung von USD
86'4217.84 auf ein Konto in den USA nicht. Dabei handle es sich aber um ein
Verhalten gegenüber den Geschädigten, weshalb es zu würdigen sei. Des Weiteren
gehe die Vorinstanz davon aus, dass sie - die Beschwerdeführerin - den Schaden
freiwillig nicht mehr wieder gutmachen würde. Die Vorinstanz vernachlässige die
Wohnung in Saas-Fee, deren Verwertung durch die Geschädigten mittels
Grundbuchsperre verhindert werde, so dass ein allfälliger Erlös nicht an jene
bezahlt werden könne. Schliesslich lasse die Vorinstanz dem ärztlichen
Gutachten kein Beweiswert zukommen, obschon dieses lege artis erstellt worden
sei.
1.4 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu (Art. 47
Abs. 1 StGB). Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten
Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3 S. 11 mit
Hinweis) und ist damit das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101
E. 2a S. 103). Die Vorinstanz bewertet das Verschulden der Beschwerdeführerin
aus mehreren Gründen als schwer. Gestützt darauf berücksichtigt sie
verschiedene Strafzumessungsfaktoren straferhöhend und lediglich das Geständnis
leicht strafmindernd. Demnach erscheint bei einer theoretisch möglichen
Höchststrafe von siebeneinhalb Jahren die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20
Monaten - welche sich im untersten Drittel des Strafrahmens bewegt - als der
Tat und dem Verschulden angemessen. Auch was die Beschwerdeführerin gegen die
einzelnen Strafzumessungsfaktoren vorbringt, erweist sich als unbegründet. So
führt die Vorinstanz hinsichtlich dem Vorleben der Beschwerdeführerin zu Recht
aus, dass ausländische und noch nicht abgeurteilte Vorstrafen berücksichtigt
werden dürfen. Entscheidend ist, dass der Täter eine grundsätzlich strafbare
Vortat begangen hat (vgl. HANS Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2.
Aufl. 2007, Art. 47 StGB N 102 und N 104). Die Beziehung zwischen der
Beschwerdeführerin und den Geschädigten wertet die Vorinstanz weder
straferhöhend noch strafmindernd, da die Geschädigten zwar tatsächlich
leichtsinnig gehandelt hätten, die Beschwerdeführerin aber das
Vertrauensverhältnis ausgenützt habe. Damit hält sich die Vorinstanz an die
Literatur, welche bezüglich der Beziehungen zwischen Täter und Opfer von einer
Ambivalenz der Strafzumessungstatsachen spricht, da sie straferhöhend oder
strafmindernd wirken können (vgl. Wiprächtiger, a.a.O., N 84). Weiter durfte
die Vorinstanz das Geständnis nur leicht strafmindernd werten. Ein Geständnis
kann bei der Analyse des Nachtatverhaltens zugunsten des Täters einbezogen
werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen
lässt (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc S. 205). Das Verhalten der
Beschwerdeführerin - insbesondere der fehlende Ersatz des Schadens - lässt
nicht auf Einsicht oder Reue schliessen. Die Vorinstanz durfte dabei die
Rückzahlung des relativ mässigen Betrages vernachlässigen. Schliesslich ist die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Wirkung der Untersuchungshaft im Rahmen
der Legalprognose (Art. 42 f. StGB) zu prüfen (vgl. E. 2.4 hiernach). Auch das
erwähnte ärztliche Gutachten betrifft nicht die Strafzumessung an sich, sondern
die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin begründet jedoch
nicht, inwiefern diese Bundesrecht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), so dass
darauf nicht einzutreten ist.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz alle wesentlichen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise
gewichtet. Die ausgesprochene Strafe liegt durchaus im Rahmen ihres Ermessens,
weshalb eine Verletzung von Art. 47 StGB zu verneinen ist.
2.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Verweigerung des bedingten
Strafvollzugs.
2.1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten
(Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das
zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die vom Bundesgericht entwickelten
Prognosekriterien bleiben weiterhin massgebend (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.2 und
4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung
für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings etwas tiefer. Während
nach dem alten Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine
günstige Prognose erforderlich war, genügt nach dem neuen Recht das Fehlen
einer ungünstigen Prognose. Die Gewährung des bedingten Strafaufschubs setzt
mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich
bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht
tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur
bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld
der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 97 E. 7.3 S. 117 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hält zum sozialen Umfeld der Beschwerdeführerin fest, diese
lebe in keiner gefestigten Familienbande, welche sich stabilisierend auf sie
auswirken könne. Ihr derzeitiger Aufenthaltsort sei unbekannt, und ihre
Lebensverhältnisse und ihre berufliche Situation in diesem Sinne unstet. Sollte
sie weiterhin im Immobilenbereich tätig sei, bestünde die Gefahr, dass ihr
erneut grössere Geldsummen anvertraut würden, welche sie für sich verwenden
würde. Ihre Hemmschwelle sei aufgrund ihrer guten finanziellen Situation
äusserst niedrig gewesen und die Dauer und Anzahl deliktischer Verhaltensweisen
sowie der hohe Deliktsbetrag würden von einer erheblichen kriminellen Energie
zeugen, selbst wenn sie nicht vorbestraft sei. Das Festhalten an
Schutzbehauptungen, das Vorlegen eines unglaubwürdigen ärztlichen Gutachtens
und der persönliche Gebrauch der entwendeten Gelder würden gegen jegliche Reue
oder Einsicht sprechen. So habe sie sogar nach mehrmonatiger Untersuchungshaft
die veruntreuten Gelder nach einem Häuserverkauf auf die Turks and Caicos
verschoben, statt den angerichteten Schaden wenigstens teilweise wieder
gutzumachen. Insgesamt falle die Legalprognose eindeutig ungünstig aus. Deshalb
fehle es an der subjektiven Voraussetzung zur Gewährung des bedingten
Strafvollzuges. Namentlich die wirkungslose Untersuchungshaft schliesse aus,
dass sich die Beschwerdeführerin durch einen blossen Teilvollzug künftig von
der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen werde abhalten lassen, weshalb
auch der teilbedingte Strafvollzug zu verweigern sei (angefochtenes Urteil E.
6b S. 41 ff.).
2.3 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz,
wonach ihre Lebensverhältnisse und ihre berufliche Situation unstet seien. Es
sei nicht bewiesen, dass sie bei einer Tätigkeit als Immobilienmaklerin erneut
mit grösseren Geldsummen direkt in Kontakt geraten würde. Auch ohne feste
Bleibe sei eine legale Erwerbstätigkeit möglich. Insofern die Vorinstanz
strafbare Verhalten im Ausland für die Begründung der erheblichen kriminellen
Energie einbeziehe, verletze sie ihr Ermessen. Zudem sei zu beachten, dass das
sorglose Verhalten der Geschädigten die Tathandlungen erleichterten, was eine
erhebliche kriminelle Energie ausschliesse. Die Vorinstanz habe bereits bei der
Strafzumessung beachtet, dass die veruntreuten Gelder nicht zur
Wiedergutmachung verwendet wurden. Sie verletze Bundesrecht, wenn sie bei der
Prognose dasselbe Verhalten nochmals würdige. Insgesamt räume die Vorinstanz
der fehlenden Familienbande, des Fehlens einer geregelten legalen
Erwerbstätigkeit, sowie insbesondere dem Verhalten nach der Haftentlassung eine
vorrangige Bedeutung zu und vernachlässige die fehlende strafrechtliche
Vorbelastung. Völlig unbeachtet bleibe das psychiatrische Gutachten, gemäss
welchem kein Anlass für einen Rückfall bestehe.
2.4 Die Vorinstanz hält sich an die vom Bundesgericht entwickelten
Prognosekriterien und nimmt eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände
vor. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin entsprechen diese Kriterien
teilweise jenen bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB, weshalb die
Vorinstanz den persönlichen Gebrauch der Gelder zu Recht bei der
Prognosestellung nochmals berücksichtigt. Von der erheblichen kriminellen
Energie und den fehlenden sozialen Bindungen der Beschwerdeführerin schliesst
sie auf eine Rückfallgefahr. Weiter führt die Vorinstanz aus, inwiefern das
Verhalten der Beschwerdeführerin - insbesondere die fehlende Warnwirkung der
mehrmonatigen Untersuchungshaft - gegen jegliche Reue oder Einsicht spricht.
Zusammengefasst ist der Begründung der Vorinstanz zu entnehmen, wieso sie trotz
fehlender Vorstrafen auf ein erhebliches Rückfallrisiko schliesst. Weil die
subjektive Voraussetzung der begründeten Aussicht auf Bewährung sowohl für den
bedingten als auch den teilbedingten Strafvollzug gilt (vgl. BGE 134 IV 1 E.
5.3.1 S. 10 mit Hinweisen), verweigert sie zutreffend auch den teilweisen
Strafaufschub. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Wallis, Strafgerichtshof
I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz